一、日本傳統之董事會制度
董事會與代表董事
傳統上，日本「商法」對於股份有限公司經營機關之組織架 構，是採取管理機關與監督機關彼此分立之並列制，而將指揮與監 督完全分離。就公司之業務執行而言，日本「商法」將股份有限公 司之法定業務執行機關分為董事會與代表董事二者（日本「商法」
第二六○條第一項、第三項第一款），以防止權限濫用，其中董事 會為意思決定機關，而代表董事為執行機關。
首先，董事會為由全體董事所組成之會議體（日本「商法」第 二六○條第一項前段），除法定或章定應由股東會決議之個別具體 事項外，由其決定公司之業務執行，並監督代表董事職務之執行
（日本「商法」第二六○條第一項後段）54。因此，董事會為股份 有限公司之法定、常設及必備機關。又日本「商法特例法」對於應 提出於股東會之資產負債表、損益表、營業報告書及盈餘分派及虧
54 參閱永井和之，同註11，頁179。
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損撥補之議案等財務及業務文件，更明定大公司或擬制大公司之董 事，應於股東會開會日八週以前，先向監察人會及會計監察人提 出。而且，並應於提出上開文件後三週內，將其附屬明細書向監察 人會及會計監察人提出（日本「商法特例法」第十二條）。
其次，董事會應以決議之方式，決定其應代表公司之董事，惟 如代表董事有數人時，董事會得規定其應共同代表公司（日本「商 法」第二六一條）。換言之，在日本「商法」下，公司董事會可自 行決定是採取單獨代表制或共同代表制，而代表董事具有代表公司 之代表權55。應注意者，日本學界對於代表董事是否具有業務執行 權，則有爭議。學界通說認為，代表董事應依股東會及董事會之決 議而執行業務，且其業務執行權可分為對內業務執行權及對外業務 執行權56。相反地，少數學者則認為僅有董事會始具有公司之業務 執行權57。由此觀之，如依學界通說之見解，日本「商法」將股份 有限公司之業務執行機關進行分化，並期待董事會對居於最高經營 者地位之代表董事，應發揮其業務監督之功能。
至於代表董事與董事會間之權限關係，日本學界早期則有並立 機關說與派生機關說之爭論58。採取並立機關說者認為，董事會與 代表董事為分別獨立，並無上下隸屬之關係，兩者並立而分別為公 司之業務執行機關。依並立機關說之見解，董事會既為會議體，如
55 參 閱 森 田 章 ， 取 締 役 會 の 機 能 の 分 離 ， 民 商 法 雜 誌 ， 126卷 4‧ 5合 併號 ， 頁 497，2002年10月。
56 參閱加美和照，取締役の權限と責任——法的地位の總合分析，頁13，1994 年；鈴木竹雄、竹內昭夫，會社法，頁184，1994年3版；永井和之，同註11，
頁183-184。
57 參閱大隅健一郎、今井宏，新版會社法論中卷，頁130，1992年3版；森田章，
同註55，頁497-498。
58 參閱蓮井良憲，企業經營と法律——經營法學入門，頁28-30，1997年2版。
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由其行使業務執行之權限，顯不自然，且日本「商法」第二六○條 第一項僅規定「決定公司之業務執行」，而非規定「執行公司業 務」，因此應認為董事會為公司業務之意思決定機關，而代表董事 為基於董事會之意思決定，負責執行公司業務及代表公司之機關。
質言之，公司業務之決定權為董事會之專屬職權，而代表董事則應 秉承董事會之決議，在章程及董事會之授權下執行業務，而無業務 執行之決定權。相反地，採取派生機關說者認為，董事會具有公司 業務執行之所有權限，不僅具有意思決定權，亦有執行業務權，而 由全體董事以合議制方式共同為之，惟為顧及經營之機動性及效率 性，法律上乃為權宜之計，而規定應選任代表董事。依派生機關說 之見解，董事會雖負責為業務執行之決定，而代表董事則負責具體 執行業務，但在法律、章程或董事會決議未保留由董事會決定之事 項，代表董事尚具有固有之決定權限。
另外，董事會亦得決議指定代表董事以外之董事，執行公司業 務（日本「商法」第二六○條第三項第二款），學理上稱為業務擔 當董事。亦即，隨著公司規模之大型化與經營之複雜化，實有必要 將公司業務之執行加以分工，從而公司除應設置代表董事外，並得 就內部之業務執行事項，另設置業務擔當董事（業務擔當取締役、
業務執行取締役）負責。應注意者，日本於昭和五十六年（一九八 一年）修正「商法」時，為促使董事會之活性化，尚明定董事會不 得將下列四款事項或其他重要業務執行事項委由董事決定之：重 要財產之處分及受讓。大額借款。經理人或其他重要使用人之 選任及解任。分支機構或其他重要組織之設置、變更及廢止（日 本「商法」第二六○條第二項）。申言之，就董事會之專屬決議事 項而言，除日本「商法」第二六○條第二項所列舉之四款一般專屬 決議事項外，其他於「商法」及「商法特例法」所規定之重要業務
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執行事項，則屬於董事會之個別專屬決議事項59。
又日本平成十三年（二○○一年）十二月十二日修正公布之
「商法」，尚引進所謂外部董事制度，除就外部董事為定義外，並 規定股份有限公司如選任外部董事，並得於章程中限定外部董事之 責任及其法定程序、向股東會之報告義務及給付退職慰問金之法定 程序等（日本「商法」第二六六條第十九項至第二十三項）。其立 法意旨並非追求公司經營之效率化，而在於強化對公司經營者之監
59 所謂董事會之個別專屬決議事項，主要包括下列事項：讓與限制轉讓股份之 承認、不承認及買受人之指定（日本「商法」第204條第1項但書、第204條之2 第5項、第204條之5第1項）。自己股份之處分（日本「商法」第211條第1 項）。自子公司收買自己股份（日本「商法」第211條之3第1項）。自己 股份之銷除（日本「商法」第212條第1項）。股份之分割（日本「商法」第 218條第1項、第2項）。一交易單位股份數之減少（日本「商法」第221條第 2項）。優先分配金額之決定（日本「商法」第222條第3項）。附轉換權 股份之轉換條件（日本「商法」第222條之2第2項）。附轉換權股份及附強 制 轉 換 條 款 股 份 之 轉 換 時 期 （ 日 本 「 商 法 」 第222條 之 6第 1項 、 第 222條 之 10）。附強制轉換條款股份之轉換（日本「商法」第222條之9第1項）。
股東住居所不明之股份出售及收買（日本「商法」第224條之4第1項、第224條 之5第2項）。股東會之召集（日本「商法」第231條）。書面投票之採行
（日本「商法」第239條之2第1項）。電子投票之採行（日本「商法」第239 條之3第1項）。董事會之召集權人（日本「商法」第259條第1項）。業務 執行董事之指定（日本「商法」第260條第3項第2款）。代表董事之選任及 共同代表之決定（日本「商法」第261條第1項、第2項）。董事競業交易之 承認及歸入權之行使（日本「商法」第264條第1項、第3項）。董事與公司 間利益衝突交易之承認（日本「商法」第265條第1項）。董事及監察人責任 之減輕（日本「商法」第266條第12項、第280條第1項）。新股之發行（日 本「商法」第280條之2第1項）。新股認購權之發行（日本「商法」第280條 之20 第 2 項 ） 。 新 股 認 購 權 讓 與 之 承 認 （ 日 本 「 商 法 」 第 280 條 之 33 第 1 項）。新股認購權之銷除（日本「商法」第280條之36第1項）。參閱石山卓 磨，現代會社法講義，頁230，2003年。
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督功能，並鼓勵有能力之專業人士擔任外部董事60。所謂外部董 事，其資格要件是指非執行業務之董事，且過去並未擔任該公司或 其子公司之執行業務董事或執行人、經理人或其他使用人，同時現 在亦非執行子公司業務之董事或執行人，或該公司或其子公司之經 理人或其他使用人（日本「商法」第一八八條第二項第七款之 二）。申言之，觀諸日本「商法」所定義之外部董事，主要是排除 過去或現在負責執行公司業務之經營者，而未完全排除與公司經營 者具有親屬關係或重要關係，乃至於與公司間具有僱傭關係、經濟 關係或法律顧問關係等實質利害關係人，因此尚難確保其獨立性61。 應注意者，日本「商法」所規定之外部董事制度，並非強制規定，
而是由公司自行決定是否採行之任意規定。此外，除非大公司設有 重要財產委員會，否則日本「商法特例法」並未強制大公司必須設 置外部董事62；至於大公司如有選任外部董事者，其權利及義務則 應回歸適用日本「商法」之規定。
重要財產委員會
依日本於平成十四年（二○○二年）五月二十二日所修正之
「商法特例法」，大公司尚得於董事會下設置重要財產委員會，其 法律地位為董事會之內部機關63。亦即，日本大公司之董事會得以
60 參 閱 小 林 公 明 ， 株 主 代 表 訴 訟 ‧ 監 查 役 制 度 の 改 正 と 實 務 對 應 ， 頁 57-58，
2002年。
61 參閱新谷勝，取締役の責任‧株主代表訴訟制度‧監查役制度はこう變わる，
頁95-96，2002年。
62 觀諸日本法務省民事局參事官於平成13年4月18日所公布之「商法部分條文修 正法律案要綱中間試案」第15項之內容，曾建議應強制「商法特例法」上之大 公司，應設置至少一位外部董事，惟後來因反對聲浪過大而放棄。同前註，頁 63 96。
參閱平山康介、大橋宏一郎、石川耕治、近藤剛、小林廣樹、齊藤千穗、田代
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決議，將董事會之權限委由重要財產委員會代為行使。其立法目 的，一則期使董事人數較多而無法經常召開之董事會，藉由重要財 產委員會之設置，得以機動地為公司之意思決定及執行業務，二則 能反應日本大公司通常於董事會之下，尚自行任意設置有「常務董 事會」（常務會）或「經營委員會」之實務現況64。
決議，將董事會之權限委由重要財產委員會代為行使。其立法目 的，一則期使董事人數較多而無法經常召開之董事會，藉由重要財 產委員會之設置，得以機動地為公司之意思決定及執行業務，二則 能反應日本大公司通常於董事會之下，尚自行任意設置有「常務董 事會」（常務會）或「經營委員會」之實務現況64。