第五章 刑事控訴審之續審化
第一節 續審化之現象
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第五章 刑事控訴審之續審化
日本控訴審係採事後審之構造。事後審既為達成審查原審判決妥 當與否，因此，除不可歸責於當事人情形外，控訴審之審查立場應與 原審相同；另從置重事實審理於第一審角度而言，本應限制當事人於 控訴審時，重新調查證據、資料之機會。故通說認為事後審實質內涵 應採取「嚴格事後審說」見解，亦即控訴審之審理基準時應為第一審 判決，除法律另有規定外，其使用資料原則上以第一審資料為限；控 訴法院發現原判決有瑕疵撤銷原判決後，應將案件發回或移送第一審 為原則，自為判決為例外。惟實務運作卻未嚴格遵守事後審原則，形 成續審化現象，此乃違反控訴審採事後審構造設計之精神。
日本於第二次世界大戰後，將刑事控訴審構造由覆審制改為事後 審制，改制 50 餘年後，實務運作卻漸傾向續審制，其續審化現象為 何？何以導致？此等皆為探討控訴審不得不注意之議題，以下分述 之。
第一節 續審化之現象
第一項 控訴審自為事實調查
學者認為，控訴法院依據第 393 條第 1 項但書為事實調查時，乃
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基於事後審立場與責任，實質調查、判斷原判決有無控訴理由及原判 決妥當與否，因此，無論依當事人請求或依職權，控訴審均得就訴訟 實際情形，進行事實調查310。
換言之，實務運作並未嚴格遵循「嚴格事後審說」立場，以致控 訴審進行事實調查比率甚高。此種違反立法意旨之作法，學說及實務 多認為，係因刑事裁判最重要者為事實認定，尤其不允許發生將無罪 認定為有罪之情形；基於防止誤判目的，充實第一審事實審理程序雖 有必要，但僅憑一次事實審理即欲達到絕對防止誤判之發生亦不可 能。因此，有必要使控訴審發揮更大事實審理機能，使其可調查更多 證據俾形成心證，以審查第一審是否誤判311。
此亦可自實務統計數字觀之（詳表 5-1）312。自平成 1 年至平成 19 年控訴審進行事實調查人數可知，控訴案件經事實調查之比率，
包括：僅詢問被告，或訊問被告及調查其他證據，或僅調查其他證據 等等，其比率約為 70%左右，表示七成以上案件，控訴審非僅依據第 一審書面資料進行審理，而係以事實調查方式判斷判決是否妥當，此 與事後審原則顯不相合。
依學者看法，造成此種事實調查高比率現象，或許係為避免誤 判、達成發現真實目的；亦可能為控訴法院欲更接近事實真相，故捨 棄原審書面之訴訟資料，自為事實調查；甚且僅僅為審理之便而逕為 調查事實。無論其原因為何，依表 5-1 所顯示控訴審進行事實調查之 高比率現象觀之，或許已撼動控訴審之事後審本質。換言之，縱使法 條構造上有原則、例外之別，惟在實務運作上，控訴審內涵早已混合 事後審制及續審制之特色，甚至有原則、例外倒置之嫌。
310 橫川敏雄，前揭書（註 258），頁 15、16。
311 參見本文第 4 章第 4 節第 3 項以下。石松竹雄，前揭書（註 252），頁 145 至 147、151。最高 法院昭和 59 年 9 月 20 日裁定。
312 整理自日本最高裁判刑事局編，平成 1 年至平成 19 年における刑事事件の概況，《法曹時報》
第 45 卷 2 號（平成 5 年）至第 61 卷 2 號（平成 21 年）。
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第二項 控訴審以自行判決比率甚高
若自事後審構造觀之，控訴法院於撤銷原判決時，原則上應發回 或移送原審，自判則應限於特別例外情形始得為之，事實調查亦應以 是否存在撤銷理由為限。
惟觀察實務統計情形，依表 5-2313所示，控訴法院發現原判決有 瑕疵而撤銷原判決後，大多自行判決後終結案件；此運作情形亦未符
「嚴格事後審說」見解。
313 整理自日本最高裁判刑事局編，平成 1 年至平成 19 年における刑事事件の概況，《法曹時報》
第 45 卷 2 號（平成 5 年）至第 61 卷 2 號（平成 21 年）。
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學者認為，控訴法院於審理原判決有無事實誤認時，除參酌原審 訴訟記錄、證據資料外，並於調查新證據後始形成心證、認定事實。
此乃為避免誤判，故有必要使控訴審發揮更大事實審理功能，因此，
應允許控訴審可調查更多證據，俾形成心證314。惟綜合表 5-1 及表 5-2 可知，控訴法院撤銷原判決時，百分之 99 以上案件均由控訴法院自 為判決而未發回或移送原審法院；控訴法院進行事實調查之人數，則 占終局人數七成以上。此種現象得否僅以「避免誤判」即可解釋，實 啟人疑竇。
基於上述，控訴審既未嚴格遵守事後審原則，亦未限制事實調查 範圍，僅於書面審查原審證據、資料，認為原判決有事實誤認情形時 即為事實調查。故學者稱此情形為日本第二審之續審化傾向315。
第三項 以撤銷自判為原則性運作
若自實務統計數字觀之，不論被告或檢察官，以「量刑不當」為 控訴理由，占了提起第二審控訴理由中七成左右（參見表二）。有學 者即認為，上訴第二審控訴理由既以「量刑不當」為主，控訴審撤銷 自判及撤銷發回比例，僅占全數上訴案件之少數；復以，控訴法院撤 銷原判決原則上以自判為主，此種方式乃控訴法院基於判決時機成熟 且避免延宕訴訟不得不然之立場。因此，撤銷自判乃原則性運作方 式，應不可視為續審化現象316 317。
314 石松竹雄，前揭書（註 252），頁 145 至 147、151。
315 石松竹雄，前揭書（註 252），頁 150。川端 博・田口守一，《基本問題セミナ—刑事訴訟法》， 一粒社，1994 年 10 月，頁 364。黃東熊，前揭書（註 27），頁 605、606。
316 三井誠著，陳運財譯，日本刑事上訴制度，收錄於《刑事訴訟起訴狀一本主義與配套措施」
法條化研究報告（下）》，最高法院學術研討會，2001 年 10 月，頁 464。
317 黃朝義，《刑事訴訟法》，一品文化，2006 年 9 月，頁 620、621。
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上開見解雖非無的，惟第二審撤銷自判案件係全部上訴案件中之 少數，此僅能反映日本第一審審理妥當性，以致多數案件毋庸再由第 二審予以糾正，惟卻並不能因此忽視多數經第二審撤銷案件，係以自 判方式終結之事實。至於實務上，上訴理由雖以「量刑不當」為多數，
姑且不論量刑事實之調查，性質上亦屬事實調查，就僅論以「事實誤 認」為上訴理由，亦無法否認控訴審在審理進行事實調查時，有接續 原審繼續為事實審理之性質。因此在日本法上，控訴審雖為事後審，
惟在許多個案實例上，無可否認地係扮演續審甚或覆審之功能318。 依本法規定，控訴審於例外時得為自判（第 400 條但書）。在此，
控訴審所為實體裁判，可分為對量刑之自判與對事實之自判等兩類。
對量刑之自判又可分為，單純對量刑不當與因原審誤認事實而重新認 定所為之兩種自判。前者乃視是否在控訴審對量刑情狀做調查，而分 為是否以控訴審立場自判。亦即倘未經調查量刑情狀，係以原審立場 自判，否則則自控訴審角度自判。後者，如重新認定事實非屬嚴格證 明之對象事實時，若依通說有關證明之學說固亦同於前者，但如其屬 嚴格證明之對象事實時，則立於控訴審立場自判。然而，如認為自由 證明亦須經合法證據調查時，則此對事實之認定，均須以控訴審立場 自判。此時，對事實之自判乃屬重新認定事實319。自此點而言，日本 控訴審構造乃採續審制。