董事會功能性分工之法制課題

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(1)九十四年六月. 美國身心障礙認定與矯正措施考量與否之研究. 董事會功能性分工之法制課題王. 壹、前言. 目肆、並列制經營機關之分工模式一、日本傳統之董事會制度. 貳、董事會之功能及權限. 董事會與代表董事. 一、董事會之功能 並列制經營機關之董事會. 重要財產委員會. 單層制經營機關之董事會. 公司實務之現況. 功能定位之理論基礎. 董事會制度之改革提案二、我國現行之董事會制度. 二、董事會之地位 董事主權理論之定調. 董事會與董事長. 我國董事會之權限爭議. 常務董事與常務董事會. 參、董事會之決策品質與分工. 董事會結構之自治空間. *. **. *. 誠 **. 志. 要. 1. 一、集體決策與個人決策. 執行委員會之地位. 二、大董事會與小委員會. 執行長之地位. 本文初稿曾發表於台灣法學會於民國93年12月18日假國立台灣大學法學院國際會議廳所主辦之「台灣法學會二○○四年年度法學會議」，並參酌匿名審查委員之意見修正而成。筆者對於匿名審查委員所提供之寶貴意見，特此申謝。國立中正大學財經法律學系副教授、國立政治大學法學博士。. 投稿日期：九十四年四月十一日；接受刊登日期：九十四年十一月二十一日責任校對：吳美慧. −301−.

(2) 2. 第九十二期. 政大法學評論. 審計委員會之地位. 功能性委員會之組織及權限. 薪酬委員會之地位. 執行長及高階經理人 董事會制度之改革方案. 伍、單層制經營機關之分工模式. 三、我國引進單層制經營機關之課題. 一、日本之委員會等設置公司制度 委員會等設置公司之意義. 規範模式之選擇. 董事會與董事. 功能性委員會之權限. 功能性委員會之組織及權限. 執行長與董事長之異同. 執行人及代表執行人. 獨立董事之定位. 二、美國之董事會制度. 陸、結論與建議. 董事會與董事. −302−.

(3) 董事會功能性分工之法制課題 3. 九十五年八月. 摘. 要. 我國現行公司法主要是沿襲日本明治三十二年（一八九九年）「商法」之立法例，以董事會為業務執行機關、監察人為內部監督機關，並由最高意思決定機關之股東會所選任。觀諸我國於二○○ 六年一月十一日修正公布之證券交易法，不僅引進獨立董事制度，並引進單層制經營機關之董事會結構，規定公開發行公司應擇一設置審計委員會或監察人。問題在於，在單層制經營機關之董事會結構下，將董事會結構再分化成各種功能性委員會，是否可以提高其決策品質及效率，實為研究公司治理結構亟需探討之問題。又在現行並列制經營機關之董事會結構下，是否不容許公司依其實際需要，以章程規定或董事會決議之方式，自行決定其設置各種功能性委員會或其他內部組織之自治空間，亦為公司法學所應正視之問題。本文首先探討董事會之應有功能，並借重其他社會科學之理論分析，說明將董事會分化成各種功能性委員會，是否較符合公司治理之精神。其次，則從理論及實務之見解，剖析在並列制經營機關之董事會結構下，是否存在改革董事會結構之自治空間。再者，由於我國證券交易法業已引進單層制經營機關之董事會結構，故本文亦介紹當前美國及日本有關董事會功能性分工之法制現況，期能從比較法制之觀點，具體建構我國法制之應有內容。又如引進獨立董事制度，其在並列制經營機關或單層制經營機關之董事會結構中，究應扮演何種角色，始能發揮其應有功能，亦為本文探討之重點。最後，提出本文之結論及建議，用供各界指正。關鍵詞：董事會、董事長、常務董事、並列制、單層制、獨立董事、審計委員會、薪酬委員會、執行委員會、執行長. −303−.

(4) 4 政大法學評論. 第九十二期. 壹、前. 言. 我國現行公司法主要是沿襲日本明治三十二年（一八九九年）「商法」之立法例，以董事會為業務執行機關、監察人為內部監督機關，並由最高意思決定機關之股東會所選任。換言之，將股份有限公司之法定機關，區分為股東會、董事會、監察人及董事長，而分別成為意思決定機關、業務執行機關、監督機關及代表機關。其中，董事會為會議體，採取合議制之決策方式，以形成公司業務執行之決定。基本上，藉由合議制之決策方式，董事可以彼此牽制，而具有制衡功能，相較於獨任制之決策方式，有其優點。隨著公司規模之逐漸擴張，基於公司營運之需要，必然形成複雜之內部組織架構，諸如建立不同部門、工作圈及正式稽核系統等，各自克盡其職 1。反觀傳統董事會之集體決策，卻難以具備專業化及機動化之完善條件，以因應經營環境之快速變化，因此如何建構在理性決策、資訊傳遞及內部監督等經營層面，較具有效率之董事會結構，則為當前探討公司治理及公司法制改革之重要課題。就各國公司經營機關之結構設計而言，學理上主要區分為單層制（一元制、美國式）、雙層制（二元制、歐洲式）及並列制（分立制）等三種模式 2。我國目前是採取並列制經營機關之董事會結構，並規定股份有限公司得設置常務董事，以經常集會方式執行董事會職權，期能增進董事會之機動性；而監察人則應立於獨立超然之地位，為公司利益監督及檢查公司之業務執行。惟國內學界觀察. 1 2. See Lynne L. Dallas, The Multiple Roles of Corporate Boards of Directors, 40 S AN DIEGO L. REV. 781, 782 (2003). 參閱劉連煜，公司監控與公司社會責任，頁133-134，1995年；王志誠，論股份有限公司之監察機關—— 兼評我國監察人制度之立法動向，證券管理，13卷 1期，頁13-14，1995年1月。. −304−.

(5) 董事會功能性分工之法制課題 5. 九十五年八月. 公開發行公司之經營實務現況，普遍認為現行監察人制度並無法事前預防重大弊案或企業經營危機之發生，而未發揮法律政策所期待之應有功能。為強化公司治理之功能，在立法論上，主要提出從下列四種改革模式，以有效監控經營者之道德風險及逆向選擇問題。第一，有求諸於強化監察人之監督功能及獨立性者，而主張應設置監察人會及引進獨立監察人制度（外部監察人制度） 3。第二，有轉而求諸於強化董事會之自我監督功能者，而倡議應全面廢除監察人制度，採取美國之董事會制度，引進獨立董事或外部董事，並於董事會內部再設置審計委員會（監察委員會、監督委員會），以監督執行委員會或高階經理人之業務執行 4。第三，尚有兼從強化董事會及監察人之監督功能出發者，而認為應同時建立獨立董事制度及獨立監察人制度，除強制上市公司及上櫃公司之董事會應有獨立董事組成外，尚應設立監察委員會 5。第四，亦有主張在引進美國之董事會制度時，同時改善傳統監察人制度，並由公司自行選擇適 3. 4. 5. 參閱黃銘傑，公開發行公司法制與公司監控——法律與經濟之交錯，頁50-58， 2001年11月；柯芳枝，日本法上外部監察人制度之探討，台大法學論叢，25卷 1期，頁 255-256， 1995年 10月；劉連煜，如何強化股份有限公司監控制度，載：公司法理論與判決研究，頁278-281，1998年；王志誠，同前註，頁1416。應注意者，林國全教授則認為應否引進監察人會制度，宜列為公司法修正之中程目標，待深入評估後再予以法制化。參閱林國全，監察人修正方向之檢討——以日本修法經驗為借鏡，月旦法學雜誌，73期，頁55-56，2001年6月。參閱余雪明，董事及董事會，載：賴源河、王仁宏、王泰銓、曾宛如、王文宇、余雪明、黃銘傑、林仁光、劉連煜、梁宇賢、林國全、王志誠、柯芳枝合著，新修正公司法解析，頁257，2002年3月2版；余雪明，台灣新公司法與獨立董事（下），萬國法律，124期，頁83，2002年8月；林仁光，公司治理之理論與實踐——經營者支配或股東支配之衝突與調整，載：社團法人台灣法學會主編，台灣法學新課題，頁165-173，2003年。參閱陳春山，企業管控與投資人保護——金融改革之路，頁86，2000年；楊敏華，企業與法律——公司治理之董監制度研究，頁302-304，2004年。. −305−.

(6) 6 政大法學評論. 第九十二期. 用 6 。其中，第一種模式仍以現行並列制經營機關之組織架構為本，對於監察人制度進行改革，主張強化監察人之獨立性及監督功能。第二種模式則建議廢除並列制經營機關之組織架構，而改採單層制經營機關之組織架構，引進美國之董事會制度及獨立董事制度。第三種模式仍保留並列制經營機關之組織架構，而為強化董事會及監察人之監督功能，主張引進獨立董事制度及獨立監察人制度。第四種模式認為除應保留並列制經營機關之組織架構外，尚應引進單層制經營機關之組織架構，引進美國之董事會制度及獨立董事制度，並由公開發行公司自行選擇。觀諸我國行政院於二○○五年七月十四日通過「證券交易法部分條文修正草案」，並送請立法院審議通過 7，其後業於二○○六年一月十一日修正公布，不僅引進獨立董事制度，明定獨立董事之最低人數、提名方式、資格條件、持股轉讓及強制補選（證券交易法第十四條之二），乃至於強化獨立董事之職權及其反對意見或保留意見之資訊公開（證券交易法第十四條之三、第二十六條之三第八項）。此外，並試圖引進單層制經營機關之董事會結構，規定公開發行公司應擇一設置審計委員會或監察人（證券交易法第十四條之四第一項前段）；且如為設置有審計委員會之公司，並設有審計委員會之組成、權責範圍、決議方法及專屬職權等規定（證券交易法第十四條之四第二項至第六項、第十四條之五第一項）。換言之，得由公司自行於並列制經營機關之組織架構或單層制經營機關之組織架構選擇其一，如選擇適用單層制經營機關之董事會結構， 6 7. 參閱王文宇，設立獨立董監事對公司治理之影響，法令月刊，56卷1期，頁6163，2005年1月。應注意者，行政院曾於2004年7月14日第2898次院會決議通過，首度將「證券交易法部分條文修正草案」送交立法院審議。參閱行政院公報，10卷29期，頁 77，2004年7月28日。. −306−.

(7) 董事會功能性分工之法制課題 7. 九十五年八月. 即強制設置審計委員會替代監察人；如選擇適用並列制經營機關之董事會結構，則仍保留現行公司法之監察人制度，顯然接近於學界所提出之上開第四種模式。雖然我國新修正公布之證券交易法參考美國單層制經營機關之董事會結構，引進獨立董事制度及審計委員會制度，但並未規定其他各種功能性委員會之權限範圍及運作模式。然而觀諸單層制經營機關之董事會結構，美國公司法制及日本「商法特例法」則容許董事會為更大幅度之分工，依公司需要再設置各種功能性委員會，以發揮董事會之應有功能。因此，即使在立法政策上要引進單層制經營機關之董事會結構，仍應借重先進國家之法制經驗，進行精緻化之法制繼受工程。相對地，現行公司法雖僅規定公司得自行設置常務董事之法定組織，但各種自律組織所發布之公司治理實務守則 8，即為強化董事會之職能，分別就董事會結構、獨立董事制度、審計委員會及其他專門委員會、董事會議事規則及決策程序、董事之忠實注意義務與責任，訂定相關治理守則；且為發揮監察人之功能，分別從監察人之職能及獨立監察人制度，訂定相關治理守則。此外，觀諸目前公開發行公司之實務，則已有上市公司自行參酌美國式經營機關之精神，設置審計委員會、報酬委員會（薪酬委員會）及執行長等內部任意組織。至於日本「商法」對於傳統並列制經營機關之董事會. 8. 參閱台灣證券交易所股份有限公司及財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心共同制定之上市上櫃公司治理守則、中華民國銀行公會全國聯合會制定之銀行業公司治理實務守則及金融控股公司治理實務守則、中華民國產物保險商業同業公會及中華民國人壽保險商業同業公會共同制訂之保險業治理實務守則、中華民國證券商業同業公會制訂之證券商公司治理實務守則、中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會制訂之證券投資信託事業證券投資顧問事業公司治理實務守則、中華民國期貨商業同業公會制定之期貨商公司治理實務守則。. −307−.

(8) 8 政大法學評論. 第九十二期. 結構，雖僅規定公司得設置代表董事及重要財產委員會等法定組織，以促進董事會執行業務之效率，並強化董事會之自我監督功能，但公司實務上則有常務董事會或經營委員會之設置。因此，即使在並列制經營機關之組織架構下，究竟可否將董事會進行功能性分工，亦為值得探討之課題。問題在於，在單層制經營機關之董事會結構下，將董事會結構再分化成各種功能性委員會，是否可以提高其決策品質及效率，實為研究公司治理結構亟需探討之問題。又如欲將董事會結構分化成各種功能性委員會，自不能忽視董事會究竟具有何等之應有功能，始能妥適地對應設置各種功能性委員會。再者，我國在現行並列制經營機關之董事會結構下，是否不容許公司依其實際需要，以章程規定或董事會決議之方式，自行決定其設置各種功能性委員會或其他內部組織之自治空間，以建立合適之私法秩序（ private ordering）。亦即，進行董事會制度之結構性改革，究應採取法律管制（legal regulation）或私法秩序之模式，較能達成目標，實為當前公司法學所應正視之問題。有鑑於此，本文首先探討董事會之應有功能，並借重其他社會科學之理論分析，說明將董事會分化成各種功能性委員會，是否較符合公司治理之精神。其次，本文並從理論及實務之見解，剖析在並列制經營機關之董事會結構下，是否存在改革董事會結構之自治空間。再者，由於我國新修正公布之證券交易法業已引進單層制經營機關之董事會結構，故本文亦介紹當前美國及日本有關董事會功能性分工之法制現況，期能從比較法制之觀點，具體建構我國法制之應有內容。又如引進獨立董事制度，其在並列制經營機關或單層制經營機關之董事會結構中，究應扮演何種角色，始能發揮其應有功能，亦為本文探討之重點。最後，提出本文之結論及建議，用供各界指正。. −308−.

(9) 董事會功能性分工之法制課題 9. 九十五年八月. 貳、董事會之功能及權限一、董事會之功能 並列制經營機關之董事會所謂並列制經營機關之組織結構，是指將經營機關之指揮與監督完全分離，除以董事會為業務執行機關外，並再設置監察人作為獨立之監督機關，兩者彼此並列或分立。觀諸我國現行公司法及日本「商法」對於股份有限公司所規定之經營機關結構，即為並列制之典型範例。具體而言，董事會與股東會雖同為公司經營之意思決定機關，但為明確劃分股東會與董事會之權限，股東會除法定權限或章定權限外，公司業務執行則由董事會決定之，並由股東會監督董事會。此外，由於董事會為會議體，採取合議制之決策方式，並不適合執行其自己所為之意思決定，因此必須再設置代表機關，負責執行公司之意思決定。例如我國公司法除規定公司應設置董事長對外代表公司外（公司法第二○八條第三項），並得設置常務董事、副董事長及經理人，具體執行公司業務；至於日本「商法」則規定應設置一位或數位代表董事（日本「商法」第二六一條第一項、第二項）。問題在於，並列制經營機關既然設有獨立之監督機關，是否意指董事會除具有業務執行之功能外，並無任何業務監督功能？事實上，如從我國及日本公司立法之現況及發展來觀察，董事會仍具有一定程度之監督功能。我國公司法雖未明定董事會具有監督董事長、常務董事、副董事長及經理人執行業務之權限，但因公司之具體業務執行由董事長、常務董事、副董事長及經理人擔任，故解釋上應認為董事會對於董事長、常務董事、副董事長及經理人之具體. −309−.

(10) 10 政大法學評論. 第九十二期. 業務執行，具有業務監督權或內部監查權 9；且為使董事會之內部監督能奏效，特賦予董事會具有選任及解任董事長、副董事長、常務董事及經理人之權限（公司法第二○八條第一項、第二項、第二九條第一項第三款） 10 。不可諱言者，即使董事會具有監督董事長、副董事長、常務董事及經理人之權限，但因董事會並未完全掌握公司之經營資訊，且公司業務執行之指揮命令系統，通常由董事長及常務董事所控制，故董事會事實上難以有效發揮其業務監督功能。相對地，日本學界向來認為董事會對於代表董事之業務執行，具有一般性之業務監督權11。其後，日本於昭和五十六年（一九八一年）之商法修正，更明文承認董事會具有監督董事執行職務之權限，並規定代表董事或經董事會指定執行公司業務之非代表董事，應每三個月至少一次向董事會報告業務執行之狀況（日本「商法」 9 10. 11. 參閱柯芳枝，公司法論（下），頁324，2003年1月增訂5版；王文宇，公司法論，頁366，2003年；黃銘傑，同註3，頁38。應注意者，我國公司法對於董事長、副董事長及常務董事之解任並未設有明文，解釋上得依與選任同一方式予以解任。參閱經濟部年經商字第51787號函：「一、依公司法第二百零八條規定，董事長、副董事長、常務董事之選任，係屬董事會或常務董事會之權限，雖其解任方式，公司法並無明文，若非章程另有規定自仍以由原選任之常務董事會或董事會決議為之較合理。況依公司法（舊法）第二百零二條：『公司業務之執行，由董事會決定之。除本法或章程規定，應由股東會決議之事項外，均得由董事會決議行之。』則除公司法或公司章程中已明文列舉股東會決議之事項外，其未列舉之事項，亦宜解為劃歸董事會權限。至於常務董事會或董事會決議解任之出席人數及決議方法，可準照公司法第二百零八條第一項規定之董事會選任董事長、副董事長、常務董事或董事會選任董事長、副董事長之出席人數及決議方法行之。此外，則董事長、副董事長、副董事長或常務董事仍得因股東會決議解除其董事職務而當然去職。二、本部七十二年一月二十五日經（七二）商○三四九○號函釋（最新公司法解釋彙編第三百一十頁），不再援用。」參閱永井和之，會社法，頁170，2001年3版。. −310−.

(11) 董事會功能性分工之法制課題 11. 九十五年八月. 第二六○條第一項、第四項）。惟日本學界亦認為，由於代表董事在業務執行上立於指揮命令系統之頂點，董事會誠難以有效監督代表董事之業務執行，因而強力主張應就公開性公司引進外部董事制度（outside directors），專門職司業務執行之意思決定及監督，而不負責實際之具體執行業務12。由此觀之，如為並列制經營機關之組織架構，在董事會下通常尚設有董事長（代表董事）或常務董事等代表機關或業務執行機關；從監督結構而言，董事會具有垂直監督之功能，而監察人則具有水平監督之功能。 單層制經營機關之董事會從一九三○年代起，美國學界即對董事會制度進行長期之論辯，迄今美國學界普遍認為董事會應具有下列三項功能13：第一，董事會具有監督業務執行之功能（conflicts monitoring），以防止高階經理人自己交易及怠忽職守14。申言之，董事會不僅決定執行長及其他高階經理團隊之選任、解任及報酬，亦審查及防止高階經理人與公司進行交易之利益衝突。此外，董事會亦負責監督財務報. 12 13. 參閱江頭憲治郎，株式會社‧有限會社法，頁282，2002年5月初版5刷。 See MICHAEL USEEM, EXECUTIVE DEFENSE: SHAREHOLDER POWER. AND. CORPORATE. REORGANIZATION 203-206 (1993); ROBERT A. G. MONKS & NELL I NOW, CORPORATE GOVERNANCE 200-205 (1995); Ira M. Millstein & Paul W. MacAvoy, The Active Board of Directors and Performance of the Large Publicly Traded Corporation, 98 COLUM. L. REV . 1283, 1285 (1998); Donald C. Langevoort, The Human Nature of Corporate Board: Law, Norms, and the Unintended Consequences of Independence and Accountability, 88 GEO. L.J. 797, 801-805 (2001); Marleen A. O’Connor, The Enron Board: The Perils of Groupthink, 71 U. CIN. L. REV. 1233, 1242 (2003). 14 See MELVIN A. EISENBERG, THE S TRUCTURE OF THE C ORPORATION: A LEGAL ANALYSIS 140-148 (1976).. −311−.

(12) 12 政大法學評論. 第九十二期. 告之編製、查核及公開，而與投資人及利害關係人共同評價高階經理人之執行績效。基本上，如從代理成本理論之觀點出發，更強調董事會之主要功能，在於監督高階經理人之業務執行，以避免怠忽職守及自己交易之情事發生。且如公司之股權相當分散，一旦董事會無法有效監督高階經理人，將會降低投資人之投資意願15。第二，董事會具有提供建議及指導之功能16。申言之，董事會能擬訂公司之經營策略，並對高階經理人提供建言服務，以協助其正確作成重要決策。惟如公司進行企業併購交易時，董事會可能會自行控制其策略決定，而非任由高階經理人決定。第三，董事會具有整合公司相關資源之功能17。依據社會學之組織行為理論，董事會傳統上應可與政府、消費者及勞工等利害關係人進行溝通及聯繫，並防止外部資源分享公司之經營成果。應注意者，如為單層制經營機關之組織架構，通常在董事會下尚設有執行長、執行委員會、審計委員會（監察委員會）、薪酬委員會或提名委員會等功能性委員會，成為公司之對外代表機關、內部監督機關或業務執行機關，故就高階經理人及執行委員會之監督結構而言，董事會具有垂直監督之功能，而審計委員會、薪酬委員會或提名委員會則具有水平監督之功能。. 15. See Donald C. Langevoort, The Human Nature of Corporate Board: Law, Norms, and the Unintended Consequences of Independence and Accountability, 88 GEO.. 16. L.J. 797, 802 (2001). See JAY W. LORSCH & ELIZABETH MCI VER, P AWNS OR POTENTATES: THE REALITY OF. 17. AMERICA’S CORPORATE B OARDS 17 (1989). See Lynne L. Dallas, The Rational Board: Three Theories of Corporate Boards of Directors, 22 J. CORP. L. 1, 1-3 (1996).. −312−.

(13) 董事會功能性分工之法制課題 13. 九十五年八月. 功能定位之理論基礎在一九七○年代，以美國Melvin A. Eisenberg教授為首之董事會制度改革論者，主要認為由於時間之限制、資訊蒐集能力與分析能力之缺乏、真正獨立之外部董事欠缺及高階經理人對董事選舉具有強大之影響力，業已導致董事會之經營功能及政策決定功能逐漸喪失18，從而認為董事會除具有選任、監督及解任高階經理人之權限，尚應重視董事會對高階經理人之繼續性監督功能 19 。應注意者，渠等提出董事會應具有監督功能之主張，雖植基於單層制經營機關之董事會結構，但實質上則將公司之經營與監督予以分離。質言之，公司日常之業務執行，應由實際負責公司經營之高階經理人擔任，擬定並執行各種為達成經營成效之計畫；相對地，董事會則負有促使及監督高階經理人是否達成經營成效之責任。此外，為強化董事會之監督功能，除應確立高階經理人對董事會負有資訊提供義務外，同時尚應建立具有真正獨立性之外部董事制度20。基本上，主張應強化董事會監督功能之論點，其主要是以反經理人主導理論（contra-managerial hegemony theory）及代理成本理論（agency cost theory）為基礎。首先，從反經理人主導理論之觀點而言，高階經理人不應對董事會具有實質影響力，而董事會最為重要之功能，即在於監督高階經理人是否為全體股東之最佳利益執行業務。因此，應確保董事會是否能獨立於高階經理人之控制21。至於高階經理人何以對董事會具有實質影響力，其原因主要有二：. 18 19 20 21. See MELVIN A. EISENBERG, supra note 14, at 139-148. Id. at 162-168. Id. at 169-170. See Laura Lin, The Effectiveness of Outside Directors as a Corporate Governance Mechanism: Theories and Evidence, 90 NW. U. L. REV. 898, 912-917 (1996).. −313−.

(14) 14 政大法學評論. 第九十二期. 其一，由於高階經理人不僅具有執行公司業務及爭取交易機會之專門學識，且控制董事會之召集日期、議案及議程，董事會無法取得充分經營資訊，自難以發揮其監督功能。其二，內部董事通常會影響其他董事，以迎合高階經理人之期待22。其次，從代理成本理論之觀點而論，其假設公司設置董事會之目的，主要在於降低代理成本。所謂代理成本，主要包括監督成本、拘束成本及本人（股東）之剩餘損失，而當經理人與股東之利益發生衝突時，董事會應控制經理人之投機行為。依代理成本理論之看法，當有成本較低之方法得以降低代理成本時，董事會不會對高階經理人採取監督措施23，例如所謂高階經理人持股制度，即為一項降低代理成本之有效方法。至於董事會究竟如何對高階經理人進行監督呢？事實上，執行長由董事會選任，無異是將提供經理人互相競爭，以角逐執行長（CEO）大位之戰場。其中具有獨立性之外部董事，即在內部經理人間扮演仲裁者之角色，不僅評定應由何人擔任高階經理人，並防止高階經理人圖謀不軌24。應注意者，監督功能雖為董事會之主要功能，但並非唯一功能。學者亦有從社會心理學及組織行為理論出發，提出權力結合理論（power coalition theory），而認為股東、債權人、員工等利害關係人，會在政治、經濟、文化及社會環境中交互作用，以影響公司之行為。因此，當對特定事務之影響得控制到合而為一時，即成為支配性結合及代表公司對該特定事務之行為模式25。依權力結合 22 23. See Lynne L. Dallas, supra note 17, at 4-8. See James A. Brickley & Christopher M. James, The Takeover Market, Corporate. Board Composition, and Ownership Structure: The Case of Banking, 30 J.L. & ECON. 161, 162-163 (1987). 24 See Lynne L. Dallas, supra note 17, at 9. 25. See Lynne L. Dallas, Working toward a New Paradigm, in P ROGRESSIVE CORPORATE. −314−.

(15) 董事會功能性分工之法制課題 15. 九十五年八月. 理論之看法，公司對資源之依賴程度，將會影響架橋策略或與環境連接之形態。質言之，公司設置董事會之目的，即在於為公司取得各種有形或無形之資源，故董事會成員即代表各種資源之結合。又公司為降低不確定性，即可能會引進債權人或供應商擔任董事，期能促進協調、提供資訊交換及建議等。有鑑於此，董事會不僅能促進公司與各種資源之合作，亦能作為資訊交換、相互協調及提供建議之重要平台。. 二、董事會之地位 董事主權理論之定調 美國公司法之理論發展觀諸美國公司法之學說發展，對於究竟應將公司經營權限交由股東控制或經營者控制，素有股東主權理論（ shareholder primacy ）、經理人主權理論（ managerialist theory ； managerialism model）及董事主權理論（director primacy）之著名爭議。股東主權理論主要從經濟學上之代理理論（agency theory）出發，認為股東為公司之所有權人，董事及經理人僅為股東利益之管理者或代理人，對股東負有信賴義務或信任義務（f iduciary duties），其業務執行應為全體股東之最大利益行之26。因此，公司治理結構不僅應構築在以股東為本人之基礎上，且股東應具有公司經營之最高控制權（ultimate control） 27，以有效控制代理成本（agency costs）。. 26. LAW 51-52 (Lawrence E. Mitchell, ed., 1995). See Henry Hansmann & Reinier Kraakman, The End of History for Corporate Law,. 89 GEO. L.J. 439, 440-441 (2001); See also Stephen M. Bainbridge, In Defense of the Shareholder Wealth Maximization Norm: A Reply to Professor Green, 50 WASH. & LEE L. REV. 1423, 1427-1428 (1993). 27 See Stephen M. Bainbridge, Director Primacy: The Means and Ends of Corporate. −315−.

(16) 16 政大法學評論. 第九十二期. 換言之，由全體股東所組成之股東會為公司最高之萬能機關，股東會應具有強大之法定權限28，不僅由其選任或解任公司之董事，董事並應遵守股東會之決議。相對地，自一九三二年由哈佛大學Adolf Berle與Gardiner Mean 二位教授共同完成之「現代公司與私有財產」乙書，證實大型公司之所有與控制分離以來，股東形式上雖為公司之所有權人，但實質上並無法控制公司之日常事務及長期決策，且由於大型公司之股權結構相當分散，將導致股東難以持有足夠之股權以影響公司經營29。因此學理上遂先後發展出經理人主權理論及董事主權理論，重新定調股東與經營者間之關係，期能建構符合社會經濟現實之公司治理結構。其中，經理人主權理論雖曾長期主導公司法學界之理論發展，並影響公司法之立法取向，而認為經營者之經營裁量權有別於董事會之授權及其對股東所應履行之義務30，惟時至今日，因其存在著未明確區分董事與經理人之理論缺失，在公司法學界已逐漸失去學術上之吸引力31。至於董事主權理論則從經濟學上之契約理論（ contractarian theory）或契約連鎖理論（the nexus of contracts theory）出發，主張股東僅為一連串連鎖契約之一項要素，公司僅為各種生產要素之. 28 29 30. 31. Governance, 97 NW. U. L. REV . 547, 565 (2003). See Henry Hansmann & Reinier Kraakman, supra note 26, at 44. See ADOLF A. BERLE & G ARDINER C. MEAN, THE MODERN C ORPORATION & PRIVATE PROPERTY 5-7 (1932). See Adolf A. Berle. Jr., For Whom Corporate Managers Are Trustees: A Note, 45 HARV. L. REV. 1365, 1365-1366 (1932); See also E. Merrick Dodd, Jr., For Whom Are Corporate Managers Trustees？ , 45 HARV . L. REV. 1145, 1145-1147 (1932). See Stephen M. Bainbridge, The Board of Directors as Nexus of Contracts, 88 IOWA L. REV. 1, 5 (2002); Stephen M. Bainbridge, supra note 27, at 56.. −316−.

(17) 董事會功能性分工之法制課題 17. 九十五年八月. 導管體，由具有獨特主體性之董事會所租用，而由董事會為構成公司之不同契約服務。因此，應賦予董事會有更寬廣之經營決定權，並建立一套規則及程序，以提供最有效率之決策機制32。換言之，依董事主權理論之觀點，應縮小股東會之權限範圍，股東會所能決議之事項僅限於公司法及章程所明定之法定事項及章定事項，而使董事會不僅成為公司之業務執行機關，亦為公司之意思決定機關。應注意者，董事主權理論雖應賦予董事會更寬廣之決策空間，但亦強調應建立董事之責任機制（accountability mechanisms）及構建完善之公司治理結構，以妥適解決董事責任與經營效率之緊張關係。由於股東主權理論（ shareholder primacy）或董事主權理論（director primacy）是分別立於所有人控制或經營者控制之不同角度出發，因此不僅會建構出截然不同之公司法制及治理結構，亦會影響股東會與董事會之權限分配原則。如以董事主權理論或經營者控制為本，除公司之重大事項仍應保留由股東會決定外，應儘量減少股東會對董事會之干預，縮減股東不當行使其權利而增加經營成本之權限，以免降低董事會之決策效率33。 日本公司法制之發展另就日本公司法制之發展經驗而言，自明治三十二年（一八九九年）制定「商法」以來，其就股份有限公司經營機關之制度設計，乃採取股東大會、董事及監察人等三個機關分立之立法模式，其組織架構基本上是受政治上三權分立思想之影響，並繼受德國一八七○年所修正之「股份法」而來34。日本在明治三十二年之「商 32. See Armen A. Alchian & Harold Demsetz, Production, Information Costs, and Eco-. nomic Organization, 62 AM. ECON. REV. 777, 777 (1972); See also Michael P. Dooley, Two Models of Corporate Governance, 47 BUS. LAW. 461, 464 (1992). 33 參閱林仁光，同註4，頁180-181。 34. 參閱商事法務研究會編，【新版】取締役ハンドブック，頁1，1985年。. −317−.

(18) 18 政大法學評論. 第九十二期. 法」下，股東會為直接形成股東意思之總會，而為公司意思決定之最高機關，不僅董事及監察人由其選任及解任，並應服從其決議，且除依法令或章程所規定屬於股東會之決議事項外，股東會亦得就法定或章定以外事項作成決議，限制董事之業務執行權限。此外，董事為代表公司及執行公司業務之常設機關，各個董事皆有業務執行權，而監察人則為公司之監督機關，用以監督董事業務執行及公司會計 35 。正由於全體股東所組成之股東會乃公司之最高萬能機關，除由其選任及解任董事及監察人外，董事並應遵守股東會之決議，故學理上稱為「股東會中心主義」或「股東會萬能主義」。然而由於在法律上應為公司最高機關之股東會，並非經常集會，無法成為實際上之萬能機關，且多數投資股東或投機股東僅關心股價波動及股利分配，完全不與聞公司經營，其結果董事則以收購委託書之方式，而完全控制股東會，掌握公司之經營控制權。因此，日本昭和十三年（一九三八年）之「商法」修正，乃本於當時所呈現之「企業所有與經營分離」現象出發，逐漸縮減股東會之職權，並加強公司業務執行機關之權限，並於昭和十五年（一九四○年）一月一日施行。應說明者，日本於昭和十三年進行之「商法」修正，事實上並未就公司機關之權限分配及組成，徹底重新劃分及定位，而僅止於將公司經營之重大事項，規定為股東會之特別決議事項（日本昭和十三年「商法」第二四五條、第二四六條），並增訂股東會之召集場所、董事或監察人召集股東會之要件、自己股份表決權之禁止行使、股東會之延期及續行、股東會議事錄之製作、董事及監察人之簽名義務等規定（昭和十三年「商法」第二三三條、第二三六條、. 35. 參閱賴源河，公司法問題研究，頁297-298，1982年。. −318−.

(19) 董事會功能性分工之法制課題 19. 九十五年八月. 第二四一條第二項、第二四三條、第二四四條）36。其後，日本於昭和二十五年（一九五○年）之「商法」修正，始對於股份有限公司之內部機關，進行大幅度之改革，遂摒棄「股東會中心主義」而改採「董事會中心主義」，融入美國公司法上董事會制度之精神，不再認為股東會為最高萬能機關。亦即，規定股東會所能決議之事項，僅限於商法及章程上所規定之事項，而不可隨時以決議方式限制公司之業務執行，同時更採用授權資本制，將發行新股及公司債等公司資金之籌措方法，委由董事會決定（昭和二十五年「商法」第二八○條之二、第二九六條）。質言之，公司業務執行之意思決定，即成為合議制董事會之法定權限（昭和二十五年「商法」第二六○條），而由董事會所選任之代表董事，則成為負責公司業務執行及代表公司之機關（昭和二十五年「商法」第二六一條）37。此外，並將監察人之權能限定在會計監督部分，而期待由董事會善盡業務監督之職責。由此觀之，日本昭和二十五年之「商法」修正，業已改採「董事會中心主義」，縮小股東會之權限，並使董事會及代表董事成為公司之業務執行機關。 我國董事會之權限爭議我國現行公司法第二○二條雖規定：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」但因公司法第一九三條第一項卻仍規定：「董事會執行業務，應依照法令章程及股東會之決議。」故公司法第二○二條修法之實質內涵，究竟是縮小股東會之權限或屬於董事會權限之概括規定，實有疑義。. 36 37. 詳見松本蒸治，株式會社法改正の要點，頁93-107，1940年。參閱賴源河，同註35，頁299。. −319−.

(20) 20 政大法學評論. 第九十二期. 觀諸國內多數學者之見解，即認為公司法第二○二條規定之立法旨趣，在明確劃分股東會與董事會之職權。準此，有關公司業務執行之決定權，除公司法或章程保留予股東會者外，皆應歸屬於董事會。至於公司法第一九三條第一項並未修正，仍規定董事執行業務，應依法令、章程及股東會之決議，導致董事會所為業務執行之決議，仍受到股東會決議之拘束，仍然無法明確劃分股東會與董事會之職權，建議未來修法時，可一併修正公司法第一九三條第一項規定，完全劃分股東會與董事會之職權，徹底落實董事會為公司業務執行機關之制度38。換言之，公司法第二○二條之規範目的，在於強化董事會之經營權限，股東會之權限僅以公司法或章程明文列舉者為限，以縮小股東會之權限範圍，並將公司法或章程未明文列舉屬於股東會之剩餘權限，全部劃歸由董事會行使。又依經濟部之解釋，不僅認為依公司法第二○二條之規定，股東會之權限僅以公司法或章程明文列舉者為限39；且認為公司在停業中，董事會功能 38. 39. 參閱柯芳枝，公司法論（上），頁250，2003年3月增訂5版2刷；王泰銓，公司法新論，頁408，2002年10月2版；王文宇，同註9，頁299；廖大穎，公司法原論，頁167，2002年。參閱經濟部年經商字第09102055120號函：「一、按公司法第二百零二條規定：『公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。』是以，非屬本法或章程規定之股東會專屬職權，應由董事會決議之。二、又公司法第二百四十條之規定，股份有限公司應經股東會之特別決議，將分派股息及紅利之全部或一部，以發行新股方式為之，至盈餘配股率尚非本法明定之股東會應決議事項，併為敘明。」另參閱經濟部年經商字第09102164470號函：「一、按公司法第一百六十八條規定，公司減資允屬股東會決議事項，倘公司股東會已決議減資基準日及相關減資細節時，自無庸再經董事會決議（本部91年6月7日經商字第09102103020號函參照），是以，該公司辦理減資變更登記時，自無庸依公司法第二百零二條及『公司之登記及認許辦法』規定檢附董事會議事錄憑核。二、至公司所在地變更（限同一縣市遷址）、分公司名稱變更、分公司所在地變更事項，公司法既無明定係專屬『股. −320−.

(21) 董事會功能性分工之法制課題 21. 九十五年八月. 不彰或不能推行時，公司股東會仍不得代董事會議決而為出租理財行為40。反之，國內學者有認為，由於第一九三條第一項仍規定：「董事執行業務，應依法令、章程及股東會之決議。」並未一併配合修改，故董事會所為有關業務執行之決議，仍受股東會決議之拘束，雖然股東會集會時間短暫，實務上難以干預一般公司業務，其對公司經營政策所為決議，董事會似仍須遵守，職權難以完全劃分，除非在第一九三條刪去股東會決議之文字41。質言之，綜觀公司法第二○二條及第一九三條第一項之規定，公司法第一九三條第一項仍明文董事會執行業務時，負有應依股東會決議之義務，故公司法第二○二條即非限縮股東會職權之規定，股東會之權限不當然以公司法或章程所規定者為限。本文以為，從歷史解釋之觀點而言，鑑於二○○一年十一月十二日修正公司法第二○二條時，將原條文之「得」字修正為「應」字，其立法理由為「明確劃分股東會與董事會之職權」，故公司法第二○二條之規範目的，不僅在於縮小股東會之權限，亦為董事會. 40. 41. 東會』之職權，依公司法第二百零二條規定，上開事項均應由董事會決議，尚不得由股東會取代議決之。」再參閱經濟部年經商字第09202234310號函：「公司法第二百零二條規定：『公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。』分派股息及紅利之基準日，尚非股東會專屬職權，故由董事會決議訂定，尚無不可。」參閱經濟部年經商字第09102206950號函：「按公司法第二百零二條規定：『公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。』準此，除本法或章程另有規定由股東會決議者外，餘均屬董事會專屬職權。又公司停業中，董事會功能不彰或不能推行時，公司股東會尚無代董事會議決出租理財行為之可言。」參閱余雪明，董事及董事會，同註4，頁274。. −321−.

(22) 22 政大法學評論. 第九十二期. 權限之概括規定42，期能賦予董事會較寬廣之決策空間，並符合現代公司法理論之發展動向。又從公司法之規範目的而言，既然是在於明確劃分股東會與董事會之職權，故不妨對於公司法第一九三條第一項為目的性限縮之解釋，將所稱「股東會決議」解為僅限於「股東會依本法或章程所為之決議」，以配合公司法第二○二條之修正。至於從立法論之觀點而言，實應刪除公司法第一九三條第一項有關「股東會決議」之文字，落實董事主權理論之精神，明確劃分股東會與董事會之職權範圍，以杜爭議。換言之，除公司法所明文列舉應經股東會普通決議或特別決議之法定事項外43，如公司章程未明定得由股東會決議之章定事項，股東會自不得為之。例如公司章程並未規定公司辦理現金增資發行新股時應保留員工認股之比率，則股東會即無權決議，否則其決議即違反公司法第二○二條之強行規定，應認為該股東會之決議內容違反法令而無效（公司法第一九一條），董事會亦無遵守該股東會決議之義務。應注意者，基於董事主權理論，董事會雖應解為獨立之業務執行機關，但因股東會不僅有權決議法定之基礎性事項，亦有權於章程中保留應由股東會決議之重大事項，以調整或決定董事會權限之範圍；且股東會仍為決定董監事選任或解任之機關（公司法第一九八條、第二二七條），故學理上仍不妨認為其地位為公司之最高機關44。 42 43. 44. 參閱王文宇，同註9，頁299。依我國於2005年6月22日修正之公司法，明文列舉應經股東會普通決議之規定者為：公司法第168條之1第1項、第173條第3項、第184條第2項、第182條、第 182條之1第2項、第196條、第227條準用第196條、第209條第5項、第212條、第225條、第199條之1、第230條、第323條第1項、第331條第1項、第2項。明文列舉應經股東會特別決議之規定者為：公司法第 13條第 1項第 3款、第 159 條、第185條、第199條、第209條第2項、第240條、第241條、第277條、第316 條。參閱賴源河，股東會，同註4，頁229-230，2002年3月2版；王文宇，同註9，. −322−.

(23) 董事會功能性分工之法制課題 23. 九十五年八月. 參、董事會之決策品質與分工一、集體決策與個人決策不論是日本或我國之股份有限公司法制，皆要求董事會對於公司業務之執行，應以合議制之方式作成決定（日本「商法」第二六 ○條之二；我國公司法第二○六條第一項）。至於美國法曹協會所擬訂之「模範商業公司法」，原則上規定除非法律另有規定者外，董事會僅能以決議方式作成決定45。事實上，根據心理學家及經濟學家在組織行為領域之研究成果顯示，雖然個人在創新方面，可能會有較佳之表現，但集體決策在特定情況下，卻能優於單獨之個人決策。亦即，事實證明並非「一個和尚挑水喝、三個和尚沒水喝」，集體決策在特定情形下，不僅優於其成員之平均決策，亦優於其集體成員中之最佳個人決策，而可能是「三個臭皮匠勝過一個諸葛亮」。早於一九三○年代，學者 Marjorie E. Shaw即以四個在學生所組成之團隊與單一個人相比較，分析其解決各種問題之成效，並得出團隊合作較單打獨鬥能正確解決問題46。此外，依據學者Alan S. Blinder & John Morgan最近所提出之研究成果，得出集體決策速度較個人決策速度快速，且就決策品質而言，集體決策平均高出個人決策3.7%。雖然前者不具統計學上之顯著差異性，但後者則具統計學上之顯著差異性。又因其速度及準確反應在得分上，因此學者Alan S. Blinder & John Mor-. 45 46. 頁294；王志誠，股東會之權限及議事原理，月旦法學教室，27期，頁74-75， 2005年1月。 See Model Business Corporation Act Ann. 8.20 cmt. (1984 & Supp.) See Stephen M. Bainbridge, Why a Board? Group Decisionmaking in Corporate Governance, 55 VAND. L. REV. 1, 12-13 (2002).. −323−.

(24) 24 政大法學評論. 第九十二期. gan又檢視當組成要素轉換時，集體或個人何者較能正確預測其指標。研究結論顯示，集體答對率是 89.3% ，而個人答對率為 84.3%47。此外，晚近興起之新制度經濟學派（new institutional economics ），主要從有限理性（ bounded rationality ）、決策偏好（decisionmaking biases）及代理成本等角度出發，對於集體決策與個人決策之優劣問題，提出精闢分析。新制度經濟學派認為由於人類之認知、計算技術及其他智力工具有其限度，將會導致其實際上無法作出可以獲得最大效益之決定，而發生所謂有限理性之問題。藉由集體決策可集合作成決策所需要之資訊及知識，適度解決有限理性之問題，而作出較高品質之決定。此外，集體決策雖可消除個人偏好及過度自信所產生之非理性行為，但因高階經理人或執行長可能透過控制資訊、報酬機制及排除麻煩製造者等方法，以引導集體決策之方向，因此採取集體決策時尚應注意公司治理之相關問題。另外，集體決策亦較能防止自己交易或怠忽職務之情事，而可抑制代理成本之發生48。應注意者，雖然採取集體決策方式之董事會，其決策品質可能較高，但就依董事會之授權而具體執行業務之代表機關而言，究竟是採取單獨代表制或共同代表制較佳，並未在上開實證研究之範圍內。理論上，公司之代表機關採取單獨代表制或共同代表制之主要差異，應在於共同代表制具有互相監督或制衡之功能。. 47. See ALAN S. BLINDER & JOHN MORGAN, ARE TWO HEADS B ETTER THAN O NE?: AN. EXPERIMENTAL ANALYSIS OF G ROUP VS. INDIVIDUAL DECISIONMAKING 15-16 (Nat’l Bureau of Economy Research, Working Paper No. 7909, 2000), available at http://www.nber.org/papers/w7909. 48 See Stephen M. Bainbridge, supra note 46, at 19-41.. −324−.

(25) 董事會功能性分工之法制課題 25. 九十五年八月. 二、大董事會與小委員會從美國公司法之發展史而言，早期雖規定董事會應由三位以上之董事組成，但目前則普遍無此要求49。例如德拉瓦州「一般公司法」即規定董事會由一位或數位董事組成50。相反地，我國公司法則仍規定股份有限公司之董事會，設置董事不得少於三人（公司法第一九二條第一項）。至於日本「商法」亦規定股份有限公司之董事應有三人以上（日本「商法」第二五五條）。雖然由董事會所作成之集體決策，其決策品質在特定情況下優於個人決策，但究竟設置何等規模之董事會最為適當，則為另一重要問題。觀諸董事會規模之實證研究成果，雖有認為董事會規模與提升財務績效具有統計學上之顯著相關性51，但因其潛在影響並不顯著，仍不足以奉為圭臬。相反地，亦有研究結果顯示，董事會規模大小與其績效表現並無直接正相關52。基本上，大型董事會不僅有利於廣納各界專家，以發揮整合相關資源之功能，亦隨著公司業務之複雜化，而有助於提升其監督功能及指導功能。相反地，大型董事會卻較易發生爭辯，而降低其集體監督高階經理人之能力。質言之，高階經理人即得藉由合縱連橫（coalition building）、選擇性資訊管道（selective channeling of information）及分化取勝等方法，從董事會之決策中獲利53。此外，當董事會規模愈大，濫竽充數者是否隨而增加，而有必要適度控制董事會規模 49 50 51. Id. at 42. See Delaware General Corporation Law § 141 (b) (2003, West). See Dan R. Dalton, Number of Directors and Financial Performance: A Meta-. 52. Analysis, 42 ACAD. MGMT. J. 674, 676 (1999). See Sanjai Bhagat & Bernard Black, The Uncertain Relationship Between Board. 53. Composition and Firm Performance, 54 BUS. LAW. 921, 941-942 (1999). See Stephen M. Bainbridge, supra note 46, at 43-44.. −325−.

(26) 26 政大法學評論. 第九十二期. 之大小，以發揮其應有之效率，亦為值得注意之課題。又為避免大型董事會所可能發生之流弊，任由董事會依其實際需要，透過設置各種功能性委員會之方式，引進具有專業性及獨立性之獨立董事，並將董事會職權分別交由各種功能性委員會執行，似可降低高階經理人對董事會之不當影響，而有效降低代理成本。至於究竟應設置何種功能性委員會，始符合公司之實際需要，則應由董事會自行決定，而非以法律強制其設置。. 肆、並列制經營機關之分工模式一、日本傳統之董事會制度 董事會與代表董事傳統上，日本「商法」對於股份有限公司經營機關之組織架構，是採取管理機關與監督機關彼此分立之並列制，而將指揮與監督完全分離。就公司之業務執行而言，日本「商法」將股份有限公司之法定業務執行機關分為董事會與代表董事二者（日本「商法」第二六○條第一項、第三項第一款），以防止權限濫用，其中董事會為意思決定機關，而代表董事為執行機關。首先，董事會為由全體董事所組成之會議體（日本「商法」第二六○條第一項前段），除法定或章定應由股東會決議之個別具體事項外，由其決定公司之業務執行，並監督代表董事職務之執行（日本「商法」第二六○條第一項後段）54。因此，董事會為股份有限公司之法定、常設及必備機關。又日本「商法特例法」對於應提出於股東會之資產負債表、損益表、營業報告書及盈餘分派及虧. 54. 參閱永井和之，同註11，頁179。. −326−.

(27) 董事會功能性分工之法制課題 27. 九十五年八月. 損撥補之議案等財務及業務文件，更明定大公司或擬制大公司之董事，應於股東會開會日八週以前，先向監察人會及會計監察人提出。而且，並應於提出上開文件後三週內，將其附屬明細書向監察人會及會計監察人提出（日本「商法特例法」第十二條）。其次，董事會應以決議之方式，決定其應代表公司之董事，惟如代表董事有數人時，董事會得規定其應共同代表公司（日本「商法」第二六一條）。換言之，在日本「商法」下，公司董事會可自行決定是採取單獨代表制或共同代表制，而代表董事具有代表公司之代表權55。應注意者，日本學界對於代表董事是否具有業務執行權，則有爭議。學界通說認為，代表董事應依股東會及董事會之決議而執行業務，且其業務執行權可分為對內業務執行權及對外業務執行權56。相反地，少數學者則認為僅有董事會始具有公司之業務執行權57。由此觀之，如依學界通說之見解，日本「商法」將股份有限公司之業務執行機關進行分化，並期待董事會對居於最高經營者地位之代表董事，應發揮其業務監督之功能。至於代表董事與董事會間之權限關係，日本學界早期則有並立機關說與派生機關說之爭論58。採取並立機關說者認為，董事會與代表董事為分別獨立，並無上下隸屬之關係，兩者並立而分別為公司之業務執行機關。依並立機關說之見解，董事會既為會議體，如. 55 56. 57 58. 參閱森田章，取締役會の機能の分離，民商法雜誌， 126卷 4‧ 5合併號，頁 497，2002年10月。參閱加美和照，取締役の權限と責任 ——法的地位の總合分析，頁 13，1994 年；鈴木竹雄、竹內昭夫，會社法，頁184，1994年3版；永井和之，同註11，頁183-184。參閱大隅健一郎、今井宏，新版會社法論中卷，頁130，1992年3版；森田章，同註55，頁497-498。參閱蓮井良憲，企業經營と法律——經營法學入門，頁28-30，1997年2版。. −327−.

(28) 28 政大法學評論. 第九十二期. 由其行使業務執行之權限，顯不自然，且日本「商法」第二六○條第一項僅規定「決定公司之業務執行」，而非規定「執行公司業務」，因此應認為董事會為公司業務之意思決定機關，而代表董事為基於董事會之意思決定，負責執行公司業務及代表公司之機關。質言之，公司業務之決定權為董事會之專屬職權，而代表董事則應秉承董事會之決議，在章程及董事會之授權下執行業務，而無業務執行之決定權。相反地，採取派生機關說者認為，董事會具有公司業務執行之所有權限，不僅具有意思決定權，亦有執行業務權，而由全體董事以合議制方式共同為之，惟為顧及經營之機動性及效率性，法律上乃為權宜之計，而規定應選任代表董事。依派生機關說之見解，董事會雖負責為業務執行之決定，而代表董事則負責具體執行業務，但在法律、章程或董事會決議未保留由董事會決定之事項，代表董事尚具有固有之決定權限。另外，董事會亦得決議指定代表董事以外之董事，執行公司業務（日本「商法」第二六○條第三項第二款），學理上稱為業務擔當董事。亦即，隨著公司規模之大型化與經營之複雜化，實有必要將公司業務之執行加以分工，從而公司除應設置代表董事外，並得就內部之業務執行事項，另設置業務擔當董事（業務擔當取締役、業務執行取締役）負責。應注意者，日本於昭和五十六年（一九八一年）修正「商法」時，為促使董事會之活性化，尚明定董事會不得將下列四款事項或其他重要業務執行事項委由董事決定之：重要財產之處分及受讓。大額借款。經理人或其他重要使用人之選任及解任。分支機構或其他重要組織之設置、變更及廢止（日本「商法」第二六○條第二項）。申言之，就董事會之專屬決議事項而言，除日本「商法」第二六○條第二項所列舉之四款一般專屬決議事項外，其他於「商法」及「商法特例法」所規定之重要業務. −328−.

(29) 董事會功能性分工之法制課題 29. 九十五年八月. 執行事項，則屬於董事會之個別專屬決議事項59。又日本平成十三年（二○○一年）十二月十二日修正公布之「商法」，尚引進所謂外部董事制度，除就外部董事為定義外，並規定股份有限公司如選任外部董事，並得於章程中限定外部董事之責任及其法定程序、向股東會之報告義務及給付退職慰問金之法定程序等（日本「商法」第二六六條第十九項至第二十三項）。其立法意旨並非追求公司經營之效率化，而在於強化對公司經營者之監. 59. 所謂董事會之個別專屬決議事項，主要包括下列事項：讓與限制轉讓股份之承認、不承認及買受人之指定（日本「商法」第204條第1項但書、第204條之2 第5項、第 204條之5第1項）。自己股份之處分（日本「商法」第211條第1 項）。自子公司收買自己股份（日本「商法」第211條之3第1項）。自己股份之銷除（日本「商法」第212條第1項）。股份之分割（日本「商法」第 218條第1項、第2項）。一交易單位股份數之減少（日本「商法」第221條第 2項）。優先分配金額之決定（日本「商法」第222條第3項）。附轉換權股份之轉換條件（日本「商法」第222條之2第2項）。附轉換權股份及附強制轉換條款股份之轉換時期（日本「商法」第 222 條之 6 第 1 項、第 222 條之 10）。附強制轉換條款股份之轉換（日本「商法」第222條之9第1項）。 股東住居所不明之股份出售及收買（日本「商法」第224條之4第1項、第224條之5第2項）。股東會之召集（日本「商法」第231條）。書面投票之採行（日本「商法」第239條之2第1項）。電子投票之採行（日本「商法」第239 條之3第1項）。董事會之召集權人（日本「商法」第259條第1項）。業務執行董事之指定（日本「商法」第260條第3項第2款）。代表董事之選任及共同代表之決定（日本「商法」第261條第1項、第2項）。董事競業交易之承認及歸入權之行使（日本「商法」第264條第1項、第3項）。董事與公司間利益衝突交易之承認（日本「商法」第265條第1項）。董事及監察人責任之減輕（日本「商法」第266條第12項、第280條第1項）。新股之發行（日本「商法」第280條之2第1項）。新股認購權之發行（日本「商法」第280條之 20 第 2 項）。  新股認購權讓與之承認（日本「商法」第 280 條之 33 第 1 項）。新股認購權之銷除（日本「商法」第280條之36第1項）。參閱石山卓磨，現代會社法講義，頁230，2003年。. −329−.

(30) 30 政大法學評論. 第九十二期. 督功能，並鼓勵有能力之專業人士擔任外部董事 60 。所謂外部董事，其資格要件是指非執行業務之董事，且過去並未擔任該公司或其子公司之執行業務董事或執行人、經理人或其他使用人，同時現在亦非執行子公司業務之董事或執行人，或該公司或其子公司之經理人或其他使用人（日本「商法」第一八八條第二項第七款之二）。申言之，觀諸日本「商法」所定義之外部董事，主要是排除過去或現在負責執行公司業務之經營者，而未完全排除與公司經營者具有親屬關係或重要關係，乃至於與公司間具有僱傭關係、經濟關係或法律顧問關係等實質利害關係人，因此尚難確保其獨立性61。應注意者，日本「商法」所規定之外部董事制度，並非強制規定，而是由公司自行決定是否採行之任意規定。此外，除非大公司設有重要財產委員會，否則日本「商法特例法」並未強制大公司必須設置外部董事62；至於大公司如有選任外部董事者，其權利及義務則應回歸適用日本「商法」之規定。 重要財產委員會依日本於平成十四年（二○○二年）五月二十二日所修正之「商法特例法」，大公司尚得於董事會下設置重要財產委員會，其法律地位為董事會之內部機關63。亦即，日本大公司之董事會得以 60 61 62. 63. 參閱小林公明，株主代表訴訟 ‧ 監查役制度の改正と實務對應，頁 57-58， 2002年。參閱新谷勝，取締役の責任‧株主代表訴訟制度‧監查役制度はこう變わる，頁95-96，2002年。觀諸日本法務省民事局參事官於平成13年4月18日所公布之「商法部分條文修正法律案要綱中間試案」第15項之內容，曾建議應強制「商法特例法」上之大公司，應設置至少一位外部董事，惟後來因反對聲浪過大而放棄。同前註，頁 96。參閱平山康介、大橋宏一郎、石川耕治、近藤剛、小林廣樹、齊藤千穗、田代. −330−.

(31) 董事會功能性分工之法制課題 31. 九十五年八月. 決議，將董事會之權限委由重要財產委員會代為行使。其立法目的，一則期使董事人數較多而無法經常召開之董事會，藉由重要財產委員會之設置，得以機動地為公司之意思決定及執行業務，二則能反應日本大公司通常於董事會之下，尚自行任意設置有「常務董事會」（常務會）或「經營委員會」之實務現況64。就重要財產委員會之設置要件而言，除必須為「商法特例法」上所規定之大公司或擬制大公司外，尚應符合下列二項要件，始得依董事會之決議而設置：董事人數在十人以上。董事中至少一人為外部董事（日本「商法特例法」第一條之三第一項）。申言之，重要財產委員會制度並非適用於所有股份有限公司，其設置之基本前提為應屬於「商法特例法」上之大公司或擬制大公司；且公司之組織架構，必須是選擇採用傳統式之並列制經營機關者，始得再於董事會之下設置重要財產委員會。因此，如屬於選擇美國式董事會制度之委員會等設置公司者，則不得再於董事會下另行設置重要財產委員會65。另外，由於引進重要財產委員會制度之目的，主要在於能更機動地代董事會行使職權，故特別規定董事會至少應具備設有十位董事之要件。至於何以要求設置重要財產委員之公司，至少應選任一位外部董事，主要是基於重要財產委員會為受董事會授權行使部分權限之內部機關，故規定應至少設有一位外部董事，以強化董事會之監督功能66。換言之，期能透過非執行公司業務之外部董事，強. 64 65 66. 祐子，平成14年商法大改正，頁70，2002年。參閱土岐敦司、邊見紀男、佐藤彰紘、武井洋一編著，新會社制度と株式‧株主總會改革なるほどQ＆A，頁116，2002年。依日本「商法特例法」第21條之36第4項之規定，即排除「商法特例法」第1條之3至第1條之5有關重要財產委員會制度之適用。參閱平山康介、大橋宏一郎、石川耕治、近藤剛、小林廣樹、齊藤千穗、田代. −331−.

(32) 32 政大法學評論. 第九十二期. 化董事會之監督功能，以防止重要財產委員會濫用或逾越其權限。又由於重要財產委員會開會時，監察人應出席，並於必要時應表示意見（日本「商法特例法」第一條之四第三項、「商法」第二六○ 條之三），故再配合規定大公司或擬制大公司之監察人應有半數以上為外部監察人，期能使重要財產委員會受監督之程度，得以相當於美國董事會下之執行委員會67。應注意者，雖然規定有選任外部董事之大公司或擬制大公司始得設置重要財產委員會，但並未強制規定外部董事必須擔任重要財產委員會之委員（以下簡稱「重要財產委員」）68。至於大公司或擬制大公司如設置重要財產委員會後，應於總公司及分支機構之所在地，分別於二週及三週內，將設置重要財產委員會之意旨及重要財產委員之姓名，辦理登記（日本「商法特例法」第一條之五第一項），如有變更時亦同（日本「商法特例法」第一條之五第二項），以確保交易安全。就重要財產委員會之組成而論，雖規定應由董事會決議指定至少三位董事組成（日本「商法特例法」第一條之三第三項、第四項），但並未規定其人數之上限，惟從重要財產委員會之設置目的在於得以機動地行使董事會之職權來看，自不應由全體董事組成重要財產委員會。又重要財產委員會既然是受董事會委任或授權而行使其權限，故解釋上不得由非董事擔任重要財產委員69。就重要財產委員會之權限來看，則僅能受董事會委任代為決定下列二種事項：重要財產之處分及受讓。大額借款（日本「商. 67 68 69. 祐子，同註63，頁73。參閱森田章，同註55，頁496。參閱土岐敦司、邊見紀男、佐藤彰紘、武井洋一編著，同註64，頁118-119。參閱平山康介、大橋宏一郎、石川耕治、近藤剛、小林廣樹、齊藤千穗、田代祐子，同註63，頁74。. −332−.

(33) 董事會功能性分工之法制課題 33. 九十五年八月. 法特例法」第一條之三第五項）。至於有關經理人或其他重要使用人之選任及解任，乃至於分支機構或其他重要組織之設置、變更及廢止，仍不得授權重要財產委員會代為決定。問題在於，何謂重要財產之處分及受讓，如觀諸日本「最高法院」對於「商法」第二六 ○條第二項所為之見解，則認為應綜合該財產價額、其占公司總資產之比例、持有該財產之目的、處分行為之形態及公司過去之處理方式等因素，而為判斷70。又何謂大額借款，是否包括公司債之發行或並無任何之額度上限，解釋上亦有疑義。理論上，應由董事會為設置重要財產委員會之決議時定其額度上限，或者於重要財產委員會之組織規則中加以規定71。就重要財產委員會之運作而言，主要準用日本「商法」有關董事會之相關規定（日本「商法特例法」第一條之四第三項）。此外，重要財產委員會所指定之重要財產委員，尚應向董事會報告重要財產委員會之決議內容，不得拖延（日本「商法特例法」第一條之四第一項）。至於未擔任重要財產委員之董事，則可閱覽或抄錄重要財產委員會以書面作成之議事錄。惟如議事錄是以電子紀錄作成者，則可在大公司或擬制大公司之主營業所，閱覽或抄錄依法務省令所定方法而在電子紀錄上所登錄之資訊內容（日本「商法特例法」第一條之四第二項）。 公司實務之現況日本「商法」雖規定董事應為三人以上（日本「商法」第二五五條），但就大公司而言，其董事人數皆超過三人甚多，故在公司實務上，又經常自行將董事區分為常務董事（常勤取締役）與非常 70 71. 參閱日本最高判平成6‧1‧20，民集第48卷第1號，頁1。參閱平山康介、大橋宏一郎、石川耕治、近藤剛、小林廣樹、齊藤千穗、田代祐子，同註63，頁75。. −333−.

(34) 34 政大法學評論. 第九十二期. 務董事（非常勤取締役）二種。至於常務董事，則又包括業務擔當董事及使用人兼任董事等。又依日本之商業習慣，通常會依董事對內執行業務之內容及權限，而對董事冠以會長、社長、副社長、專務董事、常務董事等職銜，學理上稱為執行董事（役付取締役）。應注意者，董事之職銜名稱與其所對應之權限及地位高低，因各個公司而異，且與是否具有代表權亦不相對應72。其中，如董事冠以社長、副社長、專任董事（專務取締役）或常務董事（常務取締役）等職銜，而實際上無代表權者，即易構成所謂表見代表董事之情事，公司對善意第三人仍應負其責任（日本「商法」第二六二條）。以下僅就業務擔當董事及常務董事會，加以說明： 業務擔當董事就日本之公司實務而言，經常依內部階級制，將董事賦予社長、副社長、專任董事、常務董事等職稱，負責決定或執行特定之公司業務事項。學理上則將此類董事，稱為業務擔當董事或業務執行董事，性質上為非法定之任意機關。至於業務擔當董事之選任方法，則應由董事會就代表董事以外之董事指定之（日本「商法」第二六○條第三項第二款）。雖然業務擔當董事通常在代表董事之指揮下，負責執行公司業務，但因其與公司間並非基於僱傭關係，故其與使用人兼任董事有所不同。又業務擔當董事之用語，有時雖亦將代表董事廣義涵蓋在內，但通常皆不包括代表董事在內，而為狹義之界定73。基本上，大規模公司為達到機動及效率經營之目的，實務上通常會設置業務擔當董事，並具體分配其業務範圍，且業務擔當董事主要具有內部. 72 73. 參閱大隅健一郎、今井宏，同註57，頁208。參閱石山卓磨，同註59，頁241。. −334−.

(35) 董事會功能性分工之法制課題 35. 九十五年八月. 之業務執行權，其權限範圍應依章程或董事會業務規則而定74。 常務董事會常務董事會為由業務擔當董事（業務擔當取締役）及執行董事（役付取締役）所組成之會議體，性質上並非法定機關。一般而言，大公司為謀求董事會經營之機動性或保持營業秘密等目的，通常有常務董事會（常務會、役員會、重役會）之設置75。雖然常務董事會主要在於合議決定經營方針及業務執行之細節，但公司經常在章程及董事會業務規則中規定其得為決議事項。又即使實務上公司會規定應由董事會決議事項與得由常務董事會決議之判斷標準，但仍不得認為常務董事會得取代董事會而成為意思決定機關。質言之，在法律上，常務董事會僅為董事會之諮詢機關，性質上應為經營委員會之一種76。因此，如屬於董事會之決議事項，縱然業經常務董事會決議，形式上仍應再由董事會作成決議77。 董事會制度之改革提案 一九七八年「商法」修正試案之經營委員會應注意者，觀諸日本之公司實務，大公司亦經常自行設置經營委員會。一般認為，從公司實務來看，經營委員會雖僅居於常務董事會之地位，形式上為董事會之諮詢機關，實質上卻為取代董事會之意思決定機關。但在法律上，因董事會及代表董事始為法定之業務執行機關，因此解釋上經營委員會僅為董事會或代表董事之輔助. 74 75 76 77. 參閱蓮井良憲，同註58，頁31。參閱永井和之，同註11，頁178。參閱蓮井良憲，同註58，頁32。參閱永井和之，同註11，頁178；蓮井良憲，同註58，頁32。. −335−.

(36) 36 政大法學評論. 第九十二期. 機關，自不得將應由董事會決議之專屬決議事項委由其決定78。日本為於「商法」中確立經營委員會之地位，曾於昭和五十六年（一九八一年）所提出之「商法」修正案，首度建議引進經營委員會制度。依日本法務省民事局參事官室於昭和五十三年（一九七八年）十二月二十五日所提出之「股份有限公司機關修正試案」（株式會社の機關に關する改正試案）第二之三點，即建議將重要財產之讓與及受讓、重要之捐贈、出資、借貸、保證及提供擔保、公司重要組織及業務執行計畫之擬定、其他有關業務之重大事項，應委由經營委員會決定。然而由於該修正建議是將屬於董事會之基本權限委由經營委員會行使，大幅變更董事會之權限，而倍受各界嚴厲批評。因此，其後在昭和五十六年（一九八一年）所為之「商法」修正，並未採納經營委員會制度，而轉而強化董事會本身之功能79。 二○○一年「商法」修正中間試案之經營委員會日本於平成十三年（二○○一年）四月十八日提出之「商法等部分修正法律案要綱中間試案」（商法等の一部を改正する法律. 案要綱中間試案），亦曾提案引進經營委員會制度，但終未為國會立法通過。依其建議內容，除規定公司得依章程之規定或董事會之決議，設置經營委員會外，尚規定經營委員會由董事會之部分董事組成，且組成經營委員會之董事，應由董事會以決議決定之。此外，經營委員會除法令或章程另有規定外，得依董事會之委託，就一定事項，決定股份有限公司之業務執行。又為確保交易安全，經營委員會之設置及董事會之委託事項，應辦理公司登記。再者，經營委員會所決定之事項，不僅 78 79. 參閱鈴木竹雄、竹內昭夫，同註56，頁277。參閱稻葉威雄，改正會社法，頁224，1982年。. −336−.