我國國家機密保護法（下稱本法）於九十二年一月十四日由立 法院三讀通過完成立法，共有「總則」、「國家機密之核定與變 更」、「國家機密之解除」、「罰則」及「附則」等六章、共四十 一條；其主要內容為對國家機密之定義及核定機關之範圍，予以明 定，並區分國家機密之等級；揭示國家機密之核定應於必要最小範
88 公開審查會建議書中，對每件諮詢案之審查過程及方法是否進行秘密審查均有 明白記載。
89 渡井里佳子，同註75，頁28；松井茂記，同註33，頁314；情報公開市民セン ター代表，高橋利明，情報公開制度の見直しに当たって，同註86網頁。
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圍內，且不得基於不正當之目的；確立核定、解除國家機密之程 序、保密期限，並對國家機密之知悉、持有或使用人員予以限制，
及管制其使用等，以維護國家機密之安全；另訂有罰則，對洩密者 課以刑事責任或懲戒、懲處；完整建立國家機密保護制度，以確保 國家之安全與利益90。
國家機密之存在，雖為國家安全存立之必要之惡，但因與現代 民主政治要求之行政過程透明化，人民對政府所作、所為有知的權 利之理念衝突，故國家機密指定，事前應依法明定其要件、程序等 防止政府機關為逃避人民之監督，濫行指定機密不當限制人民知的 權利；事後應有監督機制，對被指定為國家機密而限制公開之資訊 有無不當或違法，由司法機關掌握其最後審判權，如此方可將國家 機密之指定控制於「必要最小範圍內」，全程置於民主統治下。
政府資訊公開法則係基於保障人民知的權利，促進行政透明 化，以增進人民對公共事務之瞭解、信賴與監督，確立政府保有資 訊公開之一般法；而保護國家機密之不公開，則是為避免不當之資 訊公開造成國家安全、利益受損，故以國家機密保護為理由，將其 列為限制公開事由，亦為政府資訊公開法制健全運作之重要一環；
依我國政府資訊公開法第十八條第一項規定：依法核定為國家機密 者，應限制其公開；故被請求公開資訊如已依本法指定為國家機密 即該當於本項限制之公開事由；換言之，被請求公開之資訊須程序 上、實質上符合本法所規定之機密，始得不予公開。本文以下就本 法之規定，分析說明國家機密限制公開之範圍及要件。
90 關於國家保密法之評論，詳請參酌李震山，國家機密保護法評介，月旦法學雜 誌，97期，頁287，2003年6月。
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國家機密之定義及範圍
國家機密與一般公務機密之區分：依前述資訊公開法第十八條 第一項第一款規定：經依法核定為國家機密或其他法律、法規命令 規定應祕密事項或限制、禁止公開者；一般稱此限制公開事由為
「法令祕」，其適用範圍包括「國家機密」與「一般公務機密」；
二種機密雖然列於同款限制公開事由中，但二者在性質、內涵上均 有不同，適用要件上亦有區別，應先予以釐清。
按國家機密為指政府所保有資訊中，確保國家安全或利益而有 保密之必要，經依國家機密保護法核定為機密者91；而一般公務機 密則是除國家機密外，為確保行政目的之達成、行政事務有效率之 執行，或為保障個人隱私、維持政府機關內部紀律，而依法令或契 約行政機關負有保密義務之資訊92。二者本質上及保密目的均不相 同，須依不同限制公開事由、及判斷基準，以決定是否限制公 開93。
國家機密之範圍：即事項要件，本法僅於第三條明定秘密等級 之區分，而得指定為機密之事項則未明定，係由行政院依本法第四 十條授權以施行細則定之。再查行政院施行細則第二條所訂國家機 密範圍列舉如下：軍事計畫、武器系統或軍事行為；外國政府
91 國家機密保密法第2條之規定。
92 如公務員考績法第20條、電腦處理個人資料保護法第17條等。
93 請參酌法務部93年8月9日法政字第09330027044號函。又依行政院93年1月8日 院秘字第930080052號函修正「文書處理及檔案管理手冊」規定，將一般公務 機 密 分 為 下 列9種 ： 密 碼 （ 語 ） 編 撰 及 分 析 技 術 等 事 項 ； 檢 舉 或 告 密 案 件；人事異動及考核、考績、獎懲等尚未公開之文書；會議決定之機密事 項；重要案件正在商討、調查或處理中之事項；工程預算及決標前之底價 等事項等；涉及個人尊嚴或名譽、不宜公開之事項；機關職員人事名冊；
其他應行保密事項；其中、、、等資訊是否得限制公開，恐應適用 資訊公開法第18條第1項第2款、第3款、第6款之限制公開事由規定以決定之。
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之國防、政治或經濟資訊；情報組織及其活動等；政府通信、
資訊之保密技術、設備或設施；外交或大陸事務；科技或經濟 事務；其他為確保國家安全或利益而有保密之必要者。其範圍並 不限於外交或軍事，尚擴及科技、經濟事項，尤其第七項之其他為 確保國家安全或利益而有保密之必要者，如此概括之規定，將來被 濫用之可能性不可謂小，且似有違背本法「機密」之核定應限於必 要最小範圍之原則。
依本法第四十條規定：「本法施行細則由行政院定之」，此項 授權係屬概括授權，雖未就授權內容與範圍具體為規定，解釋上應 依國家機密保護法立法本旨、目的就機密之核定、解密等細節性、
技術性之次要事項，依其行政作業程序，訂立法規命令，以資規 範。然查行政院所訂定之施行細則第二條就本法國家機密之範圍加 以列舉式規定；其性質為國家機密之事項要件，且實質上涉及對人 民知的權利之限制，依法律保留原則是否得由行政院所發佈之施行 細則以為規範，恐有商榷餘地94。又退一步言，縱使為尊重負國家 安全責任之行政機關第一次判斷權，得容認行政院訂定施行細則，
對國家機密範圍為補充或解釋性規定，但其內容仍應符合本法立法 之本旨，不得逾越國家機密法規定之範圍，始為憲法所許95。
核定國家機密之要件
依本法第二條規定：國家機密指為確保國家安全或利益而有保 密之必要，對政府機關持有或保管之資訊，經依本法核定機密等級 者。據此，我國國家機密之概念明確為採「實質秘」與「形式秘」
之複合祕說。
94 請參閱大法官會議538號解釋意旨。
95 請 參 酌 大 法 官 會 議 所 作 之 第 488號 、 第 559號 、 第 612號 等 有 關 相 同 意 旨 之 解 釋。
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形式要件：本法第七條依機密之等級分別明定有權責核定國家 機密之人員；並於第十三條規定機密之核定，應明確標示其等級及 保密期限或解除機密之條件；被指定為機密之資訊，須於外觀上得 明白認識其為國家機密者。
實質要件：此處之實質要件應可再區分為「保密之必要性」及
「保密之相當性」。前者應依本法第四條規定分為三級，第一級絕 對機密，洩漏後足以使國家安全或利益遭受非常重大損害者；而何 謂「非常重大損害」，則再依施行細則第五條規定解為：造成他 國或其他武裝勢力，以戰爭、軍事力量或武裝行為敵對我國；使 軍事作戰遭受全面挫敗；造成全國性暴動；中斷我國與邦交國 之外交關係或重要友好國家之實質關係；喪失我國在重要國際組 織會籍；其他造成戰爭、內亂、外交或實質關係重大變故，或危 害國家生存之情形等事情。而第二級「極機密」，指洩漏後足以使 國家安全或利益遭受「重大損害之事項」；及第三級「機密」，指 洩漏後足以使國家安全或利益受損害之事項，均同樣由施行細則第 六條、第七條對所謂「重大損害事項」、「受損害事項」作解釋規 定。基本上均為軍事交流、合作等事項之破壞；軍事作戰或國防武 力之挫敗、減損；或外交協商談判事務之妨礙、情報工作或組織之 危害等；如此立法解釋，或許多少可以消除前述對國家機密範圍過 大之疑慮，但此要件中所謂「足以」使國家安全或利益遭受非常重 大損害，應是主管核定之人員依據具體客觀事實或證據有相當理由
「足以」認定該當資訊洩漏後，將發生損害者始為正解；若僅為主 管核定人員主觀之臆測，仍不構成此處之「足以」，唯有做此解釋 始符合機密之核定應於限必要最小範圍內之原則。
後者之「保密之相當性」要件，則明定於本法第五條第二項，
核定國家機密不得基於為隱瞞違法或行政疏失；為限制或妨礙 事業之公平競爭；為掩飾特定之自然人、法人、團體或機關
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（構）之不名譽行為；為拒絕或遲延提供應公開之政府資訊。據 此，國家機密之核定，其目的必須是為確保國家安全或利益，不得 濫用為政府機關遮掩自身不法行為之手段。
本法並未將「非公知性」列為保護國家機密之要件，但如系爭 資訊現已為眾所周知者，事實上已無作為機密加以保護之必要時，
即應予以公開。此常為日本資訊公開請求訴訟之爭點，我國將來實 務上判斷係爭資訊是否應予公開時，此一要件實有納入考慮之必 要。
二、司法之審理
本法及資訊公開法對有關國家機密事件之審理，並未如日本有 所謂尊重行政機關首長第一次判斷之規定，故對於系爭資訊是否該 當限制公開之國家機密，審理法院應作實質之覆審審查；惟如前所 述關於軍事及外交資訊是否為機密，能否公開？常須有專業知識、
經驗或技術，甚至作政策判斷，法院勢必面臨判斷上之困難，可能
經驗或技術，甚至作政策判斷，法院勢必面臨判斷上之困難，可能