舊法之規定：雙重限制
「辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影。」（我
63 如Meier（Die Reform des Ermittlungsverfahrens – Zur notwendigen Stärkung der Rechtsstellung der Beteiligten, GA 2004, 441, 450 ff.）在比較過德國新法及數個 版本草案之後，最後認為此一對案是最佳的方案。
相 關 正 反 論 點 請 參 閱Karl Heinz Gössel, Parteiöffentlichkeit statt Verfahre-nsöffentlichkeit – oder: der Rüchzug aus der Kontrolle der Öffentlichkeit?, JR 2004, 313, 318 f.; Matthias Jahn, Das partizipatorische Ermittelungsverfahren im deutschen Strafprozess, ZStW 115, 2003, 815 ff.; Heinz Schöch, Die Reform des Ermittlungsverfahrens nach den Vorstellungen des Alternativ-Entwurfs (AE-EV), in: GS-Schlüchter, 2002, S. 29, 32; Joachim Vogel, Chancen und Risiken einer Reform des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens, JZ 2004, 827, 834.
附帶說明，新近文獻質疑對案或類似立場者（如Gössel, aaO.），多半是以「擴
大指定辯護事由」作為補償或替代方案。亦即，認為無辯護人之被告的閱卷還
是受到較多限制，但是，一旦因此可能妨礙有效辯護時，即必須為被告指定辯 護，偵查階段亦然。此一立場，源自於Foucher裁判的要求，簡言之，內國法 若不開放被告本人閱卷，就必須擴大指定辯護。
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國舊刑事訴訟法，下稱舊法，第三十三條），撇開一些特別程序的 閱卷限制不論，在二○○七年增訂同條第二項之前，本條是刑事程 序閱卷權的主要規範。依照舊法時期本於文義（反面）解釋的普遍 認知，刑事程序的閱卷主體僅限於辯護人（※A類，準用閱卷權限 之人詳下述），而不包含被告本人（※B類，不問B1或B2類），並 且，辯護人閱卷時點也僅限於審判程序（※A-m類）而不及於偵查 階段（※A-n類）64。此等「雙重限制」（排除※B類、排除※n 類）幾近於自明之理，長期以來支配者我國閱卷的學說與實務，鮮 少出現理論的質疑。
在閱卷主體方面，由於舊法同時規定（第三十六條、第三十七 條及第三十八條），被告或自訴人之代理人準用辯護人閱卷的規 定，因此上述代理人亦得閱卷，但同樣限於審判程序。隨後，本法 於二○○三年一口氣增修了三種閱卷主體規定，但皆以律師身分為 前提要件。據此，律師無論是作為審判程序被告辯護人、自訴代理 人、告訴代理人或交付審判程序之聲請代理人，皆有閱卷權65。但 是，相較之下，被告本人無閱卷權的狀態，卻無任何的變革。
除了前述雙重限制以外，本法其實還隱藏了第三種限制，即救 濟途徑之限制，此指限制閱卷的相關決定，並無單獨提起救濟的可
64 批 評 如 陳 運 財 ， 刑 事 訴 訟 法 之 修 正 與 刑 事 辯 護 ， 月 旦 法 學 雜 誌 ， 137期 ，頁 125，2006年10月；楊雲驊，同註1，頁118。
65 2003年刑事訴訟修法，增訂告訴代理人並賦予具律師資格之告訴代理人，於審
判中閱卷的權限（第271條之1）。其次，由於自訴改採律師強制代理制度（第 37條第2項、第319條第2項），因此，自訴程序自訴人方面的閱卷權人，即為 自訴代理律師。再者，甫於2002年引進並採行強制律師代理的交付審判制度，
隨後也增訂：「律師受前項之委任，得檢閱偵查卷宗及證物並得抄錄或攝影。
但涉及另案偵查不公開或其他依法應予保密之事項，得限制或禁止之。」（第 258條之1第2項），基於交付審判的特性，本條項也是容許起訴前閱卷的唯一 規定。
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能性。因為作為法院裁定一般救濟途徑的抗告制度，除了特別規定 以外，並不救濟判決前關於訴訟程序之裁定，而閱卷之限制即屬此 類；此外，準抗告結論亦同（同法第四○四條、第四一六條參 照）。
實務之見解：蕭規曹隨
「自訴人及被告均為當事人，與被告或自訴人之代理人情形不 同，無準用刑事訴訟法第三十三條檢閱或抄錄卷宗證物之權。」
（院解字第三八八九號解釋），從司法院早期解釋以來，不管有 無辯護人，被告本人無閱卷權已是難以撼動的實務定見。
如前所述（上文參、二、、），限制被告本人不得閱卷，
在被告具有律師資格且選擇自我辯護的情形，問題尤其尖銳。無獨 有偶，我國法就此也有和前述德國法差可比擬的實務案例：某誣告 案件被告某甲具律師身分，且未選任辯護人，於台灣高等法院第二 審審理程序，聲請法官迴避及移轉管轄，經該院駁回後（九十年聲 字第二四八八號裁定），向最高法院提起抗告且經抗告駁回（九十 一年台抗字第七四號裁定）；隨後，甲又向最高法院具狀聲請閱 卷，經最高法院函覆未准辦理，後甲遂對上開函文聲明異議並委任 吳某為代理人及辯護人，聲請檢閱相關卷宗，最後又經最高法院裁 定駁回聲請，此即系爭的九十二年度台聲字第五號裁定66。
66 裁判理由要旨如下：「按辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影，
刑事訴訟法第三十三條定有明文。此一規定依同法第三十八條於被告或自訴人 之代理人準用之。是以得依上開規定檢閱卷宗、證物及抄錄或攝影者，限於辯 護人、被告或自訴人之代理人，並不及於被告或自訴人，且須於審判中為之。
又刑事訴訟法第二十九條規定，辯護人應選任律師充之，但審判中經審判長許 可者，亦得選任非律師為辯護人。因之，被告於審判中選任之辯護人，原則上 應選任律師充之，如經審判長許可者，例外亦得選任非律師為辯護人。第三審 法院為 法律 審 ，被告 所選 任 之辯護 人， 自 以律師 或具 有 法學專 門知 識 之人充
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儘管本案被告即閱卷聲請人具有律師資格，但最高法院仍堅持 依本法規定（第三十三條、第三十八條）：「檢閱卷宗、證物及抄 錄或攝影者，……不及於被告（本人）……」、「聲請人……為當 事人，所委任閱卷人非本案選任辯護人，於法無據，未准辦理」，
拒絕其閱卷。附帶說明，本案聲請人甲，在先前曾因自訴數位記者 偽造文書案件，於第三審程序中以本人名義向最高法院聲請閱卷，
並稱其係自訴人且為律師故得閱卷，但仍經最高法院以聲請人既為 當事人，雖具律師資格，就本件仍無閱卷權限為由，裁定駁回聲 請，此即八十九年台聲字第四二號裁定。隨後，甲將上開誣告、偽 造文書之歷審裁定、司法院院解字第三八八九號解釋及刑事訴訟法 第三十三條、第三十八條，以有牴觸憲法之疑義，聲請大法官解 釋，詳後述。
其他無辯護人被告本人之閱卷情形（※B2類），最高法院見
之，方 足以 維 護被告 之利 益 。被告 在第 三 審所選 任之 辯 護人， 如不 符 上述資 格，自得不予許可。本件聲請人甲○○因誣告案件，聲請台灣台北地方法院法 官迴避及移轉管轄，不服台灣高等法院……九十年度聲字第二四八八號駁回其 聲請之刑事裁定，提起抗告，經本院……以九十一年度台抗字第七四號刑事裁 定，諭知抗告駁回，並於同年月二十六日以台刑六字第○五六四九號函將全 案卷證（即本院卷及原審法院九十年度聲字第二四八八號卷各一宗）檢送原審 法院，有該案本院尾卷可稽。聲請人於本院審結該抗告案件後具狀聲請閱卷，
經本院……以台刑六字第三一八一七號函，以其為當事人，所委任閱卷人非 本案選任辯護人，於法無據，未准辦理，覆知聲請人。茲聲請人復……具狀對 於本院上開函文聲明異議並委任吳欣倫為代理人及辯護人，聲請檢閱該案件即 原審法院九十年度聲字第二四八八號連同本院卷及相關卷宗。除聲明異議部分 本院另行處理外，關於檢閱卷宗部分，因甲○○被訴誣告案件，係涉犯刑法第 一百六十九條第一項，法定本刑為七年以下有期徒刑之罪，非屬刑事訴訟法第 三十六條所規定得委任代理人到場之案件，且未註明吳欣倫為律師，亦未釋明 其為具有法學專門知識之人。聲請人於該抗告案件經本院審結後，委任吳欣倫 為代理人及辯護人聲請檢閱卷宗，於法不合，自難許可。又聲請人係上開誣告 案件之被告，其聲請檢閱卷宗，於法亦屬無據，爰裁定如主文。」
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解亦無不同，在二○○三年本法增修閱卷主體之後的近例，以九十 六年台上字第三二四五號判決為代表：「辯護人於審判中得檢閱卷 宗及證物並得抄錄或攝影，刑事訴訟法第三十三條定有明文。此一 規定依同法第三十八條及第二百七十一條之一，於被告或自訴人之 代理人及委任律師為告訴代理人者準用之。是以得依上開規定檢閱 卷宗、證物及抄錄或攝影者，限於辯護人、被告或自訴人之代理 人，及以律師為告訴代理人者，並不及於被告、自訴人或告訴人本 人。則上訴人（按：即被告）於原審此次更審未選任辯護人，乃自行 具狀聲請閱卷，於法即屬無據，原審未予准許，原無不合，要不能因 之指原判決為違法。」
值得注意的是，前文提到本法關於閱卷有第三重限制，即無單 獨救濟途徑。以上所舉我國實例並非例外，而是例證。八十九年台 聲字第四二號及九十二年台聲字第五號兩則裁定，系爭閱卷部分甲 是以最高法院為承審法院而向其聲請閱卷，而非以最高法院為救濟 審。九十六年台上字第三二四五號判決，被告將原審未准許其閱卷 作為原審判決違背法令的事由之一，一併對原審判決提起第三審上 訴，而非單獨就閱卷部分提起救濟。
學說之主張
我國傳統學說多半依附立法文義及實務見解，同樣認為僅辯護 人（及立法特別準用之人）始能閱卷，被告本人不得閱卷。其中，
最為傳統的說法，莫過於認為閱卷權屬於辯護人的「固有權」，儼 然認為辯護人才是閱卷權的權利主體。這種說法在我國流傳既久遠 又深廣，至於「固有權」說的法理基礎何在？答案還是「固有權」
三個字，難以窺見理論之脈絡及依據67。
67 代表性傳統見解如陳樸生，刑事訴訟法實務，頁85，1999年再訂版。
67 代表性傳統見解如陳樸生，刑事訴訟法實務，頁85，1999年再訂版。