一、規範及法理基礎：聽審權、權利分離說及信賴差異論 德國法閱卷權的發展，既深受前述歐洲法整合趨勢的影響，但 又有其自主性脈絡。觀察規範詳細且討論不斷的德國法，可以更為 細緻瞭解閱卷問題所涉及不同利益的衝突及衡量。
本文認為，聽審權、權利分離說及信賴差異論，是掌握德國法 閱卷權傳統討論的三個關鍵觀念。首先，聽審請求權（Der
24 呂雅婷，同註4，頁57以下；林鈺雄，同註21，頁58以下；吳俊毅，辯護人與
被 告 交 流 權 之 探 討——透 過接 見 以 及 使 用 書 信 方 式 的 情 形 ， 月 旦 法 學 雜 誌 ， 137期，頁133以下，2006年10月。
−233−
spruch auf rechtliches Gehör），向來是其閱卷權主要（但非唯一）
的法理基礎。這係指任何人在法院之前有聽審之權利，據此，法院 為決定之前必須先經聽審被告之程序，保障被告在裁判前針對裁判 基礎事項陳述意見並影響結果的機會。聽審權在日耳曼法的傳統源 遠流長，後來並明定於德國戰後的基本法第一○三條第一項，可謂 被告最為重要的程序權利，具有憲法位階25。而以聽審權被侵害為 由而提起的憲法訴願，一直是德國釋憲實務的重要類型。
聽審權的具體內涵，包含三項派生子權利，分別是請求資訊 權、請求表達權及請求注意權。其於刑事程序上的具體運用，不勝 枚舉，連判決必須附具理由，都是來自於聽審權（之請求注意權）
的誡命。而閱卷權的主要法理基礎猶如告知義務（指國家必須告知 被告被控犯罪名及事實），在於聽審權之請求資訊權，確保被告因 此充分知悉本案被控相關資訊並據以規劃防禦方向26。
附帶說明，前述歐洲人權法院的論述觀點（上文貳、一），並 未動搖德國法上聽審權作為閱卷權法理的地位，道理何在？簡言 之，聽審原則同時是公約第六條第一項所明定公平審判的重要內 涵27，屬於憲法誡命與公約要求重疊的部分；另一方面，達成有效 辯護向來也是德國法辯護問題（包含閱卷權）相關討論的基本論 述，近來則更為深入結合公平審判與武器平等要求。整體而言，德 國法的聽審權觀點並未褪色，反而還因能夠適應並結合歐洲法的整
25 德文基礎文獻請參閱Hinrich Rüping, Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs und seine Bedeutung im Strafverfahren, 1976.
26 Vgl. BVerfGE 18, 399, 404 f.; 63, 45, 60; 89, 28, 35; Hiebl, aaO. (Fn. 1), S. 25;
Kramer, aaO. (Fn. 3), Rn. 94; Kuhn, aaO. (Fn. 1), S. 21 ff.; Schlegel, aaO. (Fn. 1), HRRS 2004, 411.
27 Vgl. Meyer-Ladewig, aaO. (Fn. 4), Art. 6 Rn. 38 ff.; Villiger, aaO. (Fn. 4), Rn. 488 ff.
−234−
合潮流，而歷久彌新。
聽審權的主體毫無疑問是被告，而閱卷權又是從聽審權導出，
準此以觀，閱卷權主體應該是被告才對。然而，德國刑事訴訟法向 來卻規定由辯護人閱卷，這要何從解釋？一言以蔽之，就是權利分 離說，亦即仍然認為被告才是閱卷權的權利主體，但立法者基於諸 多考量而將行使權限賦予辯護人，於是產生了權利的擁有者和實際 的行使者分離的現象28。由於權利分離說蔚為主流，儘管戰後基本 法中已有聽審權的明文要求，德國刑事訴訟法限定由辯護人閱卷的 規定，一直未被宣告違憲。
然而，割裂權利主體及其行使權限，到底有何必要？上述的立 法考量究竟何在？簡言之，來自於信賴差異假設，這主要體現在兩 方面，一是推定被告本人對原始卷宗完整性較具威脅，二是預設且信 賴辯護人的過濾作用（Filterwirkung des Verteidigers），認為辯護人 應且會篩選卷內不適合轉交被告的資訊，這兩種觀點，一直被當成 限制被告本人閱卷的傳統理由29。以前者為例，德國主流見解認 為，辯護律師與本案的利害關係僅止於個案委託，而律師又曾經法 學專業教育、受行業法（律師法）規範、處於自主性司法單元的地 位並且存在法院介入監督的機制，因此，辯護律師擅改或湮滅原始 卷證的可能性，遠較與本案利害息息相關的被告本人為低。諸如此 類的信賴差異論，深遠影響德國法閱卷權各種具體問題的討論。
28 Vgl. BVerfGE 53, 207, 214; 62, 338, 343; OLG Zweibrüken NJW 1977, 1699;
Breyer/Mehle/Osnabrügge/Schaefer, aaO. (Fn. 3), § 7 Rn. 8; Laufhütte, aaO. (Fn.
3), § 147 Rn. 2; Lüderssen, aaO. (Fn. 3), § 147 Rn. 9; Meyer, aaO. (Fn. 1), S. 133.
29 Vgl. Werner Beulke, Der Verteidiger im Strafverfahren – Funktionen und Rechtsstellung, 1980, S. 88 ff.; Schlegel, aaO. (Fn. 1), HRRS 2004, 411, 413.
−235−
二、Foucher裁判之前的德國法爭論
被告本人之閱卷問題
通說立場
權利擁有者與權利行使者之分離說，主導德國二次戰後閱卷權 主體問題的討論30，這點充分反映在德國刑事訴訟法系爭法條（§
147 Ⅰ StPO31）的相關解釋。德國通說32本於分離說的前提，首 先對本條項文義進行反面解釋，認為既然法條文義明定「辯護人」
有權閱卷，即表示立法者將閱卷權限和辯護人地位結合，正是有意 排除被告本人閱卷的規範方式。不過，文義解釋僅是法律解釋的起 點，而非終點。德國通說論述被告本人不能閱卷的正當性，並非單 看條文，主要還是來自於各種利害權衡的法理觀點。以下僅列舉幾 個較具代表性的說法33。
30 德 國 法 早 期 也 曾 出 現 過 「 閱 卷 權 乃 辯 護 人 專 屬 權 利 」 的 說 法 （ Gülland, JW 1932, 1714, 請參閱Kuhn, aaO. (Fn. 1), S. 41之引註）」，類似我國法的「固有 權說」，但此說並無說服力且幾乎已被遺忘，在此不贅。
31 本條現共有7項，第1項規定為：「辯護人有權檢閱呈送法院或若起訴時應呈送
法院之卷宗及官方保管之證物」。其中，所稱「呈送法院」之卷證是指已經起 訴而併送者；所謂「若起訴時應呈送法院」（…im Falle der Erhebung der Ank-lage vorzulegen wären）之卷證，是德文虛擬二式（Konjunktiv Ⅱ）的文法用
語，指稱「假使本案未來起訴的話應該要併送的卷證」，具體而言，這就是偵
查中亦得閱卷的明文規定。
換言之，偵查中及審判中辯護人皆得閱卷且閱卷範圍原則上並無不同。但依同 條第2項規定，偵查中閱卷，檢察官得以妨礙偵查目的為由而限制辯護人之檢 閱，不過，同條第3項又限縮第2項規定，特權文書（概念參閱下文三、）無 論如何不能限制辯護人檢閱。
32 Vgl. Beulke, aaO. (Fn. 3), Rn. 160 ff.; Gerhard Fezer, Strafprozeßrecht, 2. Aufl., 1995, 4/29; Volker Krey, Strafverfahrensrecht Bd.1, 1998, Rn. 594 ff.; Claus Roxin, Strafverfahrensrech, 25. Aufl., 1998, § 19 Rn. 64.
33 論點歸納請參閱Kuhn, aaO. (Fn. 1), S. 42 ff.; 另請參閱Beulke, aaO.(Fn. 29), S.
−236−
保護原始卷宗的完整性，向來是限制被告本人閱卷最為主要 的理由。可以想見，即便只有一部分原始卷證被竄改或湮滅，也可 能造成刑事程序進行的重大障礙。關此，請參閱前文一之說明。
使案情晦暗之虞。其次，通說認為，卷內特定事實若向被告 揭露，可能影響偵查活動的進行。例如，假使被告本人因親自閱 卷，而從卷內資訊或註記得悉追訴機關即將發動突襲性處分（如搜 索或逮捕等，但也包含如通訊監察等隱性偵查措施），被告將會試 圖搶先湮滅證據或逃逸，因而危及偵查目的。反之，可以信賴辯護 人不會如此濫用閱卷所得資訊。
維護第三人之權益。再者，通說認為，卷宗內可能包含了被 告以外其他第三人應受保護的相關資訊，諸如個人私人或隱私領域 及營業或業務秘密等資訊34，容許被告閱卷可能因此危及這些第三 人的權益。
迅速原則觀點。最後，亦有主張如果容許被告本人閱卷，尤 其在複雜龐大或眾多共同被告的案件，將會造成程序明顯的遲延，
不符迅速原則之要求。還有，若容許被告本人閱卷，被告可能以不 斷請求閱卷的方式，濫用權利來達成拖延訴訟的目的。
實務見解：以律師為被告之閱卷為例
德國實務35見解，向來依循通說立場，本於分離說而否定被告 本人之閱卷，不問有無辯護人皆同。雖然德國實務（及通說）也陸 續承認一些例外情形36，例如，證據資料極其複雜的稅務或經濟案
88 ff.
34 關此，請參閱OVG Lüneburg, NJW 2003, 1889.
35 Vgl. BVerfGE 53, 207, 214; RGSt 72, 268, 275; KG, JR 1965, 70; OLG Düsseldorf, JZ 1986, 508; OLG Stuttgart, NStZ 1986, 46; 但請注意實務其他見解，如LG Regensburg, NStZ 1996, 100.
36 尤其是OLG Köln, StV 1999, 12; OLG Zweibrücken, NJW 1977, 1699; 並請參閱
−237−
件，為準備辯護活動之必要而必須容許被告參與閱卷的情形，但這畢 竟不是常態，被告本人不得親自閱卷仍是原則。
關於無辯護人之被告本人，德國實務堅持其不得閱卷的觀點，
在一種特殊類型中發揮得淋漓盡致：律師作為被告。亦即，本案被 告的職業即是律師，且選擇自我辯護而未選任或受指定辯護律師的 情形。即便這種類型，德國實務還是採取否定說37，其仍將閱卷者 限定在「自身無利害關係」的辯護人，而有律師資格的被告並不符 合此項要求。這裡的關鍵考量仍是「卷證完整性」，只要是被告，
不管有無律師身分，就會因為自身利害關係的理由而被推定為可能 威脅卷證完整性之人。
少數說之質疑
少數說首先質疑通說關於文義反面解釋的狹隘論點。事實上，
從系爭條項看不出來立法者藉此宣示「僅」辯護人有閱卷權，法條 規定的是允許辯護人閱卷，而不是禁止被告本人閱卷。換言之，在 被告本人得否閱卷的問題上，系爭條項採取的是既不肯定也未否定 的中性立場38。至於通說提出來的其他各種解釋，少數說也一一加
BGH, StV 1986, 238; OLG Karlsruhe, StV 1987, 518; OLG Karlsruhe, StV 1991, 199; OLG Koblenz, StV 1993, 461; LG Magdeburg, StV 1999, 532; 同此見解如 Beulke, aaO. (Fn. 3), Rn. 160; Wilhelm Krekeler, Probleme der Verteidigung in Wirtschaftsstrafsachen, in: wistra 1983, 43, 48; Krey, aaO. (Fn. 32), Rn. 595;
Meyer-Goßner, aaO. (Fn. 3), § 147 Rn. 3. 附帶說明，在Foucher裁判之前的德國 舊法時期，這些例外種類已經日積月累，越來越多了；而例外類型越是擴張，
也就越加暴露德國通說與實務的理論缺陷及說理矛盾。
37 例 示 如 ： LG Mainz, NJW 1999, 1271; 並 請 參 閱 Karl-Werner Bode, Ist ein Verteidiger berechtigt, nach Eröffnung des Hauptverfahrens dem Angeklagten einen Aktenauszug zu überlassen?, MDR 1981, 287 f.; Burhoff, aaO. (Fn. 1), HRRS 2003, 182, 183; Krey, aaO. (Fn. 32), Rn. 615; Lüderssen, aaO. (Fn. 3), § 147 Rn. 6;
Meyer-Goßner, aaO. (Fn. 3), § 147 Rn. 3.
38 Vgl. Burhoff, aaO. (Fn. 1), HRRS 2003, 182, 183; Hiebl, aaO. (Fn. 1), S. 38;
−238−
以質疑39。
原始卷宗的完整性應予維護，固然毋庸贅言，但從這裡導不 出來分離說的必要性。假使製作卷宗複製本（含抄錄、影印複本或 各種複製品或代替品）須曠日費時，僅能以接觸原始卷宗方式來閱 卷，或許還可以找到禁止被告本人閱卷的理由。然而，這種說法還 停留在百年前的科技狀態，現代各種進步、快速且廉價的影印及複
原始卷宗的完整性應予維護，固然毋庸贅言，但從這裡導不 出來分離說的必要性。假使製作卷宗複製本（含抄錄、影印複本或 各種複製品或代替品）須曠日費時，僅能以接觸原始卷宗方式來閱 卷，或許還可以找到禁止被告本人閱卷的理由。然而，這種說法還 停留在百年前的科技狀態，現代各種進步、快速且廉價的影印及複