一、婚後「無償取得」之財產於剩餘財產分配時之處理
婚後「無償取得」財產之剩餘非屬分配標的
我國民法法定財產制下，於法定財產制消滅時108，關於剩餘
108 發生法定財產制關係消滅之原因，而有第1030條之1第1項關於剩餘財產分配 規範之適用者，除離婚（第1058條）、死亡、改用其他財產制以外，尚包括 婚姻無效、婚姻撤銷（第999條之1第1項、第2項準用第1058條），及重婚時 於第988條第3款但書情形時，前婚姻依法視為消滅之情形（第988條之1第2項 準用離婚之規定）。戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，同註2，頁190；戴東雄、戴 瑀如，同註2，頁188；林秀雄，通常的法定財產制，月旦法學教室，78期，
頁39、45以下，2009年4月。
財產之分配，第一○三○條之一第一項僅就夫或妻「現存之婚後財 產，扣除婚姻關係存續之負債後」的剩餘，平均加以分配，計算上 以請求分配雙方差額之半數行之。第一項但書並規定「但下列財產 不在此限：一、因繼承或其他無償取得之財產。二、慰撫金。」故 而，在我國法定財產制結構下，僅現存婚後財產之剩餘，且其非屬 第一○三○條之一第一項但書第一款、第二款所列之因「繼承」而 取得之財產、「無償取得」之財產或「慰撫金」之情形者，始能為 分配之標的。現存婚後財產之剩餘中，屬第一○三○條之一第一 項但書所列之財產，以及婚前財產不問其種類，均非分配之標 的109。在此規範結構下，婚後「無償取得」之財產，固屬第一○
一七條婚後財產，惟如有剩餘時，並非分配之標的。
夫或妻剩餘之婚後財產中，有屬第一○三○條之一第一項但書 財產者（如「無償取得」之財產），因其不屬於分配之標的，而應 從剩餘之婚後財產中扣除。故而，於法定財產制消滅時現存之財 產，除須先將屬婚前財產者剔除，得出剩餘之婚後財產範疇外，如 有婚後取得之第一○三○條之一第一項但書財產剩餘在內，尚須將 此自剩餘之婚後財產中剔除，始能得出分配之標的。婚後收受第一
○三○條之一第一項但書財產，倘未剩餘在婚後財產之範疇內，除 另有須依第一○三○條之二第二項因清償婚後負債而須進行補償之 情形外，其於法定財產制消滅時無庸另行處理。申言之，在計算分
109 因婚前財產不分種類，均不為分配之標的，故如有婚前因繼承、無償取得或 慰 撫 金 而 取 得 之 財 產 ， 本 已 依 第1030條 之 1第 1項 本 文 而 被 排 除 於 分 配 標的 外，無須援引第1030條之1第1項但書。故而，須依第1030條之1第1項但書來 排除於分配標的外者，僅限於婚後取得之情形。在瑞士法下，如慰撫金係在 財產制開始前取得者，學說上強調，其係構成第198條「固有財產」第2款前 段之屬於財產制開始時之財產，而非同條第3款之慰撫金。Hausheer/Reusser/
Geiser, aaO. (Fn. 72), Art. 198 ZGB Rn. 51.
配標的之範疇時，須自婚後財產加以扣除者，以無償取得之情形為 例，僅係剩餘之婚後無償取得，並非婚後無償取得之全部數額，亦 即曾經取得但不復存在之婚後無償取得並不在扣除之列。
我國法定財產制規範上，係採取前揭自始將「分配之標的」與
「非分配之標的」加以區別之立法構造，此類似瑞士民法第一九七 條以下之規範，而迥異於德國民法第一三七三條以下之規範110。 在德國法下，婚後如曾因贈與而有所取得者，即便其於夫妻財產制 消滅時並無剩餘或有所減損，或所受有利益並不具持續性者，此雖 將產生減少「終局財產」及「淨益」數額之效果111，且不問其沒 有剩餘之緣由（如嗣後因自然耗損或不可抗力而滅失等），仍須透 過加計至「開始財產」內的法定計算過程，將受領贈與時之「全部 數額」自「淨益」中扣除。德國法下此一計算方式所產生之效果，
與我國法下僅將「剩餘」之非分配標的自婚後財產中剔除之計算方 式顯然有別。
曾以婚後「無償取得」財產來清償婚後債務時，須計入婚後債務 之範疇而補償之
我國法定財產制結構上，係自始區別出「分配之標的」與「非 分配之標的」，而就夫妻「分配之標的」交互分配雙方應得之分配
110 在德國法下，凡屬於第1374條第2項所列之財產（如進入夫妻財產制後，透過 贈與而有所取得），於扣除債務後（即「淨所得」（Nettoerwerb）），將追 加計算於「開始財產」內（第1374條第2項），且其價值以取得之時為準（第 1376條第1項後段）。故而，如曾於婚後透過贈與而有所取得，不問有無剩餘 於「終局財產」內，因其無論如何都應被計入「開始財產」，經由第1373條 以「終局財產」減去「開始財產」得出「淨益」之計算過程，而全數被排除 在分配的標的外。
111 MünchKomm/Koch, aaO. (Fn. 16), § 1374 Rn. 15; Staudinger/Thiele, aaO. (Fn.
19), § 1374 Rn. 41.
數額。一方面，婚後財產中有屬婚後「無償取得」者，依第一○三
○條之一第一項但書之規定，即應剔除而改納至「非分配之標的」
範疇中。另一方面，由於「分配之標的」與「非分配之標的」被嚴 格加以區別，彼此間如有為他者之債務進行清償，致法定財產制消 滅時一部或全部不存在者，在計算上即應進行補償，而回復「分配 之標的」在計算上應有的數額。申言之，屬於「分配之標的」所生 之債務，本不應由其他財產加以清償，而仍應納入「分配之標的」
所負債務中。非屬於「分配之標的」所生之債務，亦不應由其來加 以清償，而應納入「分配之標的」中，將其補償回來112。
此一想法具體展現在我國規範，首先為第一○三○條之二第一 項之規定，即如曾以「婚前財產」來清償屬於「婚後財產」所負之 債務時，計算上仍須將此納入婚後之債務內；如曾以「婚後財產」
來清償屬於「婚前財產」所負之債務時，計算上仍須將此納入婚後 之財產內113。其次，並展現於第一○三○條之二第二項的規定，
即如以「第一○三○條之一第一項但書之財產」，清償「婚姻關係
112 在 比 較 法 上 ， 瑞 士 民 法 第 209條 第 1項 即 規 定 ， 非 屬 於 分 配 標 的 之 「 固 有 財 產」（如第198條第2款、第3款之規定，其涵蓋相當於我國法之婚前財產及相 當 於 我 國 第1030條 之 1第 1項 但 書 之 財 產 ） 與 屬 於 分 配 標 的 之 「 取 得 財 產 」 間，如後者債務由前者清償，或前者債務由後者清償時，則存在著補償請求 權。瑞士民法學說指出，以此一「補償請求權」規範，來進行財產內部之清 理，係在防止法律所規定「固有財產」及「取得財產」之範疇其不可變更性 被加以規避。Hausheer/Aebi-Müller, aaO. (Fn. 72), Art. 209 ZGB Rn. 2.
113 2002年增訂第1030條之2第1項其提案說明謂：「夫妻婚前財產及債務與婚姻
共同生活及婚姻貢獻無關……」，如以婚後財產為其清償債務或其為婚後財 產清償債務，應納入現存婚後財產或婚後財產之債務，「以示公平」。相同 理由，亦見於第1030條之2第2項之增訂，即「第1030條之1第1項但書不列入 剩餘財產分配之財產，亦與婚姻共同生活即婚姻貢獻無關……」。立法院公 報，同註2，頁33、85以下。
存續中其所負債務」者，適用前項之規定114。亦即，仍應將以
「第一○三○條之一第一項但書之財產」所清償婚後財產債務之數 額，列入婚後債務內來計算。
故而，婚後因贈與行為而有所取得時，在分配之標的的計算 上，除了有剩餘而留存在婚後財產中時，須依第一○三○條之一第 一項但書之規定，將其自婚後財產中排除外，如曾以此等「婚後無 償取得」來清償屬於婚後財產之債務時，由於後者本不應由前者負 擔，而應依第一○三○條之二第二項之規定，將由「婚後無償取 得」所清償之債務計入婚後債務之範疇內，而將此等無償取得補償 回來。
曾以「婚後財產」來清償「婚後無償取得」財產所生債務，雖現 行法漏未規定，仍應對於前者為補償
第一○三○條之二第二項之規定相較於同條第一項，第二項並 未處理如以「婚後財產」來清償「第一○三○條之一第一項但書之 財產」（如「婚後無償取得」財產）所生債務時，其是否應納入現 存之「婚後財產」來加以計算的問題。本文以為，揆諸立法過程 中，並未展現出於此種情形下，排除對於「婚後財產」加以補償的
114 第1030條之2第1項、第2項中須加以補償（納入財產）或負有補償義務（納入
所負債務）之「婚後財產」、「婚姻關係存續中其所負債務」，本文以為，
其文義上應限縮於涉及分配標的之婚後財產及其所生的債務，即婚後財產經 排除屬於「第1030條之1第1項但書」後之財產及其所負之債務者，並非所有 婚後財產及婚後債務均該當之。以第1030條之2第1項的情形為例，如以婚後
「第1030條之1第1項但書之財產」來清償婚前債務，或以「婚前財產」來清 償婚後「第1030條之1第1項但書之財產」的債務，因同無涉分配之標的，並 無互為補償之必要。另以第1030條之2第2項為例，如係以婚後「第1030條之1 第1項但書之財產」，來清償由此等財產所生之債務，涉及分配標的之婚後財 產與其負債均未因此受到干擾，並無納入婚後債務之必要。
意旨，故第一○三○條之二第二項就此雖未加以規範，仍不應被視 為有意之省略115。且論理上，「第一○三○條之一第一項但書之 財產」係不屬於分配之標的，其為「婚後財產」所負擔之債務，依 現行法規定須納入「婚後財產」之債務而能被補償回來（第一○三
○條之二第二項）；反之，曾以「婚後財產」為「第一○三○條之 一第一項但書之財產」清償債務之情形，無由令前者終局承擔，亦 應將所曾支付之數額，加計納入現存「婚後財產」內來計算，始為 合理。
在比較法上，瑞士民法第二○九條之規定，如屬非分配標的之
「固有財產」（含婚後「無償取得」），其債務係由屬分配標的之
「取得財產」來加以支付者，「取得財產」即當然取得補償請求
「取得財產」來加以支付者，「取得財產」即當然取得補償請求