綜上對美國法的解析與我國民事侵害名譽權法之相關問題研究，本 文認為，不論是美國法或我國法，「言論之不實性」應為言論自由介入 侵害名譽權法之基礎，而美國法的「真實惡意」或我國法的「確信真實」， 一致突顯出行為人對「言論之不實性認知」，主宰言論自由在侵害名譽 權法中所受保護的可能與程度，至於美國侵害名譽權法中所建構的「公 眾人物」與「公共議題」概念，雖非由我國法條文或大法官解釋可直接 涵射，但在目前實務的運作上已頗為廣見，且若欲吸收美國法近半世紀 以來對侵害名譽權之精緻發展，更須對「公眾人物」與「公共議題」概 念有進一步的研究，以作為我國民事侵害名譽權法未來更精緻發展的參 考，準此，本文認為，我國民事侵害名譽權法之未來新局，有三個面向 為其發展重點，第一、言論自由保護之切入點 — 行為人不須自證真 實，第二、言論自由保護之關鍵點─行為人對不實侵害名譽權言論須有 一定認知，第三、言論自由保護之啟動機制─公共性因素，以上三面向 之確實掌握，可作為相關問題解答之思考基點，亦可構建我國民事侵害 名譽權法化繁為簡且具整體完備的架構，故有加以歸整探究之實益，以 下論述之。
一、言論自由保護之切入點 — 行為人不須自證真實
誠如美國法以「真實惡意」以及我國法以「確信真實」展現對於「真 實抗辯」的反動，否認行為人對於所傳述的事實必須證明為真實方能免 責，可被視為言論自由進入侵害名譽權之切入點，蓋行為人在言論傳述 前，如須考慮將來在訴訟上必須證明其言為真實方能免除責任之訟累，
就會造成所謂「事前檢查」（Self-Censorship）之言論「寒蟬效果」（Chilling Effect），特別是與公共議題有關之言論，例如，某政府官員對某項國家 重大工程有收賄之嫌，導致工程偷工減料的結果，極可能影響民眾安
全，事關公益甚巨，只因無完全證據掌握其為真實，恐懼將來被訴侵害 名譽權時，因無法證明真實而遭敗訴之疑慮，因而噤若寒蟬，將使言論 自由所擔負監督社會之責任無法發揮。
更有甚者，雖然事實只有真偽兩分，惟真象究竟為何，在訴訟上尚 有是否可以證明的難關，換言之，若行為人明知所言為真，但考慮到在 訴訟上可能因無法證明為真而須負責任，寧採息事寧人之默然態度，此 種對公共議題冷漠之宿習一旦成形，實非民主社會所樂見之現象，故 而，行為人不須自證言論真實以免責任，實為我國民事侵害名譽權法開 啟保護言論自由之切入點。
二、言論自由保護之關鍵點─行為人對不實侵害名譽權言論須有 一定認知
雖然從上述對言論不實性的重新定位，使行為人不須自證言論真實 方得免除責任，對言論自由保護已產生初步作用，但本文認為，言論自 由保護之最關鍵處，並非落在言論之不實性上，而是在對言論不實性的 認知上。此論點可從我國釋字第509 號解釋，將刑法第 310 條第 3 項本 文之「真實抗辯」擴張至「確信真實」，即可看出對不實言論的著重點，
係從「客觀不實」到「主觀認知不實」的移動軌跡，以及此動向對言論 自由之影響；而民法侵害名譽權在受到釋字第509 號解釋之影響後，諸 多實務判決，亦將原本忽略的行為人對言論不實性之認知，當作名譽權 與言論自由之決戰重點，90更加強化不實性認知在侵害名譽權法發展中 所扮演的重要角色。
承上所述，無論是刑事誹謗罪或是民事侵害名譽權，不約而同的將 重心放在行為人對不實言論的認知上，茲有問題者，係在民法侵害名譽
90 最高法院 93 年度台上字第 851 號判決，最高法院 93 年度台上字第 1979 號判決參照。
權上，如將言論不實性當作構成要件，則對言論不實性之認知，本與侵 權行為之過失責任相符，故無法突顯其特別之處，惟本文認為，對言論 不實性之認知，若從言論自由保護的角度解讀，就具有深義，蓋如前所 述，行為人在言論散播前，多會就其後果加以考量，行為人如果知其傳 述不實性之言論並非一定有法律責任，或者進一步了解到在某些情況下
（例如：有相當理由確信真實），即便言論不實也有未必有責時，將有 助於行為人言論表達之意願，故而，以行為人對不實言論的認知，作為 言論自由與名譽權之分界標準，具有重大意義，亦即，只要行為人遵守 一定程度之注意義務，即可免除可能的侵權責任，不但合乎侵權行為法 之基本理論─過失責任，亦可宣示保護言論自由之重要精神─行為人為 不實言論，尚不足使其負侵權責任，不實之侵害他人言論，只有在行為 人不誠實或疏忽未確信為真實而對外傳述時，才有被制裁之可能；況 且，如法律提供明確而清楚的注意義務標準，行為人只要判斷自己主觀 上的認知是否符合，即可預測受到法律制裁的可能性，對行為人而言，
應比須證實客觀真實更易掌握，行為人如更能拿捏言論後果，即不必因 恐懼侵權責任而抑制言論。
至於我國究竟應採取何種標準，可從民法侵權行之過失責任為觀察 基準。過失責任之程度，學理上有抽象輕過失，具體輕過失與重大過失 三種，標準越高對名譽權保護越周到，對言論自由保護則相對降低，侵 權行為依據通說係採抽象輕過失標準，91以釋字第509 號解釋與現今實 務見解來看，亦多採取抽象輕過失責任之最高標準，似可認為我國在民 事保護名譽權法上，並未對言論自由作出最大的讓步，92 因為相對於 重大過失或具體輕過失，抽象輕過失可謂是相對的高標準。然而，相較 於過往僅著重客觀上言論之不實性(真實抗辯)，忽略行為人對不實性認
91 黃立（2002），《民法債編總論》，頁 246-247，台北：作者自版。
92 相對於此，美國法對於言論不實性的認知，係從普通法之無過失責任(不論過失)，到 憲法化後之「真實惡意」 (故意/重大過失責任)，有極大的躍進。
知的主觀責任要求，即便將不實性之認知定位在抽象輕過失的責任標 準，已可謂對言論自由之保護有所進展。
綜上，以行為人對言論不實性之認知程度作為分界，不但是行為人 在發表言論前之最重要考量，也是法律上對言論自由與名譽權保護衡平 結果之展現，換言之，對言論不實性認知程度的定位，係影響言論自由 與名譽權間保護消長之重大關鍵。
三. 言論自由保護之啟動機制─公共性因素
本文所稱之「公共性」，係指被侵害名譽權人為公眾人物，或侵害 名譽權之言論為公共議題兩種。93如本文「貳、美國侵害名譽權法之解 析」所述，「公共性」概念在美國法已為言論自由保護啟動機制的核心 要素，在我國則尚未建構出明確的準則，惟我國民事侵害名譽權法之實 務判決中，卻不乏對「公眾人物」與「公共議題」之引述，故「公共性」
在我國民事侵害名譽權法之新局中，或可作為言論自由保護啟動機制之 發展趨向，而有探討之價值。在討論以「公共性」為言論自由保護之啟 動機制前，本文擬先就其前提概念─言論自由與名譽權的位階衝突與衡 平提出看法，再就「公共性」在衡平言論自由與名譽權衝突時所扮演的 角色，作進一步的論述。
(一)言論自由與名譽權之位階衝突與衡平
釋字第 509 號解釋曾表示，言論自由與名譽權都有其保護之必要 性，大法官在該號解釋中，雖未特別指出言論自由更需要保護，惟釋字 第509 號解釋之出現，正如美國 New York Times 案一樣，皆係為保護言 論自由而誕生，並因此而開啟言論自由保護之風潮，據此趨勢以觀，似 有鞏立言論自由優位之意，我國最高法院亦曾明確指出，言論自由相較
93 關於「公共性」之相關論述，請參照呂麗慧，同前註 53，頁 35-39。
於名譽權的保護，具有優先價值，94 惟學者有持反對見解者，認為兩 出： [ A]s Mr. Justice Stewart has reminded us, the individual's right to the protection of his own good name ‘reflects no more than our basic concept of the essential dignity and worth of every human being-a concept at the root of any decent system of ordered liberty. The protection of private personality, like the protection of life itself, is left primarily to the individual States under the Ninth and Tenth Amendments. But this does not mean that the right is entitled to any less recognition by this Court as a basic of our constitutional system.’ Gertz, 418 U.S. at 341.
97 如就法律位階而言，憲法應屬最高位階，然而，就憲法與民法存在的時間點來看，民 法較憲法具有先存在性，亦即，在法律上，對名譽權保護之歷史或需求，相較於言論 自由，時間上更為長久。參見王澤鑑（1998），＜憲法基本權利與私法─合憲性控制在 法學方法上的分析—＞，《司法院大法官釋憲五十週年紀念論文集》，頁 56，台北：司 法院。
權利，既謂「權利」，即係法律所承認並加以保護之法力，本質上不應 有孰優孰劣之分，只不過現代權利的概念，已非權利本位主義，而係社 會本位主義，換言之，當權利也須同時考慮到義務的存在時，更足以解 釋，在一定條件下，權利的保護並非絕對，本文所探討的言論自由與名 譽權亦無例外，任何權利都不應有無限上綱之迷思。準此，權利本身不 應有高低比較之競逐，而是當權利彼此間發生衝突時，在考量社會環境 體制與政策現況後，應如何給予適當衡平之問題，亦即，關於權利間之 衝突與衡平，其思考之重點應在於，決定在何種條件下，給予衝突權利 各為何種程度之保護，方為合理適切的一種法律選擇，以本文主題而
權利，既謂「權利」，即係法律所承認並加以保護之法力，本質上不應 有孰優孰劣之分，只不過現代權利的概念，已非權利本位主義，而係社 會本位主義，換言之，當權利也須同時考慮到義務的存在時，更足以解 釋，在一定條件下，權利的保護並非絕對，本文所探討的言論自由與名 譽權亦無例外，任何權利都不應有無限上綱之迷思。準此，權利本身不 應有高低比較之競逐，而是當權利彼此間發生衝突時，在考量社會環境 體制與政策現況後，應如何給予適當衡平之問題，亦即，關於權利間之 衝突與衡平，其思考之重點應在於，決定在何種條件下，給予衝突權利 各為何種程度之保護，方為合理適切的一種法律選擇，以本文主題而