《高大法學論叢》 第6 卷第 2 期(03/2011)，頁 131-192
論名譽權保護與言論自由
保護的衡平與衝撞
─從美國侵害名譽權法之啟示論析
我國民事侵害名譽權法之問題與發展
呂麗慧
＊摘 要
當前，名譽權與言論自由之保護衝突時，在我國民事侵害名譽權法 上，產生兩個重要的問題：(1) 我國民事侵害名譽權法是否有美國侵害 名譽權法上「真實惡意」原則之適用？(2) 我國刑法誹謗罪在大法官釋 字第509 號解釋後，是否對民事侵害名譽權法造成改變和影響？本文從 上述兩個思考點出發，先就美國侵害名譽權法作全觀性的評論，針對「真＊ 國立高雄大學法律學系助理教授，美國印第安納大學布魯明頓校區法學院法學博士。 筆者感謝兩位匿名審稿人惠賜寶貴意見，深感獲益，特此致謝。 投稿日期：08/05/2010；接受刊登日期：01/11/2011 責任校對：郭俊廷、徐應松
實惡意」原則之發展與適用，以及美國法之優缺點加以探論，再以我國 法的角度提出疑問與省思，並與釋字第509 號解釋及刑法誹謗罪所產生 的相關問題，作進一步的比較分析，進而歸納出我國民事侵害名譽權法 發展新局之三項原則：(1) 「言論不實性」為言論自由保護之切入點， (2) 侵害名譽權行為人對「不實言論之認知」為言論自由保護的關鍵 點，(3)「公共性」因素(公眾人物/公共議題)為言論自由保護之啟動機制， 並對民事侵害名譽權法提出體系發展之建構，期能對我國民事侵害名譽 權法之發展新局，提出切要的省思與展望。
Research on a New Taiwanese Civil
Defamation Law from the
Perspective of American
Constitutional Defamation Law
Li-Hui Lu
**Abstract
When the protection of an individual’s reputation conflicts with the right of freedom of speech, two important legal issues of civil defamation law arise: (1) Is it possible to apply the American actual malice rule to Taiwanese civil defamation law? and (2)When the Justices of the Constitutional Court consider freedom of speech issues in the criminal defamation law in the Interpretation of No. 509, have they made any changes in the civil defamation law? In order to answer these questions, I first review American defamation law as a whole. This review includes the development and the application of the American rule of actual malice. I comment on the advantages and disadvantages of the American law on defamation. Second, I compare the differences between the actual malice rule and the Interpretation of No. 509 and apply three guidelines: (1) To protect false speech is the entry to the protection of freedom of speech; (2) Speakers are liable under the civil defamation law only if the speaker knew
**Assistant Professor of Law, National Kaohsiung University College of Law; S.J.D., Indiana University Maurer School of Law-Bloomington.
or should have known the speech was false; and (3) The public factors (i.e., speech involving a public concern or where the person spoken about is a public figure) are the crucial factors to analyze under a freedom of speech claim. Finally, based on the above discussions, I reorganize the legal system for Taiwanese civil constitutional defamation law and hope to develop a new Taiwanese civil defamationlaw.
論名譽權保護與言論自由
保護的衡平與衝撞
─從美國侵害名譽權法之啟示論析
我國民事侵害名譽權法之問題與發展
呂麗慧
目 次
壹、前言 貳、美國侵害名譽權法之解析 一、概說 二、重要指標案例評論 三、美國法之觀察與再深思─我國民事侵害名譽權法發展新局 之前探 參、我國民事侵害名譽權法面臨之衝擊與問題 一、釋字第 509 號解釋對民事侵害名譽權法之衝擊 二、客觀與主觀要件問題之再深究 肆、我國民事侵害名譽權法發展新局之三面向 一、言論自由保護之切入點─行為人不須自證真實 二、言論自由保護之關鍵點─行為人對不實侵害名譽權言論須 有一定認知 三、言論自由保護之啟動機制─公共性因素 伍、省思與展望(代結論) 關鍵字：侵害名譽權法、侵權行為、言論自由、真實惡意、確信真實 Keywords: Defamation Law, Torts, Freedom of Speech, Actual壹、前言
自2000 年司法院大法官釋字第 509 號解釋後，名譽權與言論自由 保護之衝突關係，正式在我國法律舞台上演，成為重要的法律議題。1言 論自由代表民主的普世價值，以民主國家自居的台灣，當然不遺餘力的 捍衛憲法中明文宣示保障之言論自由；然而，較之憲法更早之民法或刑 法，甚至基於我國千年文化對名譽重視之傳統價值，名譽權之保護，不 論是刑法誹謗罪或民法之侵害名譽權(侵權行為)，均展現我國對名譽權 之高度重視。侵害名譽權之責任可否因言論自由之光環而減除，不僅是 民法、刑法、憲法之問題，如無適當的法制規範，在媒體以言論自由或 新聞自由之名挑戰個人名譽權時，可以衍伸出更多社會或政治問題。故 在法制層面上，對言論自由與名譽權兩者間之緊張關係，如何給予適當 的平衡保護，在急速民主化的台灣社會中，極有探討的意義與價值。 民事侵害名譽權法雖非釋字第509 號解釋之直接涵蓋範圍，惟現今 台灣社會侵害名譽權之民事案件量卻日益攀升，無可避免地直接衝撞言 論自由的問題，故本文擬以我國民事侵害名譽權法為研究主軸，聚焦於 侵害名譽權法因言論自由所產生之衝擊與問題，並追溯侵害名譽權法憲 法化（Constitutional Defamation Law）之始祖美國法，2以其近半世紀之發展成果，作為比較法研究之對象與借鏡，期能將我國民事侵害名譽權
1 關於大法官釋字第 509 號解釋與相關問題之探討，請參照本文參、一、釋字第 509 號 解釋對民事侵害名譽權法之衝擊。 2 本文所指「侵害名譽權法之憲法化」，係指為保護侵害名譽權行為人(以下簡稱「行為人」) 在憲法上言論自由的權利，因而改變傳統法律上對名譽權保護之歷程。另外，美國法 所謂“Defamation Law”，以其字義理解，或可譯為「誹謗法」，惟本文將之譯為「侵害 名譽權法」，係因我國刑法上稱侵害名譽為誹謗，而美國法對名譽權的保護係以侵權行 為法為主，與我國民法侵權行為中之侵害名譽權同，為求與刑法誹謗罪區隔，本文稱 「侵害名譽權法」，係指民法侵權行為中之侵害名譽權法，特為說明。
之法制觀點與相關問題，作更深入之釐清與界定，並提出未來可能之發 展方向。
貳、美國侵害名譽權法之解析
一、概說 本文首先以美國侵害名譽權法作為研究對象，基於以下兩點理由： （1）我國誹謗罪、侵害名譽權法之議題中，不論是學術上之探論或法 院之判決，甚至於釋字第509 號解釋之協同意見書中，均直接或間接被 引用或論述美國法之相關概念，故有其溯源之必要。（2）美國侵害名譽 權法係從美國之侵權行為法（Torts）而來，與我國「民法侵權行為」中 的侵害名譽權之相關性，相較於刑法上的誹謗罪，對應上更為一致，而 本文之侵害名譽權研究係以「民法」為主軸，故美國法應為比較研究之 適切對象。 基此，本文擬追本溯源，先探討美國侵害名譽權之法制規範，並針 對其發展傳承與現行法制之優缺點，作全面性之洞悉與探索，為我國民 事侵害名譽權法之問題探索與發展，提供參考與借鏡。以下為美國侵害 名譽權法之解析評論。 二、重要指標案例評論(一) New York Times 案3：侵害名譽權法憲法化之始
言論自由與侵害名譽權之議題，在1964 年美國聯邦最高法院 New
3 New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S.254 (1964). 有關美國侵害名譽權法憲法化之演 進過程，請參考 Anthony Lewis, Make No Law – The Sullivan Case and the First
York Times Co. v.Sullivan4案(簡稱 New York Times 案)，開啟了劃時代的新
局，該案一改傳統普通法（Common Law）中極力保護個人名譽權的作 法，轉以加強對侵害名譽權行為人(以下簡稱行為人)言論自由的保護。 在 New York Times 之前，侵害名譽權之言論（Defamatory Speech）被排 除在美國憲法第一修正案（The First Amendment）言論自由的保護之 外，其理由為：侵害名譽權之言論係不符社會利益之低價值言論，故不 應受言論自由的保護。5 換言之，在美國普通法中，言論自由並未出現 於侵害名譽權之討論範疇中，被侵害名譽權人在請求損害賠償時，不須 考慮行為人可能享有的言論自由權。6相對而言，普通法對個人名譽權 之保護可謂非常周到，最重要的就是無過失責任（Strict Liability）的採 納，也就是不須考慮行為人是否有主觀上的故意或過失（Without Regard to Fault），只要法院認定有侵害名譽權之言論，除非行為人能舉出該言 論為真實而主張真實抗辯(Defense of Truth)，或有其它的抗辯事由，7否
則都須負侵害名譽權之責任。8然而，New York Times 改變了上述普通法 之規範，具體展現出美國對侵害名譽權法憲法化之精神。茲將該案之重 點分論如下：
4 376 U.S.254 (1964).
5 Steven H. Shiffrin & Jesse H. Choper, The First Amendment: Cases-Comments-Questions 50,
Minnesota: West Publishing Co (3ed. 2004).
6 美國對侵害名譽權(Defamation)之法律救濟，除了早期對煽動顛覆政府的誹謗言論
（Seditious Libel）有刑法上的處罰外，一般關於誹謗言論，大多訴諸於普通法中的侵 權行為，以金錢上的損害賠償方式為之。相較於台灣，侵害名譽權之法律上救濟途徑 普遍以雙軌制運作，除可訴諸於刑事誹謗罪外，尚有侵權行為之民事救濟途徑。
7 例 如 : 合 理 評 論 (Fair Comment) 之 抗 辯 。 該 等 抗 辯 事 由 又 稱 為 「 非 憲 法 之 抗 辯 」
(Unconstitutional Defense)，相對於 New York Times 所發展出的「真實惡意」原則，則 可稱為「憲法特權」(Constitutional Privilege)。Richard A. Epstein, Cases and Materials on
Torts 1088-1154, New York: Aspen Law & Business (2000).
8 如此保護名譽權之做法，至少與我國民事侵權行為所採之「過失責任」相較，保護程
1.無過失責任之廢棄
不同於傳統普通法上之無過失責任，New York Times 案認為，侵害 名譽權責任之成立，行為人必須在一定程度上，認知其所傳述之言論為 虛偽不實之言論。該案建立了知名的「真實惡意」原則（Actual Malice）， 亦即，當被侵害名譽權人是政府官員（Public Officials）時，行為人只 有在明知其陳述是虛偽不實（With Knowledge It was False），或草率輕 忽其真實性（With Reckless Disregard of Whether It was False or Not）時，
才須負責。9 由於美國聯邦最高法院藉由「真實惡意」，廢棄傳統普通 法之無過失責任，使行為人對其侵害名譽權之言論，僅在對該言論之不 實具有高度認知時，始負侵權責任，此種大幅降低行為人責任標準的結 果，造成名譽權對言論自由的重大退讓。10 2.舉證責任之移轉 由於普通法採取無過失責任，被侵害名譽權人不須舉證行為人主觀 上之有責性(對不實言論之認知)，然而，在 New York Times，美國聯邦 最高法院採取「真實惡意」之責任標準，並要求被侵害名譽權人須負擔
行為人具有「真實惡意」之舉證責任。11此種加重被侵害名譽權人舉證
責任的結果，無疑使其勝訴機會大減，言論自由因而獲得更高的保護。
9 New York Times, 376 U.S at 280. 此外，本案 對「真實惡意」之證明程度要求很高，認
為須至明白確信(Convincing Clarity)之證明程度，方符合憲法上要求。The Court asserts: “Applying these standards, we consider that the proof presented to show actual malice lacks the convincing clarity which the constitutional standard demands….”Id. at 285-86.
10 美國在「真實惡意」原則的運作下，侵害名譽權案件之原告訴訟困難度大增，勝訴機
會不到10%。Marc A. Franklin & Robert L. Rabin, Torts Law and Alternatives cases and
materials 1092, New York: Foundation Press (2001).
3.「真實惡意」原則之意涵與精神
承上所述，美國法所謂「真實惡意」原則，嚴格而言，應含有兩個 層面之意涵。其一是行為人主觀上「真實惡意」之責任標準，另一則是 被侵害名譽權人對「真實惡意」須負舉證責任。由此可證，美國聯邦最 高法院欲藉 New York Times 之「真實惡意」原則，將言論自由之精神， 深植入傳統言論自由禁地之侵害名譽權言論，以避免寒蟬效果（Chilling Effect）的產生，其主要的精神，可反應在該案判決最被雋永傳頌之經
典名句中 ：「對於公共議題的討論應該要不受限制、強健有力，以及完
全的開放（Uninhibited, Robust and Wide-Open），即使這些言論，可能
包括對政府或政府官員尖酸刻薄及令人不快的攻擊。」12
(二) Butts 案13：首度納入公眾人物概念
New York Times 案雖開啟了美國侵害名譽權法憲法化的新頁，但這
只是一個開始，在往後近半世紀的發展中，美國聯邦最高法院一連串的 相關判決，將侵害名譽權法憲法化發展的淋漓盡致，其中的曲折迴旋不 但精彩，亦頗耐人尋味，其中最重要的關鍵在於，法院究竟依據那一個 因素，作為啟動憲法言論自由保障的機制，係由「人」的因素（The Status of the Plaintiff），或是由於「事」的因素（The Content of the Speech）
。
前者，聚焦於被侵害名譽權人為公眾人物（Public Figures）或一般私人 (Private Figure)；後者，聚焦於該侵害名譽權言論內容涉及公共議題 （Speech Involving Matters of Public Concern）或是私人事務(Speech12 New York Times, 376 U.S. at 270. The Court states that “Thus we consider this case against
the background of a profound national commitment to the principle that debate on public issues should be uninhibited, robust, and wide-open, and that it may well include vehement, caustic, and sometimes unpleasantly sharp attacks on government and public officials.” Id.
See also Peter N. Amponsah, Libel Law, Political Criticism, and Defamation of Public Figures 135, New York: LFB Scholarly Publishing LLC. (2004).
Involving Matters of Private Concern）。雖然上述爭議始終不休，但一般 而言，「人」的因素係啟動言論自由保護的主要因素，似乎在美國侵害 名譽權法上，已為普遍被接受的看法，14 以下所論之 Curtis Publishing
Co. v. Butts15案例(簡稱 Butts 案)，即為「人」的因素─「公眾人物」概
念之始。
1967 年，美國聯邦最高法院首於 Butts 案中，將 New York Times 所
確立的「真實惡意」原則，從被侵害名譽權人為「政府官員」，擴展至
「公眾人物」亦可適用，亦即，當被侵害名譽權人之身分為「公眾人物」 時，應適用「真實惡意」原則。該案Chief Justice Warren 特別指出，拒 絕區分政府官員與公眾人物，使其一體適用「真實惡意」原則之理由， 係有鑑於公部門與私部門領域之區隔已越見模糊，自1930 年代經濟大 蕭條，以及第二次世界大戰後，經濟與政治力的融合，科學、工業與政 府的合併與快速成長等情勢，促使許多全國性與國際性問題發生，為解 決上述問題，不只政府公權力因而必須鞏固，在私領域的權力結構上， 亦更有組織性，致使傳統必須透過政府所形成的政策體制，轉而由許多 與政府未有直接關聯性的委員會或法人等組織進行，而此種地位與權力 的公私混合狀況，也同樣發生在個人身上，某些知名人士雖未擔任公 職，但該等公眾人物對國家公共政策的影響力，有時並不小於政府官 員。易言之，因其具有 “An Influential Role in Ordering Society＂，故 對其所為之監督批判言論，應與政府官員享有同一程度之保障。16 Butts 案將「真實惡意」原則之適用從政府官員擴展至公眾人物， 可謂開啟以「人」作為啟動言論自由因素之主軸，然而，此主軸之運作 卻非一帆風順，以下所探討之案例，即為其最重要的反動者。
14
Frederick Schauer, Public Figures, 25 WM.&MARY L.REV. 905, 906 (1984).
15 388 U.S.130 (1967).
(三)Rosenbloom 案17：公共議題言論為關鍵因素
Butts 案四年後，最高法院在 Rosenbloom v. Metromedia, Inc.18 案(簡
稱 Rosenbloom 案)中明確表示，只要侵害名譽權言論涉及大眾所關切事 項（Public or General Interest），19 即有「真實惡意」原則的適用，換言
之，不須顧慮被侵害名譽權人為公眾人物或一般私人，只要言論內容涉 及公共議題，就可以啟動「真實惡意」原則保護言論自由。本案之重點， 係對「事」不對人「人」，回歸憲法第一修正案的核心價值，認為大眾 所關切的焦點是言論本身，只要是公眾所關注的公共議題，並不會因為 所涉及的對象是一般私人，降低該公共議題受到言論自由保護的需求。 在本案中，最高法院提出與 Butts 案不同之見解，『僅』以「事」作 為啟動言論自由的因素，無異是對適用對象限於「公眾人物」論點之否 決。此種完全不論原告身分的見解，雖在最高法院日後案件，似已不再 復見，但至少在美國侵害名譽權法憲法化的過程中，曾有『完全』以言 論內容是否涉及公共議題，作為言論自由保護的關鍵因素，亦可體現美 國聯邦最高法院對言論內容涉及公共議題的高度重視，故本案有其指標 性的意義。 (四) Gertz 案20：確立公眾人物理論 從上述兩案可知，究竟哪一個因素才是侵害名譽權法憲法化啟動的
17 Rosenbloom v. Metromedia, Inc., 403 U.S. 29 (1971). 18 403 U.S. 29 (1971).
19 本案之重點，聚焦於言論內容是否為公共議題。 The Court states: “It is clear that there
has emerged from our cases decided since New York Times the concept that the First Amendment's impact upon state libel laws derives not so much from whether the plaintiff is a ‘public official,’ ‘public figure,’ or ‘private individual,’ as it derives from the question whether the allegedly defamatory publication concerns a matter of public or general interest.” Id. at 44.
關鍵，在美國法界已是爭執不休的難解之謎。然而，在1974 年 Gertz v.
Robert Welch, Inc.21案例(簡稱 Gertz 案)，美國聯邦最高法院更『清楚確
立』所謂「公眾人物理論」（Public Figure Doctrine），亦即，只要被侵
害名譽權人為「公眾人物」，即啟動對言論自由之最高保障–適用「真 實惡意」原則。本案在美國侵害名譽權法之發展上至為重要，因為美國 最高法院對以「人」為啟動言論自由保護機制的觀點，透過「公眾人物 理論」清楚定調，並明確提出兩大理由支持其論點，惟即便在充滿以「人」 為啟動言論自由保護的Gertz 案中，亦可發現以「事」為因素的「公共 議題」概念，亦悄悄被蘊釀中，以下分述之： 1.公眾人物理論之兩大理由 在 Gertz 案中，美國聯邦最高法院舉出兩點理由說明，為何對公眾 人物所提供的名譽權保護，應較一般私人為少。其一，公眾人物較一般 私人有較多的機會或管道親近媒體，反駁不實的侵害名譽權言論以洗刷 冤屈，22而藉由媒體之澄清，乃最重要的第一步自救（Self-Help）手段， 對此，公眾人物顯然較一般私人占有優勢。其二，公眾人物既是自願曝 露在大眾面前，自應有認知必須承擔更多的公眾評論。23 值得注意的
21 418 U.S. 323 (1974).
22 Id. at 344. The Court states: “Public officials and public figures usually enjoy significantly
greater access to the channels of effective communication and hence have a more realistic opportunity to counteract false statements then private individuals normally enjoy.” Id. 藉 由媒體之澄清，乃最重要的第一步自救（Self-Help）手段，公眾人物顯然較一般私人 占有此項優勢。
23 According to Gertz Court: “[T]he assumption that public officials and public figures have
voluntarily exposed themselves to increased risk of injury from defamatory falsehood concerning them” Id. at 345. 須進一步說明的是，美國聯邦最高法院將公眾人物概分為 三種類型，分別是: (1) 全面性公眾人物(All Purpose Public Figure: “[T]hose who attain this status have assumed roles of especial prominence in the affairs of society. Some occupy positions of such persuasive power and influence that they are deemed public figures for all purposes.” )，(2) 限制性公眾人物(Limited Public Figure: “[T]hose classed as public
是，Gertz 案雖因前述理由減弱對公眾人物名譽權的保護，以加強貫徹 言論自由的保護，但從另一個角度解讀，該案其實亦力求名譽權保護的 平衡，於判決中一再強調，不能因為言論自由的保護，就完全忽視個人 對其名譽權保護的利益，24故而，當被侵害名譽權人為一般私人時，其 名譽權應得到較公眾人物更多的保障，或者享有原本應有的保障。 2.公共議題言論未被全然忽視 依據「公眾人物理論」，法院只須關注被侵害名譽權人是否為公眾 人物，而不論言論內容是否與言論自由所要保護的公共議題言論相關， 此種對「人」不對「事」的結果，不禁讓人心生疑問：如果憲法言論自 由進入侵害名譽權法領域，是因為保障公共言論可促進民主社會進步， 何以在決定啟動憲法言論自由保護機制時，卻忽略對言論本身的考慮。 其實，若進一步深究，Gertz 案本身雖確立了以「人」為本的「公眾人 物理論」，但在被侵害名譽權人為一般私人時，言論內容是否與公共議 題相關，卻被認為是考量言論自由保護之重要關鍵。 本來依據「公眾人物理論」，在邏輯推理上，相對於公眾人物之一 般私人，侵害名譽應回歸於普通法『無過失』責任之適用。然而，Gertz 案卻具體指出，當被侵害名譽權人為一般私人，而侵害名譽權言論內容 涉及公共議題時，行為人至少須具某種程度的有責性，被侵害名譽權人
figures have thrust themselves to the forefront of particular public controversies in order to influence the resolution of the issues involved. In either event, they invite attention and comment.”) ， 以 及(3) 非自 願 性 公眾 人 物(Involuntary Public figure: “[S]omeone to become a public figure through no purposeful action of his own.”)，並認為 (3) 非自願性 公眾人物在實際情形下為極少數案例([T]he instances of truly involuntary public figures must be exceedingly rare.) Id. See also Sanford, Bruce W., Libel and Privacy, 7-85-118, New York: Aspen Publishers (1991). 因此，自願承擔其名譽權有被侵害危險的公眾人 物，應限於(1) 全面性公眾人物以及(2) 限制性公眾人物。
才有可能獲得損害賠償，25 而一般認為此處所稱之有責性，係以『過 失』為其責任標準。26 故而，即便在以「公眾人物理論」著稱的 Gertz 案中，亦非完全不考慮言論內容為公共議題的因素，特別是當被侵害名 譽權人為一般私人，所涉言論為公共議題時，從前述『無過失』到『過 失』責任的放寬以觀，言論內容為公共議題時，對侵害名譽權的成立， 亦有重要的影響。27
(五) Dun & Bradstreet 案28：確認公共議題言論為言論自由之核心價值
雖然「公眾人物理論」普遍被美國法界接受，並成為啟動侵害名譽 權言論保護關鍵的主流，但肯認以「事」為啟動因素，亦即，以言論內 容是否涉及公共議題作為啟動因素者，亦所在多有。29 若再仔細回溯 美國聯邦最高法院形成侵害名譽權法憲法化的相關判決，不難發現最高 法院的態度，並未完全忽略對言論內容的判斷，Gertz 案後的兩個知名
25 Gertz, 418 U.S. at 347. The Court affirms: “We hold that, so long as they do not impose
liability without fault, the States may define for themselves the appropriate standard of liability for a publisher or broadcaster of defamatory falsehood injurious to a private individual.” Id. See also Mark D. Walton, The Public Figure Doctrine: A Reexamination of
Gertz v. Robert Welch, Inc. in Light of Lower Federal Court Public Figure Formulation, 16
N.ILL.U.L.REV. 141, 171-72 (1995).
26 Edward J. Kionka, Torts 446-47, Minnesota: West Publishing Co. (2005). See also Arlen
W. Langvardt, Media Defendants, Public Concerns, and Public Plaintiffs: Toward
Fashioning Order from Confusion in Defamation Law, 49U.PITT.L.REV. 91, 98 (1987).
27 由於 Gertz 案適用於被告是媒體( For a Publisher or Broadcaster)的情況下，故亦可認為，
對言論之特別保護，乃在於被告的身分是大眾傳媒的關係，而可能不全然係因言論內 容涉及公共議題之故，但在美國，一般認為被告的身分為媒體(Media)或非媒體 (Non-Media)，並不會影響言論自由對其保護的程度。請參考本文貳、三. (三) 2. 媒體 與非媒體同等保護。
28 Dun & Bradstreet, Inc. v. Greenmoss Builders, Inc., 472 U.S. 749 (1985).
29 Cynthia L. Estlund, Speech on Matter of Public Concern: The Perils of an Emerging First
案件，也一再確認最高法院對公共議題言論的重視。30
第一個案件，係 1985 年 Dun & Bradstreet, Inc. v. Greenmoss
Builders, Inc.31案(簡稱 Dun & Bradstreet 案)。最高法院明確指出，在該
侵害名譽權案件中，只有當所涉言論與憲法第一修正案的重要核心價值 (At the Core of the First Amendment)具有關聯性時，也就是言論涉及公
共議題的情況下，才有言論自由保護的價值；32反之，對於無涉公共議 題之侵害名譽權言論，因未達到言論自由保護的最重要目的─鼓勵公共 議題討論的健全民主程序價值，故私人議題言論未予保護，並不違反憲 法保護言論自由之意旨。33 準此，言論內容是否為公共議題，對於言 論自由是否進入侵害名譽權法領域，實有舉足輕重之地位。 （六）Hepps 案34：再申公共議題言論之重要性與類型化之建構
第二個案件，就在 Dun & Bradstreet 判決後的次年，美國聯邦最高 法院在1986 年 Philadelphia Newspapers, Inc. v. Hepps35案(簡稱 Hepps 案)，以另一種方式強調，言論的內容，係法院判斷侵害名譽權言論享 有多少言論自由的重要因素，並據此「事」的因素，與「人」的因素結
30 Don Lewis, Dun and Bradstreet, Inc. v. Greenmoss Builders, Inc., Philadelphia Newspapers,
Inc. v. Hepps, and Speech on Matters of Public Concern: New Directions in First Amendment Defamation Law, 20IND.L.REV.767,768(1987).
31 472 U.S. 749 (1985). 32 Id. at 758-59.
33 Id. at 761. The Court asserts: “In light of the reduced constitutional value of speech
involving no matters of public concern, we hold that the state interest [in preserving private reputation] adequately supports awards of presumed and punitive damages-even absent a showing of ‘actual malice.’ ” Id. 據此，對於非涉及公共議題之侵害名譽權言論，一般 私人原告不須證明行為人具有「真實惡意」，即可請求推定/懲罰性損害賠償。相對於 此，Gertz 案中則要求一般私人原告，對於涉及公共議題之侵害名譽權言論，必須證明 行為人具有「真實惡意」，方能獲得推定/懲罰性損害賠償。Gertz, 418 U.S. at 349-50.
34 Philadelphia Newspapers, Inc. v. Hepps, 475 U.S. 767, (1986). 35 475 U.S. 767, (1986).
合，發展出美國侵害名譽權法之類型化架構。茲述於下： 1.公共議題重要性之再申 Hepps 案認為，倘侵害名譽權言論內容涉及公共議題時，被侵害名 譽權人對該言論內容的「不實性」須負舉證責任。此舉不但改變普通法 對侵害名譽權言論「推定」為不實之概念，更重要的是，將行為人舉證 真實為抗辯之傳統觀念，改由被侵害名譽權人舉證侵害名譽權言論為不 實，36 依據法諺「舉證責任之所在即敗訴之所在」，被侵害名譽權人因 之更難贏得勝訴判決，實質上大幅提高對言論自由的保護，故可得知， 言論內容是否為公共議題，亦不失為啟動言論自由保護之重點關鍵。 2.侵害名譽權法類型化之建構 最高法院在 Hepps 案中亦明確指出，決定侵害名譽權法憲法化之因 素有二，第一個是被侵害名譽權人為公眾人物或一般私人，第二個是所 涉言論為公共議題或私人議題。37 該判決更據此進一步指出：(1) 當被 侵害名譽權人為公眾人物，而所涉言論為公共議題時，被侵害名譽權人 應承受較普通法更多的障礙才能獲得賠償。38(2) 當被侵害名譽權人為 一般私人，而所涉言論為公共議題時，就如同 Gertz 案，被侵害名譽權 人仍較難獲得賠償，不過困難度會較被侵害名譽權人是公眾人物且所涉
36 Id. at 776. The Court states: “ We believe that the common law's rule on falsity -that the
defendant must bear the burden of proving truth-must similarly fall here to a constitutional requirement that the plaintiff bear the burden of showing falsity, as well as fault, before recovering damages.” Id.
37 Hepps, 475 U.S. at 775. The Court states: “One can discern in these decisions two forces
that may reshape the common-law landscape to conform to the First Amendment. The first is whether the plaintiff is a public official or figure, or is instead a private figure. The second is whether the speech at issue is of public concern.” Id.
38 雖然 Hepps Court 對此類型並未舉例，但一般以 New York Times 所建立的「真實惡意」
言論為公共議題時低。39(3) 當被侵害名譽權人是一般私人，而所涉言 論僅為純粹私人議題時，如同 Dun & Bradstreet 案，憲法化的觀念沒有 介入普通法領域的必要。40 經 Hepps 案上述三項表達後，美國侵害名譽權法憲法化似乎有較為 清楚的標準，亦即，以被侵害名譽權人是否為公眾人物，並同時考量所 涉言論是否涉及公共議題，發展出以上三種類型，並分別給予侵害名譽 權言論不同程度的保護。美國侵害名譽權法發展至此，從「真實惡意」 原則，到上述 Hepps 案類型化的發展，對於平衡名譽權與言論自由的努 力，可說已達相當程度的精緻，問題是，如果確如 Hepps 案所言，法院 應同時考量「人」與「事」兩個因素，則發展出的類型應為四種而非三 種，故本文認為美國侵害名譽權法憲法化似仍藏有遺缺，下方簡表將顯 示美國侵害名譽權憲法化之概況與漏洞。 類型 1：公眾人物/公共議題 (Category1：Public Figure/Public Concern) 真實惡意(Actual Malice) < New York Times>
類型 2：公眾人物/私人議題 (Category2 : Public Figure/Private Concern)
?
39 Hepps, 475 U.S. at 775.
類型 3：一般私人/公共議題 (Category3 : Private Figure/Public Concern)
過失(Negligence)
<Gertz>
類型 4：一般私人/私人議題 (Category4 : Private Figure/Private Concern)
無過失責任 (Strict Liability) 41
<Dun & Bradstreet >
從上表可看出，上述 Gertz 案所表達的三種情況，分別是類型 1(公 眾人物/公共議題)、類型 3(一般私人/公共議題)與類型 4(一般私人/私人 議題)，類型 2(公眾人物/私人議題)則被略而不提，由此可見，當被侵害 名譽權人為公眾人物時，美國聯邦最高法院對於所涉言論，似乎不再去 區分其內容為公共議題或私人議題，此結果雖似符合公眾人物理論，42 學 者對此結果亦或有支持，43但對類型2 的架空，在邏輯上確實存有漏洞， 蓋(1)言論內容為公共議題或私人議題既是最高法院明示應考量的因素 之一，何以在原告是公眾人物的情況下，就略而不論；(2)當侵害名譽 權之言論若僅涉及公眾人物之私人議題，何以該言論所受到的保護，會 與言論涉及公共議題時程度相同，若尋此解，是否意謂著公眾人物之私 領域生活也應受到與其公領域生活同樣的高標檢視；(3)類型 2 之情況，
41 在 Dun & Bradstreet 案件中，美國聯邦最高法院主要強調的是：如被侵害名譽權之言
論非屬公共議題，則不應獲得言論自由之保護。故而，在處理一般私人原告的侵害名 譽權案時，如果內容只涉及私人議題，則言論自由應無保護必要，亦即返回傳統普通 法上對侵害名譽權案件的處理方式，準此，雖然美國聯邦最高法院在本案中，並未直 接表示應採何種責任標準，但一般認為，應採普通法之無過失責任。Carter & Dee & Zuckman, Mass Communication Law 117, Minnesota: West Publishing Co. (2007). 42 一般人對美國侵害名譽權法憲法化的基本印象，也就是 Gertz 中所建立的「公眾人物理
論」：只要被侵害名譽權人為公眾人物，即有「真實惡意」原則的適用。如是，則公眾 人物對於所有批評的言論，似乎只有忍耐一途，因為在「真實惡意」的高難度證明下， 被侵害名譽權之公眾人物在侵害名譽權的訴訟中，幾乎難有勝訴的機會。
43 Arlen W. Langvardt, supra note 26, at 123-40. Media Defendants, Public Concerns, and
Public Plaintiffs: Toward Fashioning Order from Confusion in Defamation Law, 49U.PITT. L.REV. 91, 123-40 (1987).
不只是法律邏輯上未能周延含括的問題，在事實上亦非無發生的可能， 44若此種類型的情況發生時，究竟應採何種責任標準始為適當，亦值得 進一步研究。45 三.美國法之觀察與再深思─我國民事侵害名譽權法發展新局之 前探 如本文前述，美國侵害名譽權法之優點，在於長期精密的思維發展 脈絡，透過被侵害名譽權人之身分為公眾人物或一般私人，與言論內容 為公共議題或私人事務兩大主軸，企圖在保護言論自由以維繫民主制度 的運作外，對名譽權之保護亦平衡兼顧。然而，對於應以被侵害名譽權 人之身分，或以言論內容作為開啟言論自由保護的決定性因素，似無明 確定位且有搖擺混淆之虞；況且，如何定義公眾人物，何謂公共議題之 言論，亦容有爭議；又若採兩者合併考量之類型化方式，亦會產生上述 之遺缺類型，皆屬未盡完備之處。承然，一個制度的優缺點，必須從該 法制所存在之法律體系，與其社會文化架構去解讀方能精準，同理，以 比較法的觀點，如只是全面移植他國法，未能精密理解分析，或未以我 國法現況思考，恐會產生許多的誤解或誤用，而無法達到參酌他國法 制，去蕪存菁，並建立適合我國法制之目的。故而，本文以下內容，除 對美國侵害名譽權法提出整體的觀察外，並輔以我國法角度思考，針對 因兩種法系不同而常存之迷思，加以釐清與解析，作為我國民事侵害名 譽權法問題與發展之概念前探。
44 William Burnham, Introduction to the Law and the Legal System of the United States 428,
Minnesota: Thomson/West (1999).
(一)「真實惡意」的迷思 1.「真實惡意」原則並非美國侵害名譽權法之全貌 「真實惡意」原則係啟動美國侵害名譽權法憲法化之首要創作，其 重要性自不待言，然而，一般或認「真實惡意」原則即係美國現行法在 處理侵害名譽權案件之通用原則，實非屬盡然。從前述類型化簡表可 知，「真實惡意」原則的適用，侷限在被侵害名譽權人是公眾人物或言 論涉及公共議題時，方有適用的可能，46當無此兩種因素出現時，即無 「真實惡意」原則之適用，故而，若未能先分析辨明「真實惡意」原則 之適用範圍，而遽認美國侵害名譽權案件皆應適用「真實惡意」原則， 將會產生以偏概全的危險。此外，我國釋字第509 號解釋或有被認為是 美國「真實惡意」原則的體現，應亦有所誤解，蓋釋字第509 號解釋文 本文中，未有任何「真實惡意」之文義出現，亦未提及公眾人物或公眾 議題之適用前提要件，與美國法之「真實惡意」原則顯不相同。47 2.公眾人物並非唯一適用「真實惡意」原則之人 另一個對美國「真實惡意」原則產生的迷思，係認為僅在被侵害名 譽權人為公眾人物時，才有「真實惡意」原則的適用，惟細究之亦非如 是。依據「公眾人物理論」，凡被侵害名譽權人是公眾人物時，固有「真 實惡意」原則適用，然而，當被侵害名譽權人是一般私人時，如所涉言 論為公共議題，雖以過失為責任標準，而得針對實際損害(Actual Injury)
46 此處所稱「真實惡意」原則之適用，文中所指「範圍侷限在被侵害名譽權人是公眾人 物『或』言論涉及公共議題時」，而非謂「公眾人物『和』言論涉及公共議題」，係因 本文前述類型1(公眾人物/公共議題)固為「真實惡意」之最大適用對象，惟類型 3(一 般私人/公共議題)並非絕無適用「真實惡意」的可能，詳請參考本節 2.公眾人物並非 唯一適用真實惡意原則之人。 47 請參考本文參、二、客觀與主觀要件問題之再深究(二)主觀要件 1. 真實惡意/釋字第 509 號解釋/侵權行為之法理分析。
請求賠償，惟若能證明行為人具有「真實惡意」時，仍有「真實惡意」 原 則 之 適 用 ， 此 時 ， 得 對 行 為 人 請 求 推 定 與 懲 罰 性 損 害 賠 償 (Presumed/Punitive Damages)。48故而，在美國被侵害名譽權人為一般私 人時，亦有「真實惡意」原則之適用可能，此種結果乃因美國法之損害 賠償，除一般填補損害的賠償外，尚有推定與懲罰性損害賠償，與我國 損害賠償不論故意或過失僅在填補損害的制度機制不同。 3.「真實惡意」與故意/過失不同 「真實惡意」雖不離主觀責任範疇，卻與故意/過失觀念不盡相同。 在美國法中，「真實惡意」與「惡意」（Ill Will）不同，49「真實惡意」 係指對侵害他人名譽權言論「不實性」之認知，而非指對「侵害他人名 譽行為」之認知，以美國普通法在侵害名譽權案件中所採的無過失責任 以觀，行為人對言論不實性之認知與侵害他人名譽行為之認知原皆不要 求，憲法化後方始將言論不實性之認知，當作必備之主觀要件。然而， 在我國法的概念下，由於言論之不實性，並非皆被認為是侵害名譽權言 論之客觀構成要件，50故我國侵害名譽權法所稱之故意過失概念，解釋 上應係指行為人對其所為侵害他人名譽之行為上，是否具有故意過失的 主觀要件，而非指對言論本身之不實性是否有故意過失，是則，將「真 實惡意」直接套用在我國侵權行為法故意過失的概念上，恐有疑問，惟 我國在討論或適用美國「真實惡意」原則時，似未作此區分。
48 Gertz, 418 U.S. at 349-50. 49 美國法上之 “Malice” 係指惡意(Ill-Will)，傾向於動機上的惡意，與「真實惡意」在概 念上並不相同，蓋侵害名譽權法憲法化所創造的「真實惡意」，係針對言論不實性的認 知而言，並不代表行為人有損害他人名譽之惡意。 50 我國刑法第 310 條第 3 項規定:「對於所誹謗之事能證明其為真實者，不罰。但涉於私 德而與公共利益無關者不再此限。」 由於民事侵害名譽權法上亦有類推適用該條項之 可能，則涉及私益之侵害名譽權言論，縱使言論為真實，行為人亦未能因此免責，若 以此解，言論之不實性即非當然為侵害名譽權成立之客觀構成要件。
(二) 主客觀要件的變動 1.從無過失責任到「真實惡意」原則之兩極色彩 美國對言論自由之保護與重視舉世公認，然而，對名譽權之保護， 亦非輕易棄守犧牲，即便現今已有「真實惡意」原則之採用，若被侵害 名譽權人為一般私人且所涉言論為私人事務，仍有傳統普通法無過失責 任之適用可能，與我國侵權行為所採之過失責任相較，對名譽權之保護 更多。況且，當行為人須給付懲罰性損害賠償時，往往為因其數額龐大， 對言論自由具極大殺傷力。51 不過，「真實惡意」之實質內涵，或可等 同於故意或重大過失之責任程度，相較我國侵權行為之過失責任，對言 論自由又提供更多的保護，是以，美國對名譽權或言論自由之保護程 度，相較於我國法，可說是呈現兩極色彩。 2.從客觀到主觀 — 不實言論是重要關鍵 如前所述，美國侵害名譽權案件在傳統普通法上採無過失責任，故 侵害名譽權之言論，只要在客觀上符合「不實性」，不須考慮行為人主 觀責任要素，即得請求損害賠償。惟為保護言論自由，言論為不實並不 足夠，尚須行為人主觀上對此不實言論有所認知，換言之，基於言論自 由之考量，只要行為人對此不實言論未達法律要求的認知程度，亦有被 保護的可能，故美國侵害名譽權法之憲法化，係以接受「不實言論」作 為保護言論自由之前提，以對「不實言論之認知」作為名譽權退讓之底 線，從客觀到主觀，勾勒出言論自由與名譽權保護之平衡點。由於「對 不實言論之接受」乃言論自由之重要核心價值，52從此點切入，並從客 觀到主觀的過程，皆可看出「不實言論」在美國侵害名譽權法憲法化上，
51 關於美國懲罰性損害賠償之目的功能，請參考陳聰富、陳忠五、沈冠伶、許士宦( 2004)， 《美國懲罰性賠償金判決之承認及執行》，頁12 以下，台北：學林。
具有重要關鍵性，相較於我國侵權行為法，因本採過失責任，即便因言 論自由之考量而降低行為人主觀上之責任標準，亦未如美國法從客觀到 主觀之明顯移動。 (三)其它重要問題 1.舉證責任攸關勝敗 舉證責任對名譽權與言論自由保護的影響，在我國法似未有特別的 著墨，在實務運作上，亦因未有明確定位而產生諸多混淆，53相較於此， 美國法對舉證責任的規定，與責任標準之調整（從無過失責任到「真實 惡意」），在侵害名譽權法憲法化上，具有相同重要之地位，並表現於兩 項已被清楚確立的準則：(1) 如有「真實惡意」原則適用時，行為人具 有「真實惡意」，係由被侵害名譽權人負舉證責任。(2) 如所涉及之言 論為公共議題時，言論之不實性係由被侵害名譽權人負舉證責任。該兩 項準則對言論自由之保護具有重要意義，蓋在符合言論自由保護的條件 下，行為人不但不需自證言論內容為真實，即便被侵害名譽權人證明言 論為不實，行為人亦無須證明對該不實言論不具備「真實惡意」，反之， 言論之內容不實與行為人具有「真實惡意」，皆由被侵害名譽權人負舉 證責任，顯係對行為人之言論自由加以保護。故而，美國侵害名譽權法 在架構言論自由保護之內涵時，除責任標準之調整外，舉證責任扮演重 要角色。 2.媒體與非媒體同等保護 由於美國通說認為，言論自由(Freedom of Speech)與新聞自由 (Freedom of Press)都受到美國憲法第一修正的保護，故在侵害名譽權案 件中，不須區分行為人為媒體(Media)或非媒體(Non-media)，而應予以
53 呂麗慧（2008），＜我國民事侵害名譽權「公共性」因素之考量 – 以「個案判斷」與 「類型化」為中心＞，《月旦法學新論》，5 期，頁 42-43。
同一程度之保護，蓋(1) 對美國憲法第一修正案所欲保護的利益而言， 行為人為媒體或非媒體並無不同，(2) 對被侵害名譽權人而言，亦不會 因為侵害名譽權人是非媒體，因而增加其名譽權保護的利益。54 然而， 以美國聯邦最高法院之侵害名譽權法憲法化的重要案例而言，行為人幾 乎都是媒體，是值得注意之處。55 在我國，目前似無針對行為人為媒 體與非媒體作區分之相關研究，但我國對言論自由與新聞自由之看法， 有學者認為兩者並不相同，56 亦提供我國侵害名譽權法之未來發展 中，正視媒體是否應與非媒體受不同保護的思考點。
參、我國民事侵害名譽權法面臨之衝擊與問題
從前述美國侵害名譽權法之演進與評析可知，言論自由與名譽權之 利益衡平，所涉及的層面既廣且深，以最具代表性的「真實惡意」概念 以觀，其所涉及的法域，即橫跨美國侵權行為法與憲法兩大領域，其所 引發的爭議問題，從啟動言論自由保護的關鍵因素為「人」或「事」， 到類型化之發展，或是舉證責任負擔等相關議題，在我國自釋字第509 號解釋後，也不約而同的面臨到相似的挑戰；更加複雜的是，因為受到 美國法的影響，且在欠缺更深入的解讀下，我國法在適用美國法或繼受 美國法的方式運作時，產生許多體質上互斥卻勉為相容的情形，再加上 釋字第509 號解釋係以刑法誹謗罪為對象，使我國民事侵害名譽權法所 面臨的新局，更廣涉憲法、刑法與民法(侵權行為)，所涉法域的複雜度，54 Arlen W. Langvardt, supra note 26, at 110-11. See also Watkins & Schwartz, Gertz and
the Common Law of Defamation: Of Fault, Nonmedia Defendants, and Conditional Privileges, 15 TEX.TECH L.REV. 823, 848 (1984).
55 就前述美國聯邦最高法院在形成侵害名譽權法憲法化的重要案件中，也只有 Dun &
Bradstreet 案件之被告為非媒體。另外，關於媒體在民主社會的角色，請參考廖福特
（2006），＜個人影像隱私與新聞自由之權衡─Von Hannover 及 Peck 判決分析與台灣 借鏡＞，《政大法學評論》，91 期，頁 157-158。
比美國法甚至更廣，在我國實務相關案例已絡繹不絕發生的同時，對上 述可能產生的問題加以釐清，並提出體系完整的適用準則，實有迫切之 需要。本文擬透過以下觀察，對我國民事侵害名譽權法面臨之衝擊與問 題，將可能的爭點問題逐一解析，期能為我國民事侵害名譽權法之未來 發展，提供更確實清晰的理路與方向。 一、釋字第 509 號解釋對民事侵害名譽權法之衝擊 釋字第 509 號解釋要旨為：『刑法同條(第 310 條)第三項前段以對 誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保 障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必 須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明 言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其 為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察 官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責 任，或法院發現其為真實之義務。』由上述要旨可知，釋字第509 號解 釋的主題，係針對「刑事」之誹謗罪與言論自由之衡平關係。57至於該 號解釋是否亦可涵蓋「民事」侵害名譽權法(侵權行為)，則有正反兩說， 肯定說認為：釋字第509 號解釋所作出之合憲解釋，基於法秩序的統一 性，民事之侵害名譽權法亦應有適用；58否定說則認為：刑事誹謗罪與 民事侵害名譽權法有不同之法目的與結構性之差異，民法侵害名譽權法 未必可以直接適用釋字第509 號解釋。59本文認為：法秩序之統一應有
57 陳志龍（2002），＜誹謗罪與言論自由的界線─二個憲法權利衝突：「言論自由權」與 「名譽權」衝突＞，《月旦法學教室》，2 期，頁 12-13。 58 王澤鑑（2006），＜人格權保護的課題與展望（三）─人格權的具體化及保護範圍─（4） 名譽權(上)＞，《台灣本土法學》，89 期，頁 45。吳永乾（2004），＜美國法所稱「真 正惡意法則」之研究＞，《國立中正大學法學集刊》，15 期，頁 80。法治斌（2002）， ＜當表意自由碰到名譽保護時歐洲人怎麼辦？＞，《憲政時代》，27 卷 3 期，頁 39。 59 最高法院 93 年度台上字第 851 號判決參照。其理由謂：刑法上誹謗罪為故意責任，而 民法侵權行為係過失責任，故將釋字第509 號解釋類推適用於民法上有其困難。
其重要性，惟統一的目標或可定位在對名譽權與言論自由之利益衡平， 亦即，對於傳統名譽權之保護，不論為刑法或民法，皆應考量言論自由 而作出不同於傳統之調整或改變，至於如何調整或改變，或可依刑法與 民法之不同功能與結構，作出不同之規定。 值得注意的是，近期大法官釋字第 656 號解釋理由書中提及:「查 本院釋字第五０九號解釋係就刑法第三百十條所為之解釋，有關侵權行 為損害賠償部分，不在該號解釋範圍」，明示釋字第509 號解釋僅限於 刑事誹謗罪，而不及於民事侵害名譽權法，似採上述否定說見解。然而， 即便釋字第509 號解釋確如釋字第 656 號解釋所言，未能適用於民事侵 害名譽權法，亦不代表言論自由的議題不會出現在民事侵害名譽權法 中。60再就實際案例觀察，在釋字第509 號解釋出現之後，憲法言論自 由進入民事侵害名譽權法之領域，對傳統侵害名譽權法所帶來的衝擊與 改變，已是無法抵擋之現代思潮，我國最高法院在若干民事侵害名譽權 案件中，無論是明示或默示，或直接援用釋字第509 號解釋，或將釋字 第509 號解釋之『精神』加以引用或自創法則，都可以看到言論自由對 民事侵害名譽權法所產生的重大影響；此外，在訴訟策略上，捨棄刑事 誹謗罪而轉戰民事侵害名譽權法之案件，試圖挑戰法院在民事侵害名譽 權法中，劃出名譽權與言論自由之界限，更突顯民事侵害名譽權法加入 言論自由的考量後，急待建立清楚明確之適用準則。可惜的是，從我國 最高法院之相關判決中，似乎並未提供一套清晰可辨的準則，反而因為 『釋字第509 號解釋』，『美國「真實惡意」原則』，與『侵權行為法』 之三者交錯而更形混亂。61釋字第509 號解釋之後，實務之混亂情形概
60 李建良（2009），＜強迫公開道歉與人性尊嚴之憲法保障：民事侵權事件中不表意自由 與名譽權之法益權衡/釋字六五六號解釋＞，《台灣法學》，127 期，頁 232。 61 大法官釋字第 509 號解釋之後實務之混亂情形，係『釋字第 509 號解釋』，『美國「真 實惡意」原則』，與『侵權行為法』之三者交錯所致，細究之，可能導因於對我國刑事 誹謗罪、美國侵害名譽權法與我國民事侵害名譽權法三者間未能充分理解運用之故。
略如下： (1) 雖仍強調言論內容為公共議題時，有真實抗辯之適用， 但在言論涉及一般私人議題時，似亦有真實抗辯的適用，因此，強調公 共議題與否，恐無特別意義。（最高法院93 年度台上第 2253 號判決參 照）。(2) 援引美國「真實惡意」原則，要求『原告』證明行為人對言 論不實性須有「真實惡意」，卻又援引釋字第509 號解釋概念，認為『被 告』對言論不實性認知之舉證責任強度不須至客觀真實，而應予減輕至 「確信真實」，惟此結果恐將美國「真實惡意」與我國釋字第509 號解 釋混用，造成對言論不實性認知的責任標準不明，也使舉證責任之歸屬 混亂。（最高法院93 年度台上字第 1979 號判決參照）。(3) 言明因新聞 自由及公共利益的考量，應「從輕酌定」行為人之注意義務，卻仍採取 一般侵權行為之抽象輕過失責任，似有矛盾之處，蓋民法過失責任之標 準中，以抽象輕過失為過失責任之最高標準，本案所謂應「從輕酌定」， 似未見有減輕之可能與結果；另外，雖提及原告為公眾人物，其名譽權 保護應較退讓，卻未與原告為一般私人的情形作區隔，故於原告為一般 私人時，是否適用同一標準，或應採取何種標準，均未臻明確。（最高 法院93 年度台上字第 851 號判決參照）。 為釐清上述問題，本文擬從民事侵害名譽權法之角度切入，以言論 自由進入為主軸，分析現行民事侵害名譽權法的運作與釋字第509 號解 釋之關聯性，並參酌美國侵害名譽權法憲法化之啟發，並歸結出客觀要 件與主觀要件兩類問題，作進一步之深究。 二、客觀與主觀要件問題之再深究 被侵害名譽權人在民事法上之救濟，多以侵權行為方式為之，依據 條文規定，其請求權之基礎，係我國民法第184 條第 1 項本文規定：「因 故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」該條文前半段， 係法律構成要件規定(因故意或過失不法侵害他人之權利)，後半段(負損 害賠償責任)則係法律效果規定，由於我國侵害名譽權之損害賠償，非
如美國法依不同的責任標準而有不同的賠償類型，故本文探究的重點， 將集中於構成要件的掌握上，特別是言論自由進入侵害名譽權之領域 時，構成要件之解讀具有關鍵性，且由於主客觀要件各有不同的功能， 如果不詳加釐清，容易產生誤解，故本節將構成要件分成客觀與主觀要 件兩方向討論，62以便澄清某些模糊概念，俾為本文建構我國民事侵害 名譽權法發展新局的基礎理論。 （一）客觀要件 關於侵害名譽權侵權行為之客觀要件，可從兩個概念探討。第一個 概念，係從侵害名譽權之言論本質觀察，可分為「言論之誹謗性」與「言 論之不實性」兩種；第二個概念，係從侵害名譽權之言論類型作區隔， 可分為「事實陳述之言論」與「意見表達之言論」，兩個概念間具有相 互關係，本文之討論重點，將放在「言論之不實性」上，茲述如下。 1.侵害名譽權之行為 － 侵權言論之本質與類型 侵害名譽權之言論本質，可分為「言論之誹謗性」與「言論之不實 性」兩種，雖然誹謗性言論之內容通常亦多具不實性，而使得「誹謗性」 與「不實性」似可相混，惟本文將兩者區分之，蓋誹謗性雖為所有侵害 名譽權行為所應具備之要件，惟誹謗性言論不以「事實陳述之言論」為 限，尚有「意見表達之言論」所構成之誹謗言論，而意見表達無關事實 真偽，無言論不實性之考量，故區分「言論之誹謗性」與「言論之不實
62 侵權行為之成立要件，一般分成客觀要件與主觀要件討論。客觀要件為：(1)須有加害 行為，(2) 須侵害權利，(3) 須發生損害，(4)行為須不法；主觀要件則為：(1)行為人 須有責任能力，(2) 行為人須有故意過失。邱聰智，（2003），《新訂民法債編通則(上)》， 頁 154-175，台北：作者自版。本文以下所討論之內容安排，並非在逐一檢討民事侵 害名譽權之構成要件，而是將有爭議的重要相關問題，依其屬性歸為客觀要件或主觀 要件，分別進行解析探討，茲併予敘明。
性」兩者有其意義。63 惟「言論之不實性」較「言論之誹謗性」更具 探討價值，蓋以侵害名譽權法之發展以觀，言論自由之核心思想，係由 「言論之不實性」切入，因此，「言論不實性」成為侵害名譽權法發展 之重心所在，64 故本文以下探討重點，將以「事實陳述之言論」中之 「言論之不實性」為研究主軸。65 2.言論之不實性 言論之不實性是否為侵害名譽權之客觀構成要件，如上所述，須在 事實陳述的部分討論方有實益。一般而言，「不實」的言論足以侵害他 人名譽權，殆無疑義，然若為真實的言論，是否也有構成侵害名譽權的 可能？蓋有謂「真實的誹謗更為傷人」，66如是，則在真實言論也可以 構成侵害名譽權的情況下，「言論之不實性」即非侵害名譽權之客觀構 成要件。惟本文認為，所謂「真實誹謗」，非為侵害名譽權法下之規範 類型，言論之不實性應為侵害名譽權之客觀構成要件，理由如下。 第一，從侵害他人名譽權之本質以觀，所謂侵害他人名譽權，必須 是客觀上足以使他人社會評價降低之言論，則只有不實的言論方有降低 他人評價之可能，蓋真實的言論，縱從「被侵害人」角度而言傷及其名 譽，但真實如同鏡子，只是如實反映其原有的形象與標準，使社會大眾 看到其真正的面貌，即無所謂「貶損」可言。67此觀點不但符合國人的
63 「事實陳述之言論」與「意見表達之言論」有時難以區分，在考慮言論自由之保護時， 也有不同的保護方式與程度，惟可確定者，乃言論涉及事實陳述時，由於內涵為客觀 的「事實」，才會產生所謂真實或不實等相關議題；反之，意見表達無關事實，僅為主 觀表意，內容無真偽可言，在探討真實或不實的議題時，應與之無涉。 64 請參考本文肆、一言論自由保護之切入點─行為人不須自證真實/二言論自由保護之關 鍵點─行為人對不實侵害名譽權言論須有一定認知。 65 至於「意見表達之言論」，由於非本文重點，故僅在鋪陳整體架構時提及。 66 英國法諺有云：「愈真實，誹謗情節愈嚴重。」 (The greater the truth, the greater the libel. )
相關研究，請參見吳永乾，同前註58，頁 18。
法感情（真實不應受罰），68也與法律上「真實抗辯」法理相符。 第二，民法侵權行為之損害賠償制度，最主要的功能在於填補被害 人之損害，與刑法懲罰犯罪人之功能有所不同，故如上述，真實言論既 未「貶損」他人之名譽權，則在無損害無賠償的情況下，即不應構成侵 害名譽權，而無損害賠償之請求權。 第三，從保護言論自由的角度以觀，若不實的言論在某些情形下(例 如: 行為人無故意/過失)都有加以保護的可能，則對真實言論仍加以否 定，與言論自由保護的現代思潮有隙。 第四，言論之不實性作為侵害名譽權之客觀構成要件，對舉證責任 亦有相關，蓋若言論之不實性為侵害名譽權之客觀構成要件，則應由原 告對言論之不實性負舉證責任，相較於由被告舉證「真實抗辯」，所產 生對言論自由之不利影響，如責由原告舉證行為人言論具不實性，對言 論自由之保護意旨較能貫徹。 (二) 主觀要件 本文此處所討論之主觀要件，係指行為人對侵害名譽權之行為，須 具有某種程度的認知，始須負侵權責任而言，亦即，行為人在侵權行為 法上，所應負之故意或過失責任。69在言論自由的考量下，行為人之主
頁141-142。 68 對於真實言論，即便所述言詞鄙俗不堪，用字譴詞煽動，因與真實相符，即不構成名 譽侵害。參見台北地院92 年訴字第 4314 號判決。至於真實之誹謗言論，如涉及私人 不願公開之事，則可能有侵害隱私權之問題。 69 如認故意過失為主觀構成要件，則關於行為人之有責性，只須討論責任能力，亦即， 只討論行為人有無識別能力，而不論故意過失；如認為故意過失應置於有責性中，則 故意過失係指「意思責任」(有識別能力人是否適當運用其識別能力)，與責任能力並 置。孫森焱（2006），《民法債編總論(上冊)》，頁 238，台北：元照。惟不論將故意過 失放在主觀構成要件，或是放在有責性中，在分類上，都可歸類於主觀要件。
觀責任，在民事侵害名譽權法所扮演的角色至為重要，致使故意過失的 衡定，產生許多變化與爭議，茲歸納三項重要爭點，並分析如下。 1. 真實惡意/釋字第509號解釋/侵權行為之法理分析 美國「真實惡意」原則與釋字第509 號解釋，皆是考量言論自由之 因素後，對傳統侵害名譽權之故意/過失主觀要件予以重塑，二者之重 心，都圍繞在行為人對侵害他人名譽權時，對言論不實性的認知程度。 「真實惡意」原則之內涵，係指行為人明知損害他人名譽權之言論為不 實，或因輕率而不知該言論為不實時，始有損害賠償之原則，與我國法 之責任對照，應接近故意及重大過失責任。70至於釋字第509 號解釋， 該文中所謂行為人「有相當理由確信其為真實者」(以下簡稱「確信真 實」)，則不應受刑法誹謗罪之處罰，若比照民法責任，應屬抽象輕過 失責任。71 由此可見，美國「真實惡意」原則與釋字第 509 號解釋，
70 依字面解釋，「真實惡意」中所謂：“Reckless Disregard of Whether It Was False or
Not＂，可解釋為「輕率不顧言論是否為真實」，似接近刑法概念的「未必故意」，惟英 美法之“Reckless＂，分析其意涵，實更接近於「有認識過失」，依據 Black’s Law Dictionary (8th ed. 2004),“Reckless conduct is much more than mere negligence: it is a gross deviation from what a reasonable person would do.＂更進一步分析，“Reckless” 與 所謂 「故意」(Intention)的區別在於："Intention cannot exist without foresight, but foresight can exist without intention. For a man may foresee the possible or even probable consequences of his conduct and yet not desire them to occur; none the less if he persists on his course he knowingly runs the risk of bringing about the unwished result. 由此可知， “Reckless”的概念，較接近於預見其發生，但確信其不發生。如再將“Reckless”與民法 過失觀念對應，應比一般過失(Negligence)注意程度更低，而更類似重大過失(Gross Negligence)。 71 許家馨（2006），＜釋字第509 號解釋是否應否適用於民事案件？─為最高法院新新聞 案翻案＞，《月旦法學雜誌》，132 期，頁 124-125。至於釋字第 509 號解釋之兩個協同 意見書，如蘇俊雄大法官謂：「只要行為人並非故意捏造虛偽事實，或並非因重大的過 失或輕率而致其所陳述與事實不符」，或如吳庚大法官所言：「檢察官、自訴人或法院 仍應證明行為人之言論係屬虛妄，諸如出於明知其為不實或因輕率疏忽而不知其真偽 等情節」，推究其文義內涵，始較可能解讀其具有「真實惡意」的概念。
若欲在民事侵害名譽權上運用，至少在主觀責任上，「真實惡意」為重 大過失到故意責任，「確信真實」則為抽象輕過失責任，應無等同適用 的可能，準此，實務上將「真實惡意」與釋字第509 號解釋混用，實有 疑問。72 再者，依據民法第184 條第 1 項前段規定，我國侵權行為法係以過 失責任為原則。一般認為此處之過失，乃指善良管理人之抽象輕過失而 言，故有學者認為，我國侵權行為之過失並未區分出重大過失的類型， 73 故而，「真實惡意」原則之(故意或)重大過失責任，似無法與我國民 法侵權行為過失責任相配合。反之，釋字第509 號解釋中「相當理由確 信為真實」，因與侵權行為之過失責任注意義務相近，提供兩者間連結 的可行性。74惟釋字第509 號解釋所衍生出之「合理查證」義務，是否 為過失責任之注意義務，仍有探討之空間；而侵權行為之故意過失，在 內涵上亦有兩種解釋可能，下文2. 合理查證義務與 3. 侵害名譽權之故 意過失中，將為詳細之論述。 2.合理查證義務 所謂「合理查證」義務，係隨釋字第509 號解釋後所產生之新興名 詞。一般或謂，「合理查證」義務係指行為人在散播侵害他人名譽權言 論時，應有合理查證該言論是否為真實的義務，若違反此義務，即認為 該行為人有過失。然而本文認為，「合理查證」並非注意義務，反之，
72 最高法院 93 年度台上字第 1979 號判決參照。 73 王澤鑑，同前註 58，頁 34。 74 此處所探論之重點為主觀要件，故只探討行為人之注意義務。實則，釋字第 509 號解 釋不論是本文或兩份協同意見書，都強調一個重要概念：不應由行為人自己舉證對言 論之不實無認知，而係由檢察官或自訴人對行為人不實言論之認知負舉證責任，以保 護言論自由。若以民法侵權行為觀察，一般即係由原告對行為人之過失負舉證責任， 則釋字第509 號解釋就舉證分配給原告的意旨，可與民法侵害名譽權中由原告舉證之 原則相連結。
行為人對「言論之真實性有一定程度的認知方予以傳述」，才是行為人 所應遵守的注意義務，換言之，行為人在對外傳述侵害名譽權之言論 時，須違反「某種程度相信其所傳述言論為真實」之義務，而對此可能 為不實之言論加以傳述，才具有過失；此外，釋字第509 號解釋之解釋 文，亦將重心放在行為人之「確信真實」上，而未提及「合理查證」之 概念，75 故而，若欲援用釋字第 509 號解釋，將該號解釋之概念運用 於民法侵害名譽權過失內涵中，重心應為「確信真實」而非「合理查證」。 以下為本文對「合理查證」在我國民事侵害名譽權法所造成之疑義，作 進一步的評析。 首先，「合理查證」若為行為人之注意義務，則指行為人只要經過 合理查證言論之真實性與否就可以免除責任。然而，經過合理查證並不 代表行為人可完全掌握事實的真偽，關鍵點還是在於行為人對查證之結 果，是否有某種程度確信其為真實，76例如經過合理查證後，只有百分 之二十確信為真實，此時如仍對外傳述，不能只因已為查證，即認無過 失可言。再者，「合理查證」亦非所有情況皆有適用，77 例如，行為人 不須經合理查證，僅從消息來源者與被侵害名譽權人的身分與關係，或 其他顯見佐證（例如行為人在場親聞親見），行為人顯可知言論之真偽
75 大法官釋字第 509 號解釋對刑法第 310 條第 3 項解釋之中心概念應為「確信真實」，而 非「合理查證」。蓋本號解釋於主文中有「相當理由確信其為真實」之文字，至於「合 理查證」之概念，不論本號解釋本文或協同意見書中，並無敘及。 76 況且，言論客觀上為真實，與主觀上是否相信言論為真實，不可一概而論，因為經過 「合理查證」，雖可能推定為「依所查證結果『而』有相當理由確信其為真實」，但兩 者之間非有其必然性。參見林鈺雄（2003），＜誹謗罪之實體要件與訴訟證明 – 兼評 大法官釋字第五O 九號解釋＞，《台大法學論叢》，32 卷 2 期，頁 96-97。 77 就媒體而言，查證義務或許為新聞媒體從業人員應盡之義務，然而，並非所有侵害名 譽權案件之行為人皆為媒體。縱行為人之身分為媒體，亦有可能考慮到新聞之時效性、 急迫性，甚至於保護消息來源等因素，無法為合理之查證，惟此情況下，媒體仍應依 據新聞專業，公益性關聯等考量，就所能掌握的資訊判斷其報導之真實性程度，作為 注意義務之準則。
時，即非有合理查證之必要。 再者，「合理查證」義務恐製造行為人脫責之漏洞。當不實言論係 由行為人所捏造時(行為人故意為之)，在訴訟中，行為人多不會承認， 而藉稱所傳述言論係據可靠消息而來，試圖掩滅或至少降低責任(從故 意到過失)，並以已盡「合理查證」義務為由以求勝訴；況且，以「合 理查證」為義務而要求行為人舉證時，行為人若為媒體，則多以保護新 聞自由為名，拒絕透露消息來源，若為政府官員，則或以消息來源為國 家機密無可奉告，不但扭曲「合理查證」之原意，更徒增複雜之法律問 題。 此外，「合理查證」義務的違反所涵攝的範圍很廣，如前所述，行 為人就算已盡「合理查證」義務，已能確定言論為不實或不實的可能性 甚大，也有可能故意或輕率地傳述出去。故若以「合理查證」概念等同 於過失注意義務，恐有疑問，蓋違反查證義務時，行為人主觀上亦有可 能對傳播不實性的認知有故意，而未必是過失，故而，「合理查證」義 務未必能與釋字第509 號解釋之「確信真實」，以及相對應的侵權行為 過失責任準確連結。78 3. 侵害名譽權行為之故意/過失 主觀構成要件中的故意/過失要素，理論上須對照所有客觀構成要 件而存在，亦即，對所有客觀構成要件都要有故意/過失的認知。依前 所論，本文所欲討論之侵害名譽權言論係屬事實陳述之誹謗性言論，究 其客觀構成要件，可分為二部分：「言論之誹謗性」以及「言論之不實 性」，在對照主觀構成要件時，所應討論者即為：「對言論誹謗性之認知」 以及「對言論不實性之認知」。由於一般侵害名譽權之民事案件中，在 適用民法第184 條第 1 項前段時，並未作如是區分，故有邏輯上未盡周
