針對特定團體或人口進行基因研究,可能引發特殊的倫理、
法律問題55。如原住民基因研究,可能對部落引發各種內部與外 部風險,例如族群歷史觀與信仰受到衝擊,遭受來自外人的污名 化、歧視等 等56。因此各 國學者多有 提倡社群審 查(community review)或群體同意(group consent)機制,而對諸如原住民這類 特定群體提供更多保障57。
54 台灣生物銀行先驅計畫ELSI分項,〈台灣生物資料庫倫理治理綱領
(草案)〉,《法律與生命科學》,第2期,2007年7月,頁53。
55 H. T. Greely, The Legal, Ethical, and Social Issues in Human Genome
Research, A
NNUAL REVIEW OF ANTHROPOLOGY 27, 473-502 (1998).56 關於各種內部、外部風險的討論,見劉源祥,〈基因研究倫理審查之 原住民族參與機制探討〉,《法律與生命科學》,第2期,2007年7 月,頁1-18。
57 C. Weijer & J. Anderson, A Critical Appraisal of Protections for Aboriginal
Communities in Biomedical Research, 42 J
URIMETRICS 187 (2002); R. Sharp& M. Foster, Involving Study Populations in the Review of Genetic
Research, 28 J
OURNAL OF LAW,MEDICINE ÐICS 41 (2000). 其他相關生物資料庫與特定群體遭受風險的關聯性在於,一旦該群體 人士的生物樣本與生物資訊儲存於生物資料庫中,且能夠為科學 界所分析、使用時,如果日後研究計畫的發現可以連結到特定群 體,將可能對該群體產生各種內部與外部風險。而在國內生物資 料庫論著中,也曾有論者提及以群體同意機制保護群體,但尚未 提 出 具 體 的 制 度 與 規 範 方 案58。 另 外 值 得 注 意 的 是 , 蔡 篤 堅 認 為,目標族群的群體同意應優先於個別同意,在沒有群體同意的 共識之前,不能僅以個別同意建立生物資料庫59。
而在已公布之台灣生物資料庫管理條例草案,並未就群體同 意 提 出 規 範 。 而 在 台 灣 生 物 資 料 庫 倫 理 治 理 綱 領 草 案 中 , 則提 及 : 「 以 族 群 為 基 礎 之 基 因 體 研 究 因 牽 涉 基 因 之 遺 傳 性 與 長效 性,在強調家族觀念的台灣社會,如何以『個別』同意為基礎輔 以家庭(family)或社區(community)同意機制,來強化溝通的 效果,以落實東方文化中的人文精神,並避免日後的爭議,顯有 其必要。60」不過,未來台灣生物銀行成立後,這份倫理治理綱 領 屬 於 內 部 自 律 倫 理 規 範 , 因 此 關 於 家 庭 ( family ) 或 社 區
(community)同意機制如何具體執行,仍有許多彈性空間有待加 以落實。
為保護特定族群而採行群體同意,雖然有其相當合理性,不
論著,亦可見劉源祥註56文章所引用之文獻。
58 如劉宏恩,同註17;顏上詠、陳冠旭、唐淑美,同註50;林瑞珠、廖 嘉成,同註3;陳仲嶙,〈「台灣生物資料庫管理條例」草案評介〉,
《法律與生命科學》,第5期,2008年4月,頁23-33。
59 蔡篤堅,〈以社區/群為基礎的台灣生物資料庫倫理法律社會意涵導 引建議〉,《台灣生醫倫理與社會福利學刊》,創刊號,2007年9月,
頁9-23。
60 台灣生物銀行先驅計畫ELSI分項,同註54。
過在理論上卻有值得進一步討論的問題。例如,何謂「群體」受 損 害 ? 何 種 群 體 損 害 應 加 以 避 免61? 如 果 採 取 「 社 群 同 意
( community approval) 」 或 「 群 體 同 意 ( group consent) 」 機 制,是否群體同意的效力將凌駕於個人同意之上?當個人想了解 自己基因演化譜系或個人健康傾向而試圖參與研究,如果因未通 過群體同意而無法參與研究,則個人權利是否將遭到侵害?個人 與群體之利益應如何平衡62?
此外,在實踐方面,群體同意在制度與程序上如何設計,尤 其是如何與現行法規配合,也有許多細節值得斟酌。以國內法規 制度為例,原住民基本法第21條第1項規定:「政府或私人於原住 民族土地內從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究,應 諮詢並取得原住民族同意或參與,原住民得分享相關利益。」以 文義解釋而言,為建立生物資料庫,而在原住民社區內蒐集生物 樣 本 與 生 物 資 訊 , 可 認 為 屬 於 「 於 原 住 民 族 土 地 內 從 事 學 術研 究」。不過,關於「應諮詢並取得原住民族同意或參與」,本法 並未針對「諮詢」、「同意」、「參與」事項規定其「要件」、
「方式」、「程序」及「法律效果」,以致留下許多法律執行疑 義。
例如,關於進行事前「諮詢」與「同意」,應由原住民族哪 些人士代表?達成同意的標準為「過半數多數決」?「特別多數 決」?或「全體一致決」?表決方式為「記名表決」或「無記名
61 Joan L. McGregor, Population Genomics and Research Ethics with Socially
Identifiable Groups, 35 J
OURNAL OF LAW,MEDICINE ÐICS 356 (2007).62 對於個人同意與群體同意之關係,台灣生物資料庫倫理治理綱領草案 則主張:「所謂的家庭或社區之同意機制,並非取代個別同意之選 項,而是一種補強溝通之不足與強化個別同意之有效性的規劃。」見 台灣生物銀行先驅計畫ELSI分項,同註54。
表決」?為「公開表決」或「秘密表決」?如果未進行「諮詢」
或 「 同 意 」 , 或 已 進 行 但 有 程 序 爭 議 , 則 各 有 何 法 律 效 果 ?此 外,原住民族基本法第4條「原住民族自治」制度,目前仍處於立 法空缺狀態,以致於原住民族自治尚未落實,因此在法律上根本 沒有原住民族的合法代表人或代表機關。準此,在現行制度下,
事實上難以進行法律上有意義的群體同意。如果認為在原住民社 區蒐集生物樣本與生物資訊必須採取群體同意程序,方能使採樣 行為具有合法性,在現行法規相關要件不備下,將可能導致沒有 一件採樣行為可具備合法性,而如此將是極不合理的現象。
由以上分析可以證明,群體同意應非現行原住民基本法第21 條第1項所要求的同意方式,否則,立法機關在立法時應當對於同 意 要 件 、 方 式 、 程 序 有 所 規 定 。 如 果 立 法 者 一 方 面 要 求 群 體同 意,另一方面卻對於必要的法定要件、方式、程序毫無規定,顯 然即形成自相矛盾,且製造出無法被執行與遵守之法律,這種立 法顯然違背了法治(rule of law)基本原則63。因此,為避免法律 矛 盾 , 且 避 免 國 內 針 對 原 住 民 族 之 學 術 研 究 全 部 難 以 具 備 合法 性,關於原住民基本法第21條第1項所要求的同意方式,宜解釋為 以「個人同意」即可滿足現行法的同意要件。換言之,以個人同 意模式解釋原住民基本法第21條第1項所要求的同意,方能避免法 律 矛 盾 , 且 可 避 免 本 條 規 定 成 為 無 法 被 執 行 與 遵 守 之 不 合 理法 律。如果要強制實施群體同意機制,則必須待日後修法,方有正 式法律規範可循。
在當前正式法律規範不足的環境下,針對原住民或其他特定
63 關於法治基本原則,法理學家Lon Fuller曾經提出了8項要件,其中第5 項為:「法律應避免矛盾。」而第6項為:「法律不應要求不可能之 事。」見LON FULLER, THE MORALITY OF LAW (rev. ed. 1977)。
群體進行基因研究時,如有需要採行群體同意模式,可由研究者 自發性諮詢相關群體。當然,依賴研究者自發性尊重特定群體,
並不足以作為制度性的可靠保障,也無法對這類研究提供基本的 統一、合理保護標準。在此情形下,各研究機構與政府的倫理委 員會,便應扮演適當的守門角色。以加拿大為例,關於涉及家族 與團體之基因研究,其政府委員會之聯合研究倫理規範,便規定 研究者應於研究計畫中向研究倫理委員會表明其潛在損害,並概 述處理此等損害之方法64。
關於倫理審查委員會如何保護特定群體不受研究所傷害,在 實際操作有許多考量層面,例如,如何認定應避免之群體損害,
如何認定群體同意程序之必要內容與方法,乃至於如何審查研究 計畫當中的風險管理機制是否完備等等。以上這些問題的解答,
除需要理論研究之外,也需要逐漸累積個案經驗,始能發展出一 套系統化的群體同意模式及標準審查程序。為此,今後國內學者 專家自有許多工作有待完成。