政府資訊公開與國家機密保護——以日本學說及實務見解為主

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政府資訊公開與國家機密保護

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以日本之學說及實務見解為主

范姜真媺* 要目引言壹、國家機密之概念及要件一、日本之歷史背景 憲法第九條下之「國家機密」否定說 現實中存在之國家機密二、國家機密之要件 機密指定權之根據 判例見解——實質祕說之確立 機密要件該當性之判斷三、學者之主張 機密法定主義 複合祕說四、小結貳、資訊公開法之立法一、立法之考量二、限制機密公開之要件 事項要件 形式祕要件——行政機關首長之認定 實質祕要件三、限制公開之救濟  行政救濟——資訊公開審查會（下稱審查會）之設置與審查 司法救濟 審查密度 舉證責任 * 銘傳大學科技法律系副教授、日本東海大學博士。投稿日期：九十六年四月二十日；接受刊登日期：九十六年九月二十六日責任校對：王純逸 −1−

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參、法（條例）施行後之實務上見解一、保密之必要性二、有相當理由之判斷 國際慣例上不公開者 雙方當事國間合意應予保密者 時限祕之公開 客觀外形事實之公開三、外交機密費用（報償費）公開請求事件 地院判決理由 對審查會之批評肆、我國之現況與檢討一、國家機密保護法 國家機密之定義及範圍 核定國家機密之要件二、司法之審理三、大法官會議第六二七號解釋（下稱「本號解釋」）之提示 總統國家機密特權之憲法上根據 總統國家機密特權之界限結語一、政府資訊公開法與國家機密保護法之定位二、判斷方法之參考三、專責救濟機關設置之建議 −2−

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摘要

政府資訊公開為實現人民知的權利，於現代民主國家為人民監督政府、參與政治所不可或缺之法制；而為維護國家安全及外交利益又不得不將相關特定資訊指定為國家機密，限制其公開；故於政府資訊公開法中將國家機密列為限制公開之事由之一。國家機密因由政府機關所指定者，為防止其濫用核定權，不當限制人民知的權利，對國家機密之核定必須限於必要最小範圍內，其所採取之手段為：事前依法明訂國家機密之事項要件以界定得核定為國家機密之資訊範圍，及核定機密之程序以管控其指定過程透明化；並於事後由法院審查其所核定機密內容，是否為實質上有保密價值之資訊。本論文以日本相關之法律、判例及學說見解為素材，分析、說明在政府資訊公開原則下，如何界定國家機密之範圍、其限制公開之要件為何？及法院如何審裡該當事件，以盡其保障人民知的權利之職責：最後並檢討我國現行法律規定，及將來對相關法律之運用上應思考之問題。關鍵詞：知的權利、政府資訊公開、國家機密保護法、實質祕、形式祕、複合祕、秘密審查、機密指定 −3−

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引言

美國聯邦憲法起草人，被稱為「美國憲法之父」之一人詹姆斯麥迪遜曾言：「政府未提供人民所需資訊、或未規定獲取資訊之手段，僅為朝向喜劇或悲劇，抑或為兩者兼具之序章前奏而已1」。政府保有資訊由人民得自由獲取（access），為主權者人民監督受其委託統治他們之政府所必要之手段，亦為人民為有意義之政治參加、健全民主制度運作必備之裝置；因此各民主國家多基於此一理念制定政府資訊公開法，以實現憲法所保障之人民「知的權利」，此觀之日本資訊公開法第一條2及我國政府資訊公開法第一條均明定：增進人民對公共事務之瞭解、信賴及監督，為其立法目的，即彰之甚明。但另一方面，政府常因處於利益衝突或矛盾對立之國際社會中，一些涉及國防軍事，未成熟之外交政策、交涉談判等資訊若被公開，將有損國家安全或利益，或阻礙外交交涉目的之達成；為讓政府履行憲法所內涵課予維護全體人民安全及利益之義務，不得不依法授權政府於一定要件下，得限制特定資訊之公開。故我國、日本及美國3、均於資訊公開法中將涉及有關國防、外交之 1

James Madison, Letter to W. L. Barry August 4, 1882. 轉引自日本神奈川縣情報公開準備室編：情報公開のあらまし‧開かれた縣政をめざして，1981年，封面標題。並參閱法治斌，人權保障與釋憲法制，載：政治大學法律學系法學叢書，頁286，1985年2版。 2 其行政機關保有資訊公開法第1條規定：本法為基於國民主權之理念，依規定有關請求公開行政文書之權利等，謀求行政機關保有資訊之全面公開，以使政府盡其對國民說明其諸般活動責任之同時，並有助於在國民之確實理解及批評下推進公正、民主之行政為目的。1999年5月14日法律第41號。 3 5 U.S.C.§552(b)(1)，一般稱此規定為Exemption 1：「國防或外交上利益，依總統命令（Executive Order）所定基準、程序所指定之祕密事項」；而現行美國總統命令主要為1995年柯林頓總統所頒布之12958號，之後小布希總統於2003年3月25 日頒布13292號命令作部分修正，請參酌Exec. Order No. 13292, sec.1.4之規定。

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「國家機密」資訊列為限制公開之事由。然此所稱「機密」內容為何？政府（大多是行政機關）其指定權限之根據為何？又其指定之要件如何訂立？均直接關係到資訊公開法適用之範圍，涉及對人民知的權利之限制，為資訊公開法制定及適用上必須慎重檢討之課題；其方法為於事前預防被授權之國家機關濫用其機密指定權，任意擴大限制公開資訊之範圍，不當侵害人民知的權利。而於事後人民請求公開資訊遭政府機關以國家機密為由拒絕時，應由司法機關掌握最後之決定權以為救濟？對指定為機密之資訊進行查核及監督，以確保人民知的權利。然因國防、外交資訊往往涉及政策及專業之判斷，且又應限於少數人始得接觸之敏感訊息，於權力分立之原則下法院應採如何之立場及方式審理？以盡其保障人民知的權利最後一道防線之職責，亦為必須審慎考量之問題。我國於九十五年十二月六日立法完成之政府資訊公開法（下稱「資訊公開法」）第四章第十八條第一項第一款將「經依法核定為國家機密者」，明定為限制公開之資訊；此處所稱之法應為九十二年二月六日完成立法之國家機密保護法，故於適用本款限制公開事由時，有關「國家機密」之範圍及要件自應依後法之規定；惟國家機密保護法是否可於事先確實防止行政機關濫用機密核定權，人民知的權利有無受到最大限度之保障，有進一步檢討之必要；且我國資訊公開法施行日淺，對相關法律之適用及解釋上如發生爭議時﹐ 缺乏足供參考之前例。因此本文以日本資訊公開法有關國家安全及外交資訊限制公開事由之規定為主軸，輔以其實際上發生之案例，說明分析其學說及實務對「國家機密」範圍之界定，要件之解釋，及法院在審理相關事件時之判斷方法，期能供我國在處理類似事件之參考。 −5−

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壹、國家機密之概念及要件

一、日本之歷史背景 憲法第九條下之「國家機密」否定說戰前明治憲法下，日本內閣為絕對主義天皇制之執行機關，並以軍機保護法、國防保安法等封鎖資訊之公開、箝制新聞自由，以軍領政，誤導人民相信其對外侵略戰爭之正當性，結果造成二次世界大戰十五年之慘痛悲劇4。戰後日本在美軍占領監督下制定新憲法，為防止日本再度成為軍事強權國家發動戰爭，特於其第九條規定：日本永久放棄以發動戰爭及武力威嚇或武力行使為解決國際紛爭之手段；為達此目的，不保有陸海空軍及其他戰力，不承認國家交戰權。因此日本依此憲法規定嚴格解釋，應不得保有兵力，不僅侵略戰爭，即使自衛戰爭亦不容許5。又基於現代民主國家憲法理論，統治國家之權力不問立法、司法、行政，任何一種公權力之行使，均不得有違國民主權之原理，因「政府之統治權來自國民之信託，其權力由國民之代表行使，其福利由人民享有6」，故日本學者多主張立於民主政治原則，國民對國政有知的權利，於瞭解自己被統治之真實情況下，在選舉時作出有意義、較正確之政治決定，實現自我之統治；從而被委託行使統治權之政府，對國民當然應全程透明化其統治過程，原則上「國家祕密」並無存在餘地7。若輕 4 伊達秋雄，「国民の知る権利」について，特集：国民の知る権利，法律時報（下稱法時），44卷7号，頁25，1972年6月。小田中聡樹，法時，57卷12号，頁2，1985年11月。岡本篤尚，国家秘密と情報公開，頁349，1998年3月。 5 松井茂記，日本国憲法，頁187，2002年7月2版。 6 日本憲法之前言。 7 長谷川正安，現代における国家機密とスパイ等防止法案，法時，57卷12号，頁6，1985年11月；伊達秋雄，同註4，頁24；羽生五郎，国家の機密と言論自 −6−

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易承認國家機密之存在，理所當然限制人民知的權利，則將導致國民主權原理及代議士民主政治虛體化，無法有效防止統治者藉由操控資訊方式愚弄或誤導國民之危險情事發生8。在日本非武裝和平主義之憲法體制下，否定國家機密之存在。 現實中存在之國家機密然因戰後與美國締結日美安全保障條約，承認美軍之駐留；又因南北韓戰爭發生，為保障日本安全，防禦北韓之攻擊而組織自衛隊，而自衛隊存在及美軍之駐留是否合憲卻備受爭議，最後需由最高法院認定9。又經戰後四十年之發展，日本挾持經濟大國實力發展出許多得轉化軍用之尖端科技，並與美國軍進行事產業合作，欲藉此變身為軍事強國，以取代美國完成自我防衛之目的；因防止此等高科技技術被洩漏或移轉給俄羅斯等共產國家，日本曾於一九八五年六月由執政之自民黨國會議員在第一○二期國會提出國家機密法案（「スパイ等防止法」）意圖立法；有鑑於前述戰爭教訓，學界及輿論界、地方議會對此舉高度警戒大肆撻閥，聯合發表聲明強烈反對10，主張：既然依日本憲法禁止保有軍隊、戰力，另一方面又立法保護國防軍事機密不得公開，明顯相互矛盾，根本上違憲11。結果於同年十二月二十日成為廢案，致日本迄今尚未制定國由，奧平康弘編「自由権」，文献選集，頁281，1977年。 8 小林直樹，憲法判斷の原理（上卷），頁200，1977年。 9 日本最高法院大法庭於1959年12月16日砂川事件判決中，肯定自衛隊為國家固有之權能，為維持國家之和平及安全，以及保持其存立，當然得採取自衛措施。刑集，13卷13号，頁3225。 10 請參閱法と民主主義No. 205，1986年3月。「国家機密保護法」に反対する法学研究者の声明，法時，57卷12号，頁10，1985年11月。 11 山內敏弘，軍事機密と情報公開，ジュリスト，742号，頁56，1981年6月；長谷川正安，同註7，頁8；岩村智文，ある防衛情報の公開を請求した場合，法 −7−

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家機密保護法。日本基於其特別歷史背景，及憲法和平主義之原則，如承認國家機密將引人立即聯想與軍事、國防有關聯性，故對相關法令之制定，學者向來多採否定、批判之見解。但現實中日本自衛隊確實存在，且基於與美國之互助防衛協定，美國於日本置有軍事基地、設施及駐軍；並為保護日本駐留美軍之軍事機密，與美國訂有「日美行政協定刑事特別法、日美相互防衛援助協定祕密保護法（MDA 祕密保護法）」。此外，一般行政機關依日本國家公務員法第一○ ○條、第一○九條第十二項規定國家公務員有守密義務，禁止公務員洩漏公務機密；而自衛隊「國家秘密法案の檢討」，法第五十九條、第一一八條第一項亦定有自衛官之守密義務。後又於二○○一年反恐怖活動特別法立法時，同時修改自衛隊法加入第九十六條之二，授權防衛廳長官，對法所列舉之事項，得指定為「防衛祕密」，不得予以洩漏。事實上作為一獨立自主國家，為保障領土之完整、國家安全及利益，或為有效率達到行政之目的，不得不容許若干國家機密之存在；而日本現實中確有軍事機密之存在，最終日本學者亦不得不有限度承認此為保護國家安全之「必要之惡12」；惟再三強調，此係以政府履行公開資訊義務保障國民知的權利為原則之前提下，例外承認國家機密之存在；故所謂國家機密，必須符合法律保留原則、明確性原則，限定於必要最小範圍內；且最終該當資訊是否為合法之國家機密，應歸屬司法機關予以判斷13。如此才能有效抑制行政学セミナー，522号，頁57，1998年6月。 12 西岡祝，国家機密，載：吉村善治編，情報公開——その原理と展望，頁58， 1983年；山內敏弘，同前註，頁56。 13 西岡祝，同前註，頁 58-61 ；佐藤幸治、松井茂記，外交秘密と「知る権利」，判例評論，236号，頁119，1978年10月；芦部信喜，現代人權論，頁 −8−

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機關恣意濫行指定國家機密，不當侵害國民知的權利。二、國家機密之要件 機密指定權之根據自來行政機關為達成行政目的，將某些特定事務之相關資訊指定為機密不予公開，理所當然被認為屬行政機關之裁量權；但立於依法行政之原則以保障人民「知的權利」為前提下，如此理論顯然不足採，行政機關指定機密之權限由何而來？須重新檢討。基於三權分立原則，學者主張保障國家安全之機密指定權，為依日本憲法第六十五條及第七十三條第一項至第四項14所授與內閣之一般行政權而來者15。即祕密指定原附隨於行政機關之行政作用中，或為其執行外交事務時衍生之第二作用；雖因權力分立原則，立法、司法機關有尊重之義務，但行政機關仍不得於無法律根據下任意為機密之指定；且依法行政之原則，行政機關之機密指定權並無免於立法、司法制衡、監督之絕對性、排他性。行政機關指定機密而為政府資訊之不公開，性質上為限制國民知的權利，故依法律保留原則，應循立法機關所明定之事項、要件及程序而為機密之指定，事後並為司法審理之對象16。 418，1994年。 14 日本憲法第65條：行政權屬內閣掌管。第73條：內閣除一般行政事務外，並執行左列事務：一、誠實執行法律、總理國務；二、處理外交事務；三、締結條約；但於事前，或因時宜於事後必須經國會同意；四、依據法律所定基準，管理官吏事務。 15 長谷川正安，同註7，頁7；佐藤幸治、松井茂記，同註13，頁119。 16 佐藤幸治、松井茂記，同註13，頁119；斉藤文男，外交交涉と情報公開，ジュリスト增刊，情報公開‧個人情報保護，頁34，1994年5月；西岡祝，同註 12，頁78；芦部信喜，同註13。 −9−

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判例見解——實質祕說之確立日本戰後有關國家機密之實務上見解，主要以法院對公務員違反前述國家公務員法及自衛隊法洩漏公務機密之刑事事件判決為主軸所形成。係爭資訊得認定為「機密」之要件，原有該當資訊，形式上已由行政機關明示指定為機密，禁止對外公開之「形式祕」即為已足之「形式祕」說；不問事先有無被指定為機密，須其實質內容為值得作為祕密依刑罰保護之「實質祕」說；及「形式祕」與「實質祕」要件須同時具備之「複合祕」說等三種主張。法院初期以形式祕說為主，而最高法院於昭和二十九年對日本外務省二名事務官提供前蘇聯駐日代表部之二等書記官，被指定為機密之有關日本加入關稅協定與外國交涉等相關資訊之判決中17，則籠統指出本件係爭資訊為「形式祕」亦為「實質祕」，未明確表明採複合祕說之立場，因此學界及實務界對「機密」解釋之歧見未完全消除18。但此判決後下級審法院及學者採形式祕說者已絕無僅有，至少採「實質祕」說者成為主流19。之後昭和五十二年十二月十九日最高法院對徵稅決定標準洩漏事件之判決中揭示20：所謂機密必須該當資訊有值得保密之價值， 17 最高法院第二小法庭，昭和35年11月30日判決，刑集，14卷13号，頁1766。 18 金井清吉，秘密をめぐる戦後判例の紹介，法と民主主義総特集：国家秘密法案への検討，205号，頁37，1986年3月；庭山英雄，刑事訴訟における「秘密の認定」，判例評論，183号，頁18，1974年5月；佐藤幸治、松井茂記，同註 13，頁123，註41。 19 如徵稅トラ卷事件，大阪地院昭和42年5月11日判決，判例時報（下稱判時）， 485号，頁27。同事件大阪高院昭和48年10月11日判決，判時，728号，頁19。外務省スパイ事件，東京高等法院昭和44年3月18日判決，判時，561号，頁83。防衛廳機密洩漏事件，東京地院昭和46年1月23日判決，判時，620号，頁14。 20 刑集，31卷7号，頁1053。 −10−

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亦即需具有實質祕密性，單形式上由國家機關指定為機密者仍不足以被認定為機密，尚需其內容現仍非置於公知之狀態（非公知性）；本判決更表明法院應獨立審查其實質祕密性之有無，以決定該當資訊是否為國家機密，而不受國家機關判斷之拘束。此判決較明確表明最高法院採「實質祕」說之立場21。被認為最重要者，則為外務省官員將記載日本與美國間有關沖繩返還協定會談概要之電信文案影本洩漏給新聞記者之事件，最高法院裁定引用前述五十二年判決，認定係爭機密置於非公知之狀態，且實質上亦為有保密價值之資訊22，同樣延襲「實質祕」之見解。綜上觀之，雖可得到實務上對「國家機密」之概念確定採「實質祕」說之立場，但始終留下未解決之疑點，所謂機密究竟是「形式祕」與「實質祕」二要件須同時必備之「複合祕」說？抑或僅須具備「實質祕」之要件即為已足？最高法院態度始終曖昧不明，讓學者質疑23。以下依下級審法院及最高法院判決見解，再進一步整理分析國家機密要件該當性之判斷方法。 21 浜田純一，「秘密」性審查の方法とその限界，法時，59卷5号，頁31，1987 年4月；永井敏雄，国家秘密に対する取材活動とそそのかし罪の成否，法律のひろば，31卷8号，頁36，1978年8月；棟居快行，判例評論376号，頁184， 1990年6月；佐藤幸治、松井茂記，同註13，頁121。金井清吉，同註18，頁38。 22 最高法院昭和53年5月31日決定，判時，887号，頁17。 23 臼井滋夫，国家公務員法100条1項にいう「秘密」意義および秘密性の認定方法，法律のひろば，27卷23号，頁42，1974年3月；佐藤幸治、松井茂記，同註13，頁121；山內敏弘，国家の安全と情報公開，ジュリスト增刊：情報公開．個人情報保護，頁30，1994年5月；佐伯仁志，公務員の守秘義務，ジュリスト（別冊），181号，頁79，2006年5月。 −11−

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機密要件該當性之判斷 形式祕要件 機密之指定，是否由法律授權之祕密指定權人所指定者； 該當指定是否依法律、命令所定之基準為之；是否依法定程序進行機密之指定；該當機密之指定有無對外明示，至少應為外觀上能明白認識其為機密之狀態24。 實質祕要件此其中又包含三個子要件： 保密之必要性依案件所涉及機密內容之不同可分為二種事件，一為外交機密事件，另一為防衛或軍事機密事件；法院對其保密必要性認定方法即有不同。 A.防衛或軍事機密於防衛廳機密洩漏事件，法院認定該當資訊為a.顯現日本防空能力之現狀、弱點；b.顯示裝備能力或弱點，而能得知將來可能強加之武力項目；c.暴露航空自衛隊在某特定地點進行收集情報之狀態；d.表示防衛力調整之方向；e.顯示有飛機部隊等編成、廢止、移防等事情；f.得以判斷軍事器材運用之能力；g.得把握一部分軍事實力；因上開資訊被洩漏將對國家之安全發生損害，並使國家防衛政策之執行發生困難，故有保密之必要性25。 B.外交機密26：法院判決以：a.以該當資訊為締結條約或協定 24 請參閱前註19徵稅事件之大阪高院昭和48年10月2日判決，判時，728号，頁 20。東京地院昭和46年1月23日判決，判時，620号，頁14。東京高院昭和44年 3月18日判決，判時，561号，頁83。 25 同註，東京地院昭和46年1月23日判決，判時，620号，頁14。 26 同註17最高法院判決及東京地院昭和31年8月25日判決，刑集，14卷13号，頁 1780。同註24東京高院判決；同註22最高法院決定及其東京地院昭和49年1月 −12−

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為目的之外交交涉過程中，所進行會談之具體內容，而當事國間有不公開之慣例存在；b.如將該當資訊公開，不僅對手之國家，甚至會損及國家之信用，使國家於國際事務交涉進行困難，甚至對將來外交事務之有效推行亦產生阻礙。按外交事務原即為國與國間之利益交換、妥協，充滿合縱、連橫之技巧，外交事務之進行應儘量排除外界不必要之干擾，始能有效率達到目的；且於談判桌上須取得對手國家之信賴，方能自由交換意見，特定外交資訊之祕密保持確有其必要性。前述外務省洩漏事件之東京地院判決27更對所謂「祕密保護必要性」進一步解為：該當資訊之洩漏，將使保障國民全體利益之公務，有不能民主且有效率運作之危險性，而「公務不能民主且有效率運作之危險性」則應限於下列事情：a.該當事務本質上原不適合於公共場合討論或受國民監督者（例如有關個人隱私之事項）；b. 該當事務被公開將導致行政目的喪失（例如逮捕狀之發給或競標之投標價格）；c.雖因有效率、效果之公務執行而有必要暫時保密（例如為保障行政機關內部之各類委員會等自由發言）者，仍須留存事後公開由公眾討論或國民監督之控制機制；d.其他與上述為同性質之事務。 保密之相當性此乃指：被認定為有保密必要性之事務，其內容不得為違法或違憲者。因公務之內容如為違法或違憲時，所謂保障該當公務民主運營之本身已無意義，自加以保密之必要。此見解在前述外務省洩 31日判決，判時，732号。 27 前註東京地院昭和49年1月31日判決。如金井清吉，同註18，頁38；西岡祝，同註12，頁77；小林直樹，同註8，頁189；齋藤文男，同註16，頁36。 −13−

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漏機密事件之二審東京高院判決28中揭示以：「政府為隱匿憲法未授權事項之執行，而為機密之指定」，「如該其資訊之內容不公開，可能有使現行憲法架構瓦解或崩潰時，洩漏該當資訊之行為應得阻卻違法。」最高法院決定以：日本與美國間有關返還沖繩之密約，並非牴觸憲法秩序之行為，該當資訊非屬違法祕密；故自反面解釋，凡資訊之內容為牴觸憲法秩序之違法機密時，即不得予以保護而不公開。 非公知性亦即被保密資訊現今仍置於具有通常知識經驗之多數人所未知悉之狀態，其判斷之時點則以洩漏之時為基準。較受質疑之問題則為：該當資訊究竟為何程度之公開狀態，始能稱為公知？對此，前述外務省洩密事件之地院判決以：某特定資訊是否能被稱為「公知」，並非須由有保密責任人為正式之發表（或經由媒體報導），而為一般人所知者；具有通常知識經驗者，依媒體相關之記事內容，參酌諸客觀情勢，得以判斷該當記事為根據確實之消息來源或資料者即應構成「公知」。如單憑臆測或不確實傳聞所為之記事，縱然已被廣泛報導，該當資訊仍不得稱為「公知」。此「公知性」之解釋，相當程度限縮「機密」之範圍。以上為日本在資訊公開法制定前，所確立之國防、外交機密構成要件及認定基準；在日本未特別立法保護國家機密之狀態下，對日後資訊公開法之立法及公開請求事件之處理上，仍一脈被承襲援用。 28 東京高院昭和51年7月20日判決，判時，820号，頁26。 −14−

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三、學者之主張 機密法定主義日本學者因本文前述歷史背景，對「國家機密」向採批判、否定立場者較多，因此正面對國家機密之概念予以討論者極為少數29。有學者依公務員法第一○○條規定將之解為：公務員執行職務上所得知之職務對象或私人等祕密（例如有關隱私事項）；亦有學者主張，將為達成政府機能或內部紀律之維持上有保密之必要，且非置於公開或公知狀態之資訊包含在內30；前者之性質應屬國民隱私權之保護；而後者則為廣義之行政祕密（或稱公務秘密），國防及外交之國家機密亦包括在內。國家機密概念之成立，「國家安全」之考量為其不可或缺之要素，然此非為廣義行政資訊均包含之要素，故將國防及外交機密自廣義行政機密中分割出來，加入保障國家安全之要素另行分類為狹義之國家機密，應為較精確之見解31。依此學者更進一步主張真正國家機密應限於國防及外交上應保密之資訊，不得擴及至其他行政事項32；其理由如下：國家機密原即為極不明確之概念，又有承認政府對機密之指定有大幅裁量權之傳統觀念，因此防止政府濫用機密指定權惡意隱瞞資訊，向為學者最重視之事，嚴格限定國家機密之範圍正是其必要手段；尤其在保障國民知的權利大前提下，機密之指定，應限於必要最小範 29 西岡祝，同註12，頁59。 30 藤木英雄，国家機密と報道の自由，法律のひろば，27卷4号，頁26，1974年4 月；佐伯仁志，同註23。 31 佐藤幸治，国家機密と知る権利，ジュリスト總合特集：現代のマスコミ，頁 69， 1974年；佐藤幸治、松井茂記，同註 13，頁 118；西岡祝，同註 12，頁 62。 32 西岡祝，同註12，頁60；佐藤幸治、松井茂記，同註13，頁118；岡本篤尚，同註4，頁347。 −15−

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圍內，以符合憲法比例原則；參酌、美國之資訊自由法（ Free-dom of Information Act）之立法例，所謂國家機密亦限於軍事及外交相關資訊33。又為貫徹民主國家法治主義原則，政府機關指定機密應依法施行，換言之，有關機密之要件、指定基準、指定權人、保密存續期間、指定之解除、祕密等級等實體及程序等均應依法令明定，且必須公布34。惟有貫徹機密指定法定主義始得有效防止政府濫行指定機密，更確實保障國民知的權利。 複合祕說如前述，機密之要件，最高法院究竟係採「實質祕說」抑或「複合祕說」？並非無疑義；但學者卻一面傾向主張「複合祕說」；申言之，所稱「祕密」必須為行政機關已依法定程序指定，且實質上亦值得作為機密保護者35。因單採形式祕說則：被指定為機密資訊，其後已為公知之事實，因未解除指定，而仍以機密被保護，並不妥當；形式上被指定為機密之資訊，其後喪失實質上應保密之價值，僅殘存機密之外殼，卻對洩漏該當機密者仍處以刑罰，亦有欠合理36。然若單採實質祕說：係爭資訊於事前形式上未 33 小林直樹，同註8，頁220；西岡祝，同註12，頁60。山內敏弘，同註23，頁 31；斉藤文男，同註16，頁38；松井茂記，情報公開法第2版，頁231，2003年 3月。 34 斉藤文男，同註16，頁38；西岡祝，同註12，頁77；右崎正博，国家機密の保護と情報の自由化，法時，52卷4号，頁40，1980年4月；松井茂記，同註，頁 46；浜田純一，同註21，頁32。 35 松井茂記，同註33，頁47；棟居快行，同註21，頁38；臼井滋夫，同註23，頁 43；永井敏雄，同註21。 36 有倉遼吉，國公法百條、百九條、百十一條論，載：特集「国民の知る権利」，法時，44卷7号，頁16，1972年6月。 −16−

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被指定為機密，於事後由行政機關再主張其為機密，或由法院認定其為具有「實質祕」性質而以洩漏機密罪處罰，有悖於罪刑法定主義，與法律明確性原則不相符，且難謂符合程序正義（due process）之要求37；顯然學者主張之複合祕說較嚴謹對人權之保障更周全。四、小結綜上所見，日本有其特殊歷史背景，以致於學界、律師界、社會輿論對國家機密保護法之立法均持高度戒慎態度，惟恐其被行政機關惡用成為資訊隱匿法，至今日未完成立法。另一方面，學者討論相關案件時，多以保障國民知的權利為出發點，極力主張政府有公開資訊之義務，機密之指定屬資訊公開之例外，應依法明定其要件及範圍，並限於必要最小範圍內。依此邏輯推演渠等應積極贊同國家機密保護法之制定，而非採反對立場；但日本學者卻以：政府機關原則上應公開所保有資訊，於涉及國家安全保障確有保密之必要時，始得例外依法律授權指定為機密以限制其公開；故於政府資訊公開法尚未立法完成之情況下，如僅單獨先立法承認國家機密之指定，將有質變為資訊隱匿法之可能。因此應先行立法者為政府資訊公開法，絕非機密保護法；國家機密保護之機制應於政府資訊公開法力法後，列於例外限制公開事由中以確立其制度38。亦即國家機密保護應置於資訊公開法之框架下予以法制化並運作，如此始能防止國家機密之指定成為政府資訊公開之黑洞，減損政府資訊公開 37 佐藤幸治、松井茂記，同註13，頁121；臼井滋夫，同註23，頁43。 38 佐藤幸治、松井茂記，同註13，頁140；西岡祝，同註12，頁79-80；佐藤幸治，国家機密と自由な情報流通，載：奧平康弘編「自由権」，文献選集，頁 281，1977年。 −17−

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法立法之本旨。事實上日本之資訊公開法中，明定有關國家機密之限制公開要件；而立法後實務上之解釋及運用，亦多承襲前開判例見解與學者之主張39。

貳、資訊公開法之立法

日本於一九九九年五月完成資訊公開法之立法，並於二年後之二○○一年四月開始施行。而其第五條第三項即以：行政機關首長認定該當資訊因公開而有損害國家安全，或與他國或國際機關間信賴關係之虞，或與他國或國際機關間交涉上有受不利益之虞，而有相當理由者，得限制其公開事由。以下即依此限制公開事由，就其立法時參與立法學者、專家之考量，立法理由及解釋，予以說明並分析其限制公開之要件、及救濟途徑。一、立法之考量首先前開規定中，並未見「國防」及「外交」之用詞，而代以「國家安全」、「信賴關係」及「交涉上不利益」等詞，後二者顧名思義得解為「外交」事務固無疑義；但「國家安全」究竟何指？其範圍是否僅限「軍事、國防」之防衛事項？抑或可擴及至恐怖活動、能源危機、瘟疫防災、環境污染等，與國家安全息息相關之事務？如此概括抽象用語極可能被濫用以不當擴張限制資訊公開之範圍，顯然有違機密法定主義之主張，因此學者對之批評極多40。而何以未用「防衛」或「國防」一詞？其原因仍為顧及本文前述日本 39 松井茂記，同註33，頁48。 40 岡本篤尚，同註4，頁35；三宅弘，情報公開法の手引き，頁230，1994年；岩村智文，同註11，頁57。松井茂記，同註33，頁234；山內敏弘，情報公開法（条例）と「防衛」情報，法時，64卷12号，頁17，1992年，11月。 −18−

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憲法第九條和平主義之規定，一般經驗上「防衛」或「國防」很難避免使人聯想至軍事武力，容易引起爭議。為降低學者之疑慮及適用上之爭議，參與立法之學者、專家特別於立法理由中說明，所謂「國家安全」係指保障國家構成要素之國土、國民及統治體制之和平狀態而言；換言之，其意涵界定於維持國家社會基本秩序之平穩有關事項41。然此說明仍非常概括籠統，學者及律師界認為所謂國家安全之考量，不應與全體國民之生存或安全利益切割，獨自考慮其存在之理由，必須再加入「與國民之生存或安全有直接關聯」之要件，更明確限定機密之範圍，以防止行政機關於「國家安全」大義名分下，為保障自己執政利益而濫行限制資訊之公開42。二、限制機密公開之要件依前述第五條第三項之規定，可再分析如下： 事項要件 有害於國家安全之虞者依前述立法理由之說明，該當資訊之不公開係為「維持國家社會基本秩序之平穩」，因而有主張此處限制公開者，包含「維護社會治安」之資訊43；但因同條四項已對有關「公共安全秩序」資訊之限制公開另作規定，故此處之「國家安全」應指超越國內治安維持之國家防衛資訊。 41 宇賀克也，情報公開法の理論，頁316，1998年。 42 岡本篤尚，同註4，頁351；松井茂記，同註33，頁235；山內敏弘，同註40，頁17。 43 米沢義博、三宅弘編，情報公開法解釋，頁93，1999年。 −19−

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有損於與其他國家或國際機關間之信賴關係，或與其他國家或國際機關間交涉上有受不利益之虞者此為確保外交政策及外交交涉事務有效率之達成，而例外得以不公開之資訊。立於現代國民主權原理下，外交事務絕非君主或統治者得以擅專、獨斷者；加諸外交事務交涉結果，或為條約之締結，或為國際間之協定或國際組織之加入，不僅政府有遵守之義務，實質上多將轉化為國民長期負擔；基於「民主外交」理念下，有關外交事務資訊應對國民公開，於國民之理解及支持下進行外交44。然因外交事務之性質特殊，為避免利害衝突之他國干擾外交事務有效率之進行，並維持與對手國家間信賴關係，某些資訊在特定期間確有限制公開之必要，但仍不得因此而永久犧牲民主外交之基本原則45，於經過一定期間後，相關外交資訊仍應攤於陽光下公開於國民眼前，由國家之主權人國民加以檢視與評價。 形式祕要件——行政機關首長之認定亦即得限制公開之防衛或外交資訊，為由該管行政機關首長所認定者。而此所謂「認定」，有學者以美國資訊自由法為例，將其解為「祕密指定」之意，且包含該當資訊被請求時始被指定為機密之資訊在內46，但如此解釋現行法規定恐過於牽強。如前所述，日本並未制定國家機密保護法，因此以行政機關首長之認定替代；依其立法理由之解釋：依本號限制公開之資訊，於判斷其是否公開之同時，亦必須作高度政策判斷，尤其在對外關係之未來預測上，需要專業知識、技術經驗等背景之特殊性，特以此規定表明尊重行政 44 宮崎繁樹，外交と国家機密，載：特集「国民の知る権利」，法時， 44卷 7 号，頁22，1972年6月。 45 小林孝輔，知る権利と国家機密，判時，732号，頁5，1974年4月。 46 松井茂記，同註33，頁241。 −20−

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機關首長對機密指定之裁量權，此亦為是否公開該當資訊之裁量權47。但此裁量權並非毫無限制，其是否違法或不當仍應受公開審查會或法院之審查。 實質祕要件依前所述，行政機關首長有相當理由認定被請求公開資訊該當事項要件時，得限制其公開；應解為，由行政機關首長指定為機密限制公開之資訊，必須符合實質祕之要件，始得被認為有相當之理由。所謂實質祕該當性即本文壹、二、所述由判例所確立之國家機密實質要件48，換言之，限制公開資訊必須具備： 保密之必要性有關防衛、外交資訊被請求公開時，行政機關首長必須具體說明：該當資訊之公開對國家安全、外交上與他國間等信賴關係或交涉事務，可能將產生如何之一定程度得以特定之損害或不利益，如僅以抽象、空泛毫無根據或互相矛盾不合理之說詞，作為拒絕公開之理由，即不得認定其限制公開為有「相當之理由」； 保密之相當性限制公開之資訊內容，不得為違背憲法或法律者，不論任何理由均不得將違法行為作為機密予以保護。此一要件應可參考本文前述美國總統命令（Executive Order）13292 Sec. 1.8規定，即行政機關不得：為隱匿違法行為、缺乏效率或行政上過失；或為避免對行政機關、組織或人員帶來麻煩；或為限制競爭等目的，而為機密之指定； 47 同註33。 48 松井茂記，同註33，頁244；西島羽和明，情報公開の構造と理論，頁264， 2001年6月。 −21−

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非公知性被限制公開之資訊必須現在仍置於未被公眾知悉之狀態，如已被公開者，即無保密不予公開之必要。又同一資訊如依外國（特別是美國）之資訊公開法得請求公開，或已於外國之行政機關出版品公開者；則該當資訊限制公開之理由，亦被認為不存在49。三、限制公開之救濟關於機密之指定是否為司法機關審理權限所及？一說以：行政機關有指定機密之權限，因此機密之第一次決定機關當然為行政機關，且依三權分立原則亦為最適合之機關；又國家機密之判斷常須具有軍事及外交之專業知識及經驗始足任之，此背景恰為司法機關所欠缺者；再者，軍事及外交資訊亦常涉及高度政治性之政策決定，實不宜由不負政治責任之司法機關介入判斷50。然學者雖承認基於三權分立原則，該當資訊是否為國家機密之第一次決定權屬行政機關，但三權分立尚包含制衡監督原則，行政權對其他二權（立法、司法）並無絕對、排他之效力；以美國一九五三年有關國家機密最終判斷權歸屬司法機關之leading case, United States v. Reyno-lds51及一九七一年有關報載越戰機密之Pentagon Papers事件52之聯邦最高法院判決為例，學者強調：如果於國家為一方當事人之訴訟，而判決承認政府之行政機關首長為最終決定祕密權人，此為司法職責之放棄，造成容許政府行政機關侵害憲法所保障司法權獨立 49 基晃，情報公開法の解說と国会論議，頁65，1999年。 50 伊藤正己，国家の秘密と報道の自由，ジュリスト，557号，頁17，1974年4 月。又此主張為外務省洩漏機密事件之第一審判決中，外務省於訴訟中所主張之理由。 51 345 U.S. 1(1953). 52

New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713(1971).

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審判之領域；因此對行政機關指定之機密，司法機關應以獨立立場，進行其是否有保密必要之實質審查，此亦為防止行政機關濫用權力指定機密之最後、最有效手段53。但，資訊公開請求事件之救濟，因資訊有「時效性」之特性，經冗長救濟程序所公開之資訊，可能已無意義；且該當資訊是否有被指定為機密加以保護之必要，又往往涉及專業或政策之判斷，不可否認法院之審理有一定之限度；再者，公開請求事件之兩造，一為握有紀錄被請求資訊之證據資料又熟稔法令之政府機關，一為未掌握直接證據又未必知悉相關法律規定之人民，如何有效率並公平進行救濟程序？為資訊公開法之重要課題。 行政救濟——資訊公開審查會（下稱審查會）之設置與審查行政機關首長所為限制資訊公開之決定，本質上即為行政處分，資訊公開請求人對此處分如有不服者，自得依行政不服審查法聲明不服請求救濟。但因其實質上僅為請求行政機關對原決定再作考慮，救濟功能自然較受人民之懷疑。另一方面為減少資訊公開法實行後，可預見訴訟事件之增加造成法院負擔沈重，日本立法時特別於行政機關之外設置第三人諮詢機關——審查會54，要求行政機關首長對不服聲明為裁決前須向其諮詢意見55，審查會對於行政機 53 斉藤文男，同註16，頁37；芦部信喜，同註13；西岡祝，同註12，頁75。 54 原資訊公開法於1999年立法時，於第21條至第35條特別就「資訊公開審查會」之設置、組織、職權、審理程序等作詳細規定；其後配合2003年「個人資訊保護法」之施行，保有個人資訊之行政機關對資訊本人請求閱覽、訂正、刪除自己個人資訊，而為拒絕處分時，於救濟程序設置同樣性質、功能之第三人資訊機關，而將原設置之「資訊公開審查會」擴編為「情報公開．個人情報保護委員會」，並另行制定情報公開．個人情報保護委員會設置法（平成15年法律第 60號），以明定其設置方法、職權、委員之任免、審查方法等。 55 資訊公開法18條有關「資訊公開審查會」之組織、職權、審理程序等介紹及說 −23−

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關提出之諮詢，審查該當限制公開處分是否合法、適當，並提出建議（原文為「答申」），同時公布其建議內容，諮詢之行政機關於收到建議後，再參酌以作最後之裁定。

又因資訊公開請求事件之特殊性，係爭資訊於未判決公開前，如於公開法庭上進行調查程序，將形同公開使訴訟失去意義，因此美國資訊自由法採「祕密審查（in camera inspect）」方法，以進行訴訟56。但日本立法時因日本憲法第八十二條規定：「裁判公開原則」之考量，對「秘密審查57」方式之導入採保留態度；但依「情報公開．個人情報保護審查委員會設置法」第十四條規定：審查會進行之調查、審議程序不公開。又同法第九條規定：審查會認為有必要時，得要求諮詢之行政機關提出係爭之行政文書，且「對前項要求諮詢行政機關不得拒絕」；故審查會被賦予權限得對系爭資訊之內容，以祕密審查方式檢閱其是否該當於限制公開事由。此制度一方面彌補司法訴訟上法院無法就系爭資訊本身（行政文書）作直接調查以為正確判斷是否公開之缺失。另一方面因審查會被賦予上開權限，可相當程度遏止行政機關以不正當理由任意拒絕資訊之公開。但問題是有關防衛、外交資訊，其中包含情報來源、收集交換方法等，高敏感度，強隱匿性之資訊，為確保情報之獲得及安全考量，當然接觸、知悉之關係人，應儘量限縮於最小範圍內；據此，條文中規定審查會認為「有必要時」，「得」施行祕密審查，依立法理由之說明，所謂「有必要時」係指依該當行政文書上所記載資明，請參閱范姜真媺，日本資訊公開法救濟程序之探討，東吳法律學報，17卷 1期，頁31，2005年8月。 56 5 U.S.C. § 552 (a)(4)(B)。即於訴訟進行中，將原告及其訴訟代理人排除於室外之證據調查程序。 57 同註41立法理由。 −24−

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訊之性質、該當事件之證據關係等，審查會因實際上未就該當行政文書作檢閱調查所生判斷上之困難度等不利益，與該當行政文書因提出於審查會所生行政上之障礙等不利益，進行比較衡量後，其結果仍認為有必要者58。此乃立法當時因考慮防衛、外交等資訊特殊性，須與其他資訊之審查方式有所區別，故為如上立法理由說明。但學者對此說明提出強烈批評認為：依資訊公開法立法精神，審查會是否對系爭行政文書記載資訊作實際檢閱調查，應以審查會能否順利進行調查審議作出適當建議為考量主軸，行政機關之行政上障礙不得與其相提並論59，如此始能真正發揮法律賦予之救濟功能。雖學者對審查會審查方法之規定有所質疑，又審查會之建議亦未有任何法律上之拘束力，但因審查委員多為知名、具有公信力之學者、專家，且其建議內容已公諸於世，諮詢之行政機關如無充分、堅強之理由說服大眾，很難不遵從審查會之建議作出最後決定；因此資訊公開法施行後三年間（二○○一年四月至二○○三年四月）作出一五五三建議中，最後諮詢行政機關作出與審查會建議內容不同之決定者，僅有二件；而向法院提起之撤銷訴訟（包括撤銷限制公開之處分與決定公開處分在內）只有六十二件60。顯然審查會雖僅被定位為諮詢機關，但顯然受到人民之信賴，對資訊公開之救濟及訴源之減少，及統一中央政府各機關有關資訊公開法之解釋、建立限制公開事由該當性判斷基準，實際上發揮非常重要功能。 58 同註41立法理由。 59 松井茂記，同註33，頁315。 60 詳細資料請參閱行政管理研究センター編，情報公開制度改善のポイント，頁 303，2006年4月。 −25−

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司法救濟為實現迅速、有效之救濟程序，故資訊公開法並未採不服聲明（訴願）前置主義，亦即對行政機關所為之限制資訊公開處分，申請人得不經不服聲明程序，直接向法院提起公開請求訴訟；而經由聲明不服程序請求行政救濟，結果行政機關仍維持原限制公開處分時，當然應以司法程序給予最後之救濟。因本項規定：「行政機關首長認定」該當資訊公開有損害國家安全之虞等為有「相當理由」者；依立法理由說明，因本號資訊特殊性質判斷是否公開時，同時亦為高度政策判斷，有關外交關係之未來預測更需要專業、知識、經驗；而如美國等之立法例及實務運用上，對同類資訊採以總統命令指定機密方式為適用除外事由；實務上法院審理往往未採覆審（de nove）制，而僅對行政機關首長所為限制公開之判斷是否有合理理由（reasonable grounds）作審查61，故本項之適用上或司法審查方式上，基於上述特別考量，在司法審理時，法院應立於尊重行政機關首長第一次判斷之前提下，審查其限制係爭資訊之公開決定是否為裁量權範圍內具有合理性之判斷。如此立法，法院對本項資訊公開請求事件之審查上，其審查範圍發揮之功能顯然受到限制；學者批評認為依前述最高法院對公務員洩漏機密等事件，已明確採實質祕之見解，對被指定之機密資訊是否具備實質上應保密之價值，依法院獨立之立場進行判決，故本法相當程度限縮法院實質審查權之立法方式，顯與最高法院之判例見解矛盾62。再者，資訊公開請求事件審理程序規定中，法院並未被授予如同審查會之「祕密審查」權限，因此法官無法就系爭資訊（行政文 61 詳細說明請參酌范姜真媺，同註55。 62 松井茂記，同註33，頁246；畠基晃，同註49，頁63。 −26−

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書）以直接檢閱調查其內容之方式進行審理，當然在審理上有實質之困難，往往僅能聽取被告（行政機關）一面之主張，是否能作出公平、適當之判斷當然受到質疑。其補救方法最後須借重得以祕密審查方式進行審查之審查會，在其調查審議過程中經調查整理所得之資料，作為判斷重要根據。但無論如何，此仍為係間接、消極方式，因此希望於訴訟程序中檢討導入祕密審查方式之建議，自立法之初即不斷被學者提出；而立法後經過四年施行，於二○○六年三月由「情報公開法制度運營檢討會63」提出之報告中，卻仍以有關資訊公開法訴訟件數尚為少數狀況下，加之與憲法上審判公開（特別是對當事人公開）原則及行政訴訟之當事人平等原則64間如何調整之相關學者討論及共識，均未臻成熟；因此雖然秘密審查已證明於審查會之調查、審議程序上發揮重要功能，但是否能比照導入訴訟審理程序中，於現時點仍有繼續研議之必要65。顯然「秘密審查」方法之導入，在近期仍有困難。 審查密度依本項規定違法之限制公開處分，係指行政機關首長第一次判斷，超越合理性判斷得容許之限度；換言之，該當限制公開處分被認為係行政機關首長逾越或濫用裁量權者，始足當之。依最高法院 63 日本資訊公開法於1999年立法時，即於附則規定：以本法施行後4年為期，對法律施行狀況及資訊公開訴訟之管轄方式加以檢討，並依其結果採取必要之措施。日本總務省依此於2004年4月開始以東京大學教授小早川光郎為首，由學者、專家進行資訊公開法制度運營之檢討，經過12次討論，舉辦各關係團體、行政機關之公聽會、廣泛收集資料、整理分析問題、論點後，2005年3月底完成報告，並於2006年3月公布。 64 亦即「對審制度」原則之訴訟當事人雙方，對對方所提出之證據均應有同樣機會進行詰問及辯論，但於採「秘密審查」方法時，原告將被排除於審查室外。 65 同註60，頁336。 −27−

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對採相同立法方式之出入國管理及難民認定法第二十一條第三項規定66，審理法務大臣有關居留期間更新許可裁量權有無濫用事件上所揭示之審查基準：其裁量權行使時，是否因對判斷基礎之重要事實有所誤認致所作判斷欠缺事實之基礎？或對事實之評價欠缺合理性等，致其判斷明顯欠缺一般社會通念上之妥當性67？而對本項之該管行政首長認定機密之裁量權亦應援用同樣基準予以審查68，即法院以行政機關首長之認定系爭資訊為機密為限制公開之判斷過程，是否對作為判斷基礎之重要事實有誤認，或為欠缺事實基礎之判斷？或對事實所為評價明顯欠缺合理性等，而導致其決定欠缺社會通念上之妥當性，進行審查。且行政機關首長對其判斷為合理之理由及根據，應負提出具體事實為合理說明之舉證責任69。 舉證責任資訊公開請求訴訟上，被請求公開資訊是否該當於限制公開事由之舉證責任，應由請求公開之原告負擔，抑或由被告之行政機關負擔？日本資訊公開法並未明定，而依資訊公開請求訴訟之特性觀之，被請求公開之資訊自始至終均掌握於被告行政機關手中，如由欲知其內容請求公開之原告證明其不該當於限制公開事由，顯然不公平亦不合理；且資訊公開法原即以資訊公開為原則，限制公開為例外，依舉證責任分配原則自應主張例外事由之行政機關負擔；日本學者亦多主張行政機關如無法舉證合理說明被請求公開資訊該當 66 外國人為申請居留期間更新時，法務大臣依該當申請人提出之文書，有十分相當理由認定居留期間更新為適當時，得為許可之處分。 67 最高法院大法庭昭和53年10月4日判決，民集，32卷7号，頁123。 68 宇賀克也，新‧情報公開の逐条解說，頁72，2006年6月3版。 69 名古屋地院平成15年10月15日判決；仙台地院平成15年12月1日判決，參閱同註60，頁143-144之判決要旨。 −28−

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於限制公開事由時，法院即應判決命其公開係爭資訊70。

參、法（條例）施行後之實務上見解

日本於一九九九年始完成中央政府資訊公開法之立法，在此之前地方政府則自一九八二年起陸續制定資訊公開條例71，但因地方政府不涉及國防、外交事務之處理，所制定條例中並未將國防、外交資訊列入限制公開事由中，故於二○○一年資訊公開法施行前，鮮有受矚目之國防、外交資訊公開請求事件；即使資訊公開法施行後，至今所累積判決仍不多見，實務上見解以審查會之建議為主軸。以下就有關涉及國防機密及外交機密之公開請求事件分別介紹其重要之審查會建議，及僅見之判決，並整理分析實務上對國防或外交資訊如何認定限制公開事由之該當性。一、保密之必要性代表性案件為請求公開沖繩市保有潛水艇作戰中心建築工程之計畫通知書及添附圖事件72；此事件法院認定係爭資訊欠缺「保密 70 松井茂記，同註33，頁358；宇賀克也，同註68，頁72。 71 日本資訊公開制度最早為山形縣最上郡金山町於1982年制定資訊公開條例，後經過將近20年全國有超過四分之一地方自治團體訂立條例法制化後，中央政府位階之「行政機關保有資訊公開法」始於1999年 5月 4日完成立法， 2年後之 2001年4月1日開始施行。 72 那霸地院平成元年10月11日決定，判時，1327号，頁14。本事件雖為地方資訊公開條例之事件，但因其為情報提供人之第三人國家請求撤銷並停止因機關委任事務而保有資訊之地方自治團體所為之資訊公開處分，其中涉及資訊提供人等第三人之國家能否提起如此訴訟？其當事人適格之問題？國家請求停止執行﹐ 是否為制度上所許可者。 因機關委任事務而保有資訊之地方自治團體，是否得公開資訊；形式上未被指定為機密之資訊，於被請求公開時，能否主張其為應受保護機密而不予公開；故極受矚目。請參閱棟居快行，同註 −29−

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之必要性」非該當於那霸市資訊公開條例第六條第一號規定：依法令被明白課予守密義務之資訊；將國家請求撤銷那霸市公開糸爭資訊處分之訴予以駁回。其主要理由為：糸爭資訊雖該當於地方公務員法第三十四條第一項及自衛隊法第五十九條第一項規定禁止該當公務員等洩漏之「職務上得知之祕密」，屬所謂「法令秘」；但其實質內容仍須為有保護價值之「實質祕」；但本件系爭資訊事前未被指定為機密，於形式上要件已欠缺，先間接證明其實質上無保密之必要性。再進一步就實質上要件作審查後，參加本件作戰中心建設工程人員達一萬數千人，防衛設施廳與建築業者間對工程之相關事項卻未採任何特別保密約定措施，工程人員均知悉此為潛艇作戰中心建築物，系爭資訊要難具有「非公知性」。又國家所主張之系爭建築計畫圖所記載建物地下室之牆壁構造及厚度，得相當程度推定其抗爆強度；另依地下室之設施及機材等配置資訊之記載，將使入侵者容易找到攻擊目標，進行破壞活動；此外，包含於計畫書中電腦中央處理設備、設置之機械室所連結電子負荷容量等資訊，敵人可藉此推知中心電腦及電子機械處理能力，而進一步得知本作戰中心之規模及能力，而致使作戰中心安全性受到威脅，妨礙防衛行政之執行。對此，法院則以依係爭計畫書記載，該當地下室建築並未使用任何特殊材質，並無異於一般建築，係未達到有抗爆性問題之普通建物；又其房間格局亦極為一般，無複雜難解之處，故系爭建築圖所載資訊即使公開，能否構成國家主張之使敵方攻擊相當程度簡單、效果化令人質疑。且國家對上述資訊之重要性，對 21，頁 181；金城睦、加藤裕、那霸市情報公開取消訴訟の經緯と今後の課題，法時，67卷9号，頁84，1995年，8月。山內敏弘，那霸市「防衛」情報公開取消訴訟判決の意義と課題，法時，67卷9号，頁67，1995年，8月；岩村智文，防衛情報公開訴訟の課題，法時，64卷12号，頁28，1992年，11月。本文因篇幅及題目關係，僅針對就法院之見解予以討論。 −30−

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潛水艇作戰具體上之假想敵為何？能實現戰鬥能力之程度為何？均止於抽象理論說明，未舉出任何具體事實佐證，以證明其公開將使防衛行政上明顯產生特定障礙。又即使連接全體地下室之變電器容量規格被知悉，而設置於其中有意義之電腦消費電力精準度仍無法推知，故難以認定本件係爭計畫書、圖資訊有保密必要性。本件訴訟前後經過六年審理法院才作出判決，其原因即在於係爭計畫書、圖無法提出於公開法庭作為證據，以進行迅速審裡、辯論；法院在訴訟過程中曾八次對原告及被告要求以書面釋明其主張內容，特別是對國家主張限制公開之根據及理由，於限制公開之資訊實質內容不曝光之限度內，要求儘量為個別具體之說明，故於審理上極為耗時；最終法院仍以國家始終無法就系爭資訊公開將對國防安全上發生之特定具體損害作出確實說明並提出佐證，為未盡舉證責任而判決敗訴，學者對此判決雖有批評，但大多持贊同之立場73。二、有相當理由之判斷如前所述，本項限制公開事由於立法時，即對審查會或法院審理防衛、外交資訊是否該當本項事由時，以行政首長對系爭資訊公開有妨害國家安全或外交利益之虞而為限制公開之認定，是否有「相當理由」為審理之對象；即在尊重行政機關首長所為第一次判斷之前提下，審查其認定是否為被容許範圍內具有合理性之判斷74。而所謂「相當理由」究竟何指？學者有不同見解，至今日仍被認為有再討論之餘地，應待更多判決案例之累積後方能有定論75。本文 73 三宅弘，「秘密」を自治体レベルでも開示させること，法学セミナー，487 号，頁57，1995年7月；棟居快行，同註21，頁181；山內敏弘，同註40，頁 17。 74 同註60，頁136。 75 渡井里佳子，報償費に関する行政文書の公開，季報情報公開‧個人情報保護 −31−

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即就至今由審查會及法院所作出有限之建議、判決中，對「相當理由」有無之判斷基準，整理分析說明如下。 國際慣例上不公開者例如日本外交部長與澳洲外交部長之會談記錄，審查會以：一般二國間會談，不僅只涉及二國間存在之懸案問題，通常亦對與他國間之懸案問題或二國所保有有關國際情勢、第三國國內情勢之情報等進行說明或意見交換，在此過程中，會談人員通常為於量本國利益及對手國或關係國等主張下，謀求實現對國家最有利之外交政策，以進行坦率之意見交換。又二國間之會談記錄，係今後外交政策企劃立案有用之資料，依當事國雙方各自立場所作成者，反映各自政策重點所在，交涉談判上之讓步或要約等，另會談當時之氣氛、印象或評價分析、判斷等亦同被記載其中。特別是近年所舉行者，牽涉今後二國間或關係國間發展中仍待交涉解決之問題及國際合縱連橫情勢，無不為國家對外關係上具有戰略意義之敏感機密資訊，在諸外國一般外交慣例上均未有將該當記錄原原本本公諸於世者；因此行政首長認定本件系爭資訊公開，將有損害日本與澳洲及其他關係國間信賴關係之虞，依本項而為限制公開之判斷為有相當理由77。 雙方當事國間合意應予保密者如美、日間有關彈道飛彈防衛事項簽訂之備忘錄等公文書78； 22号，頁27，2006年9月；大橋洋一，行政法現代行政過程，頁102-103，2004 年2版。 77 公開審查會，平成14年11月15日，答申（平成14年之答申未有編號）。 78 公開審查會，平成18年5月22日，答申84号。 −32−

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美、日間有關美國海軍移防回國之協議等公文書79；日本眾議員與俄羅斯安全保障會議事務局長間之會談記錄80；防衛廳為派遣自衛隊至伊拉克編印「伊拉克手冊」時，參照記載有外國以不公開為前提所提供情報之公文書81等公開請求事件；審查會於實際檢視相關公文書記載之內容後以：美、日間有關彈道飛彈協防備忘錄等資訊中，包含有二國間對防衛合作範圍詳細且具體之同意事項、二國間意見交換之概要、會議參加者之姓名、職稱、舉行日、時、場所等，如予以公開，可得知日美雙方現以何等層級進行協商，則進一步據以推測出二國間對彈道飛彈防衛合作事務之進展程度及具體架構；對以威脅日本和平、安全為目的之敵對國或團體而言，將使其易於進行危害國家安全之行動，而影響國家安全之保障；且協商之目的原為雙方得自由交換意見及充分討論，而以不公開為前提所進行者，如予以公開亦將影響兩國間之信賴關係；故行政機關首長認定係爭資訊該當於本項限制公開事由，為有相當理由，並未違法。又同性質之美國海軍移防協議事件，審查會亦以：此為美、日兩國間為沖繩美軍基地之整理、統合、縮小等問題而進行之協議，自協議內容、性質觀之，為除雙方同意公開之內容外，其餘為以不公開為前提下進行之真誠意見交換；且有關沖繩美軍基地諸多問題，現今美、日間仍處持續進行交涉、折衝狀態中，如將雙方協議具體內容公開，可能損及美、日間信賴關係，導致今後雙方間意見交換、交涉流於形式討論，無法坦率交換意見，損及日本外交上之利益，故而認定該管行政首長所為限制公開處分為有相當理由。此外，日本眾議員與俄羅斯安全保障會議事務局長之會談記錄 79 公開審查會，平成15年12月25日，答申477号。 80 公開審查會，平成15年12月9日，答申434号。 81 公開審查會，平成18年9月21日，答申250号。 −33−

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事件，審查會以：此會談內容包含日、俄間返還北方領土問題及締結和平條約之交涉；因北方領土現仍在俄羅斯支配下，其國內反對返還勢力尚存，兩國間和平條約之簽訂亦屬現仍繼續進行中之外交事務，性質上涉及國家主權為極敏感之外交機密資訊；故該管行政機關首長主張此會談內容為與俄羅斯間存有默示不予公開者，如公開係爭資訊將影響現仍繼續進行中之和平條約談判，損及與俄羅斯間信賴關係，為有正當合理之理由。由上開審查會之審查建議應可整理出二個判斷重點：外交慣例上或交涉兩國間對該當資訊之公開是否有明示或默示之合意？ 該當資訊所涉及之外交事務，是否仍為現進行中者？如兩國間有不公開該當資訊之約定，或涉及現仍繼續交涉中之事務，其公開將損及兩國間信賴關係，或導致自己之外交策略曝光而不利於日後外交交涉事務之進行者，為審查會判斷該管行政機關首長認定限制系爭資訊公開有相當理由之重要依據。而前開不公開之合意，並不以雙方有書面存在為必要，如前述「伊拉克手冊」事件，防衛廳主張此為口頭約定事項，未記載於書面；審查會亦以：日本與他國間交換有關安全保障情報，應為平常如未建立相互信賴關係即無法完成之極機密事務，自他國獲得情報之提供而僅以口頭約定不予公開之情事，係基於平日所累積之信賴關係，行政機關首長如是之說明，應無違背常理有不自然、不合理之處，故得認定其限制公開處分有相當之理由。 時限祕之公開被請求公開之資訊於現時點，因所涉及事件已結束或經過長時間事情已變化者，則應予公開。例如：發生已超過三十年美國海軍 −34−

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攻擊機墜海事件，有關美國政府照會文書82；半世紀前舉行之昭和天皇與麥克阿瑟總司令會談記錄83；美、日共同防災演習訓練實施計畫84等資訊公開請求事件；公開審查會均以：事件發生或舉行之會談已經過三十年、半世紀以上，美、日二國間就該當事件事實上已於十年前解決；或現狀已與會談當時完全變遷，即使將系爭資訊公開，已無損於美、日間信賴關係，故行政機關首長認定該當資訊為機密而限制公開即無相當理由。又或該當演習已於美國九一一事件發生數月後舉行完畢，現已無受恐怖攻擊之可能，且演習主持人之訓練官職稱及時間均已於演習結束後被公開，故現時點公開系爭資訊並不致損及日本與他國間之信賴關係或有害於演習之安全進行，該管行政機關首長限制公開之認定亦無相當理由。綜上顯見，被請求公開之資訊是否該當於限制公開事由，係以被請求公開當時有無保密必要為判斷基準，即使過去特定時點曾被限制公開之資訊，其後因事情變化，其保密必要性消失時，則仍應予以公開。 客觀外形事實之公開例如博覽會國際事務局總會，舉行主辦地點投票時，日本對各國有關遊說、請託等活動相關資料85公開請求事件；審查會以系爭資訊為日本請求各國投票支持折衝拜票活動之具體內容、各國投票之預測及分析、評價等記述，係客觀事實之經緯、概況或數量化之數值，現為已知結果之公開事實，即使公開應無損害與他國間信賴 82 公開審查會，平成15年，答申131号。同註60，頁145之答申要旨。 83 公開審查會，平成14年，答申181号。同註60，頁146之答申要旨。 84 公開審查會，平成15年，答申431号。同註60，頁141之答申要旨。 85 公開審查會，平成15年，答申224号。同註60，頁60、140之答申要旨。 −35−

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關係之虞，故難以認定行政機關首長之限制公開處分為有相當理由之認定。三、外交機密費用（報償費）公開請求事件此為近年市民團體請求日本外務省公開駐外大使館有關報償費支出證明文書，受到社會高度關心之資訊公開請求事件86；所謂「報償費」，依會計檢查院之說明，其預算上編列之使用目的，為「有利於推展情報蒐集活動，與諸外國外交交涉及外交關係」之用；且性質上屬對事先難以預見之突發事件，有特別需要靈活對應，而能機動運用之經費。故駐外使館報償費之使用須符合「機動性」及「祕密保持性（即外務省主張之以不公開為前提，所進行之外交活動）」之要件。 地院判決理由87 法院對被告外務省之報償費支出證明文件上所記載下列四類型資訊，是否涉及外交機密應限制公開，作出以下之判斷：國內或海外定期或慣例上舉辦大規模餐會，例如天皇生日慶祝酒會、自衛隊紀念酒會、駐外館大使館長到、離任酒會等有關經費支出文件記載資訊，除餐飲提供業者及招待名單，基於酒會安全及有效率舉辦 86 日本外務省即為我國外交部，因外務省及其駐外使館有浮濫報帳事情而遭檢舉，致使日本會計檢查院（相當於我國審計部）於平成13年對外務省及13個駐外大使館進行查核，並提出糾正要求改善。同時引發一連串市民運動，對外務省提出公開相關資訊請求及訴訟，詳情可自情報公開市民センター（http://www.jkcc.gr.jp/katsudo/000128-1.htm/）查詢。 87 東京地院平成18年2月28日判決，現正上訴於東京高院，至2007年1月已經過二次口頭辯論；本件為請求外務省大臣公開平成12年2月及3月所支出報償費，以及日本駐美國、法國、中國、菲律賓等國之大使館於相同時期所支出報償費之相關支出單據及計算證明書等書類。 −36−

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之考量，被認為有保密之必要外，因酒會舉辦本身並非以「不公開為前提之外交活動」，故其他如舉辦之名目、日期、場所、經費總額等資訊僅呈現該當外交事務之客觀外形事實，不致對於外交事務之適當進行有發生障礙之虞。酒類購入經費：其支出證明上並未記載購入酒類為使用於以不公開為前提之外交宴會或餐會上，故酒類購買行為本身難以被認為係「以不公開之外交活動」之經費支出；又即使外務省及駐外使館保有何種酒類資訊因此被公開亦不致有不符合外交禮儀之事情。駐外使館及其職員官邸因裝飾用而購入日本畫之經費：自其用途觀之，亦非屬以不對外公開為前提所進行之活動所支出之經費，其相關資訊之公開對外交事務之適當執行有何影響令人質疑。本國要人至國外訪問時，租借車輛等事務經費：為保護本國要人在訪問時之安全避免恐怖攻擊，不採取固定、單一方式調派、租用車輛或設置事務連絡室，而逐次變換租車業者、車種、連絡室設置地點等確有其必要。如租車業者、車種及事務連絡室地點等資訊公開，將對欲加害本國要人者提供必要之目標、線索，方便其為攻擊行動，造成外館安全保障事務產生困難，因此上開資訊得限制公開，但與安全確保無關之租車經費預定金額之記載，則應予公開。此外，法院又查出本件報償費尚有使用於上述目的以外者，對此判決以：依被告外務省之說明，無法確認系爭被請求公開文書上所記載之資訊，屬以不公開為前提進行之情報收集等外交活動，實質上有保密之必要；且對該當有關經費支出資訊之公開，將對外交事務發生如何得特定之弊害等亦未提出任何具體事證予以佐證，故認定被告對系爭支出證明文件記載有該當於限制公開事由之直接資訊並未盡其舉證責任，而為其敗訴之判決。 −37−

政府資訊公開與國家機密保護——以日本學說及實務見解為主