夫妻間之贈與及自由處分金於法定財產制下剩餘財產分配之處理—— 我國民法第一○三○條之一第一項及第一○一八條之一與德國、瑞士民法相關規範之比較研究

全文

(1)夫妻間之贈與及自由處分金於法定財產制下剩餘財產分配之處理 —— 我國民法第一○三○條之一第一項及第一○一八條之一與德國、瑞士民法相關規範之比較研究林. 典 **. 易. 要壹、法定財產制下夫妻間贈與及自由處分金協議之爭議. 目三、自由處分金規範導入後之爭議貳、德國民法法定財產制下夫妻間無. 一、無償取得作為剩餘財產分配時之除外標的. 償給與行為之處理一、德國民法「淨益平衡」規範及. 二、夫妻間贈與行為處理之爭議. *. **. *. 分配之標的. 作者衷心感謝匿名審查人悉心提供之寶貴意見，使作者能就疏漏部分加以改進與補充。在相關文稿之校對上，作者並感謝成功大學法律研究所碩士班吳宛宜及法律學系王楷評兩位同學之協力。成功大學法律學系暨科技法律研究所助理教授，德國美因茲（Mainz）大學法. 學博士。投稿日期：九十八年九月二十二日；接受刊登日期：九十九年二月二十三日責任校對：許俊鴻. −1−.

(2) 2. 政大法學評論. 第一一八期. 二、贈與取得被排除於分配標的外. 於通常財產制下之處理：屬. 三、第一三八○條關於夫妻間贈與. 「取得財產」，剩餘須提供分. 之特別規範. 配. 規範理由及計算方式. 三、分析. 適用之前提要件. 夫妻間贈與仍非分配之標的，. 指定計入及無須指定之計入. 並非以有償取得或分配預付來. 不計入平衡債權時配偶間給與. 加以處理. 之處理. 以有償取得來處理依「自由處. 四、分析. 分金」規範之取得，說理上仍. 有條件地以淨益分配預付規. 有不足. 範，來處理夫妻間無償給與行. 夫妻間無償給與行為之處理亦. 為. 呈現出雙軌之面貌. 夫妻間無償給與行為之處理，. 視「自由處分金」為有償取. 呈現出雙軌之面貌. 得，供自由處分之美意將因可被索回剩餘半數而喪失殆盡. 參、瑞士民法法定財產制下夫妻間贈與行為與自由處分金之規範. 肆、我國法定財產制下，夫妻間贈與. 一、因贈與而有所取得之規範. 行為及自由處分金給與之處理.  舊法下之贈與取得並非分配之標的. 一、婚後「無償取得」之財產於剩餘財產分配時之處理.  新法下之贈與取得仍非分配之標的. 婚後「無償取得」財產之剩餘非屬分配標的. 不區別由第三人或由配偶他方所得之贈與，均非分配之標的. 曾以婚後「無償取得」財產來清償婚後債務時，須計入婚後. 二、第一六四條自由處分金請求規. 債務之範疇而補償之. 範之導入. 曾以「婚後財產」來清償「婚. 基本理念. 後無償取得」財產所生債務，. 法律所規定之請求權. 雖現行法漏未規定，仍應對於. 請求自由處分金之要件. 前者為補償. −2−.

(3) 夫妻間之贈與及自由處分金於法定財產制下剩餘財產分配之處理. 九十九年十二月. 婚後「無償取得」財產之孳息，雖現行法漏未規定，仍應將其納入分配之標的. 「得協議」自由處分金而非「請求權」之規範結構 法定財產制消滅時處理方式之. 婚後「無償取得」財產之增加價值或變價所得，仍不屬分配之標的. 學說爭議及其計算上效果之異同 現行規範下因自由處分金約定. 二、夫妻間贈與行為於法定財產制消滅時之處理. 之所得，具「無償取得」之本質而非屬分配之標的. 無庸納入分配之單軌處理規範伍、結論結構一、夫妻間贈與無庸提供分配及其 未見相當於德國法之剩餘財產「預先給付」的特別規範. 於訴訟中之舉證責任二、自由處分金係屬夫妻間贈與，. 夫妻間贈與事實之證明. 具無償取得性格. 夫妻間贈與無償性之爭議. 三、夫妻間未另有約定對價行為. 三、夫妻間自由處分金給與於法定財產制消滅時之處理. −3−. 時，給付屬無償性質. 3.

(4) 4. 政大法學評論. 第一一八期. 摘. 要. 我國民法法定財產制之規範於一九八五年修正時，導入第一○ 三○條之一夫妻之剩餘財產分配請求權規範，並經二○○二年、二 ○○七年之修正。本文首先分析比較德國民法第一三八○條及瑞士民法第一六四條之規範與實務。其次並分析我國民法第一○三○條之一第一項但書第一款之適用原則及相關實務。於剩餘財產分配規範下，依第一○三○條之一第一項但書第一款之規定，「無償取得」之財產被排除於分配標的之範圍外。如夫妻一方於婚後自他方收受贈與物，因贈與本屬無償行為，因之所取得之財產仍構成此一「無償取得」，而無庸提供分配。不應因受贈人曾有婚姻共同生活犧牲及貢獻，及贈與人具有配偶之身分，贈與之取得即被視為家務貢獻之代價而為有償，而須提供分配。此外，依二○○二年增訂之第一○一八條之一「自由處分金」條款，夫妻間得協議支付一定數額之金錢，供他方自由處分。如將「自由處分金」之支付或受領解釋為剩餘財產分配之預付或預先受領，此過度擬制夫妻當事人之意思，且實際上創造出新的剩餘財產分配方式之效果，有違現行第一 ○三○條之一第一項法律所允許之分配方式。如夫妻間之自由處分金協議中，並無對待給付或對價關係之契約約定時，其無償性仍應被肯認，使受領之一方於法定財產制關係消滅時無庸提供分配，不僅能自由處分，亦能終局保有，並而能符合當事人間自由處分金給付時，無另外透過剩餘財產交互參與分配過程，取回其剩餘之半數的本意。關鍵詞：法定財產制、民法第一○三○條之一、剩餘財產分配、無償取得、夫妻間贈與、自由處分金、剩餘財產分配預付、民法第一○一八條之一. −4−.

(5) 夫妻間之贈與及自由處分金於法定財產制下剩餘財產分配之處理. 九十九年十二月. 5. 壹、法定財產制下夫妻間贈與及自由處分金協議之爭議一、無償取得作為剩餘財產分配時之除外標的我國民法夫妻財產制中之法定財產制（舊制又稱為聯合財產制），於一九三○年制定時，係繼受瑞士一九一二年民法（ZGB）之規範。於一九八五年六月修正時，並參照德國民法（BGB）第一三七八條第一項淨益分配之立法例 1，導入第一○三○條之一第一項剩餘財產分配規範，使配偶任何一方均得對於他方於婚姻關係存續期間所取得的原有財產之剩餘數額，取得請求交互分配半數之權，而於法定財產制關係消滅時，能達到雙方該剩餘財產之均衡狀態。於第一○三○條之一第一項、第三項條文文字上，係以平均分配雙方剩餘財產的差額，由剩餘較少之一方向剩餘較多之他方請求行之，即所謂「剩餘財產分配請求權」。此一規範，再經二○○二年、二○○七年之修正，而形成現行法之面貌。於剩餘財產分配之規範下，分配之標的為婚姻關係存續期間取得之財產（現行法改稱「婚後財產」）扣除此期間內所生債務後剩餘之數額，惟「因繼承與其他無償取得之財產」，依第一○三○條之一第一項但書第一款之規定，被明文排除於分配標的之範圍外。蓋此等類型財產之取得，與婚姻共同生活並無直接關係 2。且將此 1. 2. 第1030條之1剩餘財產分配之規範，其繼受自德國民法第1378條淨益平衡規範之敘述，載：司法行政部民法修正委員會，民法親屬編修正草案初稿，頁66， 1979年4月。在1985年增訂第1030條之1時，立法說明中並未闡述第1項但書中「其他無償取得」被排除在分配標的外之理由。參見，立法院秘書處，民法親屬編部分條文修正及民法親屬編施行法修正案，下冊，頁 762 、 817-819， 1985 年 9 月。惟 2002年增訂第1030條之2第2項時，審查會意見中有說明：「第1030條之1第1項但書之財產，與婚姻共同生活及婚姻貢獻無關……」，此承襲自沈智慧委員之提案說明第三點「第1030條之1第1項但書不列入剩餘財產分配之財產，亦與婚. −5−.

(6) 6. 政大法學評論. 第一一八期. 等類型財產排除於交互參與分配標的外，將使受領之配偶一方，能夠終局保有及享有此等給與價額，而不會因受領此等標的後，縮減了其向他方請求剩餘財產分配之數額，或增加了對於他方所負擔之剩餘財產分配義務。因「贈與」而有所取得，本屬「無償取得」，依第一○三○條之一第一項但書第一款之規定，「無償取得」無庸納入剩餘財產分配之標的內。二○○二年六月修正民法親屬編第一 ○三○條之一時，並於第一項但書增列第二款「慰撫金」，使其亦被排除於分配之標的外。. 二、夫妻間贈與行為處理之爭議在剩餘財產分配規範下，如夫妻一方於婚後自他方收受贈與物，因贈與本屬無償行為，因之所取得之財產本當構成「無償取得」，而應被排除於剩餘財產分配之標的外 3。且在文義上，第一 ○三○條之一第一項但書第一款所謂的「因……其他無償取得之財產」，並未區別係自何人所收受之財產，故配偶一方無論是自第三人或自配偶他方受有之贈與，均無庸納入分配之標的。惟學說間對此卻仍有爭論，有認為夫妻間贈與之情形，與來自第三人之贈與有別，夫妻間贈與之情形乃受贈者因婚姻共同生活犧牲及貢獻之代價，故並非第一○三○條之一第一項但書第一款之無償取得，仍屬有. 3. 姻共同生活即婚姻貢獻無關 ……」。立法院公報，91卷 40期，院會紀錄，頁 33、86以下，2002年6月。並參見，戴炎輝、戴東雄，中國親屬法，頁228，註 12，2000年5月修訂版；戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，親屬法，頁175，註425， 2009年2月修訂版；戴東雄、戴瑀如，婚姻法與夫妻財產制，頁183，2009年1 月。同此說，林秀雄，夫妻間之贈與，台灣本土法學雜誌，32期，頁155、157， 2002年3月。. −6−.

(7) 夫妻間之贈與及自由處分金於法定財產制下剩餘財產分配之處理. 九十九年十二月. 7. 償取得，而仍應納入第一○三○條之一第一項本文之分配標的4。而在比較法規範上，德國民法第一三七四條第二項亦將贈與行為排除在淨益分配之標的以外，惟其第一三八○條明文規範，對於夫妻間無償給與行為於一定情形下另有處理。此外，瑞士民法一九八條第二款之規範，亦將無償取得納入無庸提供分配之範疇。故而，在前揭交錯繼受瑞士、德國法之背景下，探討德國、瑞士民法規範及其學說、實務於其法定財產制消滅時，對於夫妻間贈與行為之處理，將能對於我國法之解釋有所啟發。. 三、自由處分金規範導入後之爭議夫妻間如有移轉財產之行為，於個案中究竟係具有償性或無償性，即於法定財產制消滅時是否須提供分配之問題，其亦展現在對於依我國法下第一○一八條之一「自由處分金」協議而有所取得其性質的課題上。在二○○二年六月大幅修正夫妻財產制之規範時，在立法委員主動提案而無相對之政府草案下，立法院參考瑞士民法第一六四條有關請求自由處分金的立法例，另外於第一○一八條之一增訂配偶間得約定「自由處分金」之規範，即承認夫妻間得協議一定之數額，供他方自由處分。惟就依此等協議所受領之供自由處分金錢，在法定財產制下應有之處理，特別是於法定財產制關係消滅時之效果，第一○一八條之一並未加以規定。然自由處分金既提供配偶他方自由處分，在未另外約定他方須提出對待給付時，其本質上應屬夫妻間之贈與行. 4. 戴東雄、戴瑀如，同註2，頁198以下。學說上並強調，如將夫妻間贈與視為有償取得之財產，計算上將能得出與依德國民法第1380條規定相同之結果，而宜採取有償取得之見解。戴東雄，民法第一○三○條之一剩餘財產之分配，載：民法親屬編修正後之法律疑問，頁185、224，2000年3月。. −7−.

(8) 8. 政大法學評論. 第一一八期. 為，給付與受讓係屬無償行為。申言之，自由處分金之受領，文義上本可涵攝到第一○三○條之一第一項但書第一款所稱之「因…… 其他無償取得之財產」概念下，其如有剩餘，本不應計入剩餘財產之分配標的內。故如逕將此一「自由處分金」規範納入現行法定財產制之體系下時，本無扞格之處。然第一○一八條之一的立法委員提案說明中，闡明了「自由處分金」規範係「本於家務有價之觀念」所訂，此一立法說明吹皺一池春水 5。受此一提案說明之影響，學說上即有認為受領之自由處分金係屬「有償取得」，仍應計入婚後財產，且須納入分配之標的者（即「有償說」） 6。此外，學者間不乏有另闢蹊徑，認為係屬「提前預付剩餘財產之分配」（即「預付說」） 7 。而在比較法上，將夫妻間之無償給與行為，於一定之情形下以剩餘財產分配之預付來加以處理者，即為德國民法第一三八○條規範。另一方面，「自由處分金」規範所仿效之對象，瑞士民法第一六四條之條文中，雖未規定此於所得分配制消滅時之處理，然其立法理由及學說上，對於是否須將基於「自由處分金」而有所取得納入分配標的，亦有所闡釋。故而，比較法上對於「自由處分金」之處理，亦對於我國法之解釋有重要意義。即便過去學說上不乏質疑自由處分金條款之實效及討論其存廢. 5 6. 7. 沈智慧等九十一位委員提案理由，立法院公報，同註2，頁33、68。採此說，認為自由處分金有剩餘時，仍為剩餘財產分配之對象，而不將此視為成無償取得者：戴東雄，親屬法別冊，載：親屬法，頁14，2002年8月新修訂版；戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，同註2，頁184以下；許澍林，親屬法新論，頁 92，2007年2月；戴東雄、戴瑀如，同註2，頁164以下。採此說，主張自由處分金之給付屬剩餘財產之預付者：林秀雄，剩餘財產分配請求權之再造，月旦法學雜誌，89期，頁8、11，2002年10月；魏大喨，自由處分金之法律疑義，月旦法學雜誌，89期，頁30、39，2002年10月。. −8−.

(9) 夫妻間之贈與及自由處分金於法定財產制下剩餘財產分配之處理. 九十九年十二月. 9. 者 8，然此等爭論係屬立法政策上之爭辯，第一○一八條之一既為現行法定財產制中有效之規範，即應為其在現行法下找到其定位，為曾依第一○一八條之一規定來約定自由處分金之夫妻，解決其因離婚、配偶一方死亡、婚姻無效、婚姻撤銷及改用其他夫妻財產制等法定財產制關係消滅時，於相關規範上之適用問題。在前揭先後交錯繼受自不同立法例之背景下，如欲對於夫妻間之無償給與行為及自由處分金，找出其在我國現行之法定財產制法下應有的解釋取向，即須先瞭解夫妻間之無償給與行為在德國民法及瑞士民法下之規範處理及實務運作。此特別是學者間贊成將夫妻間之贈與視為無償取得或有償取得，或學者間贊成將夫妻間自由處分金之給與，視為無償取得、有償取得或剩餘財產之預付者，不乏參考德、瑞相關規範來尋求我國法之解釋，或者其結論與德、瑞規範或其學說、實務發展相同者。故而，比較法在此議題上之討論，將特別具有意義。以下謹先就德國及瑞士民法中，關於夫妻間無償給與行為及自由處分金之相關規範，進行探討。. 貳、德國民法法定財產制下夫妻間無償給與行為之處理一、德國民法「淨益平衡」規範及分配之標的德國民法自一九五八年七月一日起，改以「淨益共同制」（Zugewinngemeinschaft）為夫妻間之「法定財產制」，即夫妻間如未以婚姻契約另為約定，則當然適用「淨益共同制」（第一三六 8. 學者間有主張，我國現行法下，本有就家庭生活費用負擔第1003條之1規定，解釋上本即涵蓋夫妻個人生活所需費用，並另有第1116條之1夫妻間扶養權利義務規範可加以補充，如能解釋上擴充家庭生活費用之範圍，或明定夫妻間同等品質之生活保持義務則已足，而可將自由處分金制度廢除，避免家事勞動蒙上商品色彩。魏大喨，同前註，頁30、39。. −9−.

(10) 10 政大法學評論. 第一一八期. 三條第一項）。此一「淨益共同制」中，導入了過去所無的「淨益平衡」（Zugewinnausgleich）之制度。申言之，於死亡以外之事由而消滅夫妻財產制之情形 9 ，依第一三七八條第一項之規定 10 ，夫妻一方之盈餘超過他方者，該他方就此超過部分之半數有權請求加以平衡，即發生一「平衡債權」（Ausgleichsforderung） 11 。夫妻雙方得交互參與分配婚後之淨益，向夫妻他方請求於婚姻存續期間所取得之財產半數，來達到婚後財產之平衡，蓋夫妻雙方均以相同之方式共同參與婚姻生活，並共同提出給付12。淨益平衡相關規範 9. 10. 11. 如離婚、婚姻廢止、死亡宣告後再婚、法院宣告提早進行「淨益平衡」、以婚姻契約約定改用其他約定財產制時。Firsching/Graba, Familienrecht, 1. Halbband: Familiensachen, 6. Aufl., München: Beck, 1998, Rn. 199; Schwab, Familienrecht, 16. Aufl., München: Beck, 2008, Rn. 261 f. 惟於配偶死亡而消滅夫妻財產制之情形，則係另依第1371條第1項，均一概地以提高生存之他方配偶四分之一的法定應繼分方式行之，而無論個案中配偶間是否存有淨益。此被稱為「繼承法方式之所得參與分配」（Erwerbsbeteiligung erbrechtlicher Art）或「物上之解決方式」（dingliche Lösung）。德國民法第1378條平衡債權：「（第1項）配偶一方之淨益超過他方者，該他方配偶有權就超過部分之半數，作為平衡債權。（第 2項）平衡債權之數額，以扣除債務後，於夫妻財產制消滅時所存在之財產價值為限。依第1句所得出之界限，於第 1375條第2項第1句之情形，提高至應被加入終局財產之數額。（第3項）平衡債權於夫妻財產制消滅時發生，且自此一時點起得繼承及加以移轉。配偶間於針對婚姻消滅之審理程序中，就婚姻消滅時涉及平衡債權之協議，須作成公證證書；就婚姻事件之審理程序，於承審法院所紀錄下之協議，準用第127條之1的規定。此外，配偶於婚姻消滅前，就平衡債權不負有義務進行處分。（第4項）平衡債權於3年內消滅；期間自配偶知悉夫妻財產制消滅時起算。此債權最遲於夫妻財產制消滅後30年歸於消滅。如夫妻財產制因配偶一方死亡而消滅者，此外並應適用關於特留分請求權之消滅時效規定。」此即所謂的「債法方式之所得參與分配」（Erwerbsbeteiligung schuldrechtlicher Art ）或「夫妻財產制上之解決方式」（ güterrechtliche Lösung ）。. 12. Firsching/Graba, aaO. (Fn. 9), Rn. 197, 199. Firsching/Graba, aaO. (Fn. 9), Rn. 196; Lüderitz/Dethloff, Familienrecht, 28. Aufl.,. −10−.

(11) 夫妻間之贈與及自由處分金於法定財產制下剩餘財產分配之處理. 九十九年十二月. 11. 之最新一次修正，為透過二○○九年七月六日公布「淨益平衡法制暨監護法制修正法」之修正，二○○九年九月一日生效13。依第一三七八條第一項「淨益平衡」之規定，「淨益平衡」的標的為「淨益」（Zugewinn），由淨益較少之一方向淨益較多之他方，請求彼此間淨益差額之半數，以達淨益之平衡。「淨益」定義於第一三七三條，係指配偶一方之「終局財產」（ Endvermögen），超過「開始財產」（Anfangsvermögen）之數額。申言之，其計算上以「終局財產」減去「開始財產」之方式算出，且既謂「超過」（übersteigen），即以正值或零為限。於「淨益共同制」下，僅就「淨益」，而不就「損失」（Verlust）加以平衡14。「終局財產」定義在第一三七五條，為夫妻一方於夫妻財產制消滅時扣除債務後之財產（第一三七五條第一項），並應追加計算於進入夫妻財產制後，以非屬道德上義務或有違禮俗上考量之無償給與、財產上之浪費、意圖使他方受有不利益之行為，來減少「終局財產」者（第一三七五條第二項）。「開始財產」定義在第一三七四條，為夫妻一方於進入夫妻財產制時之財產，並扣除債務者（第一三七四條第一項）15。. 13. München: Beck, 2007, § 5 Rn. 56. Gesetz zur Änderung des Zugewinnausgleichs- und Vormundschaftsrechts vom 6. 7.. 14. 2009, BGBl. I S. 1696. Firsching/Graba, aaO. (Fn. 9), Rn. 199; Lüderitz/Dethloff, aaO. (Fn. 12), § 5 Rn.. 15. 56. 在德國民法 2009年 9月 1日前舊法第 1374條第 1項後段原規定，計算開始財產時，債務之扣除以財產之數額為限，故在2009年9月1日前德國法舊法之下，開始財產始終為正值，無法以負值計算，其至少為零。Firsching/Graba, aaO. (Fn. 9), Rn. 206. 此一規範將造成夫妻一方雖協力他方償還婚前之債務，卻無法就此請求淨益分配，而在立法政策上一直受到質疑。Lüderitz/Dethloff, aaO. (Fn. 12), § 5 Rn. 111.. −11−.

(12) 12. 政大法學評論. 第一一八期. 二、贈與取得被排除於分配標的外依第一三七四條第二項之規定，就進入夫妻財產制後之死因取得 16、有鑑於未來繼承權而取得、透過贈與所取得 17、作為結婚或獨立生活之資產（Ausstattung）而取得者 18，於扣除債務後，將其追加計算於「開始財產」內，惟因情事應認為係屬收入（Einkünfte）者，不在此限。此等應計入「開始財產」之取得，其價值以取得時為準（第一三七六條第一項後段）。故而，就進入夫妻財產制後之死因取得、有鑑於未來繼承權而取得、透過贈與所取得、作為結婚或獨立生活之資產而取得者，而被計入「開始財產」者，有謂「享有特權的取得」（privilegierter Erwerb）、「享有特權的開始財產」（privilegiertes Anfangsvermögen）者 19，在概念上與第一三七四條第一項之「通常的開始財產」（ gewöhnliches Anfangsvermögen ）相區隔。在此立法技術. 故於 2007年德國聯邦司法部， 2008年聯邦政府提出的修法草案中，即將「負值」的開始財產納入規範。Willutzki, 30 Jahre Eherechtsreform, FuR 2008, S. 1,. 16. 7; Häcker in: Werner Schulz/Jörn Hauß (Hrsg.), Familienrecht Handkommentar, Baden-Baden: Nomos, 2008, § 1374 Rn. 29 f.; BT-Drucks. 16/10798 vom 5. 11. 2008, S. 14 zu E § 1374. 於2009年9月1日生效之新法（BGBl. I S. 1696），其刪除前揭第1374條第1項後段，並增訂第1374條第3項：「債務之扣除，得超過財產之數額。」此不限於因繼承而自遺產有所取得者，尚包括因遺贈而有所取得者。MünchKomm/. 17. Koch, Bd. 7, 4. Aufl., München: Beck, 2000, § 1374 Rn. 17. 學說上並有認為，其他無償之給與，亦得與此處之贈與作相同之處理。. 18. MünchKomm/Koch, aaO., § 1374 Rn. 22. 資產（ Ausstattung）定義在第 1624條前半段，係有鑑於子女之結婚或獨立生. 19. 活，而為建立或維持經濟或生活，父或母所給與者。 Firsching/Graba, aaO. (Fn. 9), Rn. 207; Staudinger/Thiele, Berlin: de Guyter, Neubearbeitung 2007, § 1374 Rn. 26. 「享有特權」意味著不負有提供分配之義務。MünchKomm/Koch, aaO. (Fn. 16), § 1374 Rn. 13.. −12−.

(13) 夫妻間之贈與及自由處分金於法定財產制下剩餘財產分配之處理. 九十九年十二月. 13. 下，將產生後者連同前者，一併被排除於分配標的外之效果。申言之，如夫妻一方透過贈與所取得之財產，雖屬「終局財產」範疇內，因第一三七四條第二項亦將其計入「開始財產」內，於依第一三七三條計算「淨益」之過程時，兩者相減之結果，其無論如何均會被扣除，而不屬於「淨益」之範疇，當然不為第一三七八條第一項「淨益平衡」之分配標的。故而，因贈與所取得之財產，於「淨益平衡」之規範下，其無庸提供分配。德國實務見解一再強調，此等因繼承及贈與等而取得之財產，係基於受讓之夫妻一方與給與人間之個人關係而取得，而此等取得及其背後之緣由與婚姻共同生活無涉，且其明顯的與配偶他方於婚姻關係存續期間之活動不具關聯性，故不應在淨益平衡時納入考量，而以第一三七四條第二項排除於分配之標的外20。實務並援引修正此條文時之立法理由指出21，立法者認為此等財產之增加，不應使配偶他方參與分配22。學說上並認為，透過第一三七四條第二項所排除分配之標的，係屬列舉而具有排他性，而無法透過類推來擴張其範圍23。 20. BGH, Urteil vom 20. 9. 1995, FamRZ 1995, S. 1562, 1563; BGH, Urteil vom 28. 1.. 2004, FamRZ 2004, S. 781, 782; Firsching/Graba, aaO. (Fn. 9), Rn. 207; MünchKomm/Koch, aaO. (Fn. 16), § 1374 Rn. 13 f.; Büte, Ausnahme von der Hinzurechnung nach § 1374 Abs. 2 BGB, FuR 2007, S. 289. 21 BT-Drucks. 2/224 vom 29. 1. 1954, S. 43 zu E § 1380. 22 23. BGH, Urteil vom 22. 12. 1976, FamRZ 1977, S. 124, 125. MünchKomm/Koch, aaO. (Fn. 16), § 1374 Rn. 14. 德國實務也認為，即便夫妻一方基於購買彩劵而有所取得（BGH, Urteil vom 22. 12. 1976, FamRZ 1977, S. 124）、受有慰撫金之情事（BGH, Urteil vom 27. 5. 1981, FamRZ 1981, S. 755 f.），其因此所取得之財產，固然與他方之貢獻無涉，其仍屬分配之標的，而仍無法被納入「開始財產」之範疇。惟學說上另有認為，明顯與婚姻關係無涉之取得，如慰撫金，仍得類推第1374條第2項，而不納入分配標的者：Andreas Roth in: jurisPK-BGB, Bd. 4, Familienrecht, 3. Aufl., Saarbrücken: juris, 2007, §. −13−.

(14) 14. 政大法學評論. 第一一八期. 惟如給與行為被認為屬「收入」者，依第一三七四條第二項後段之規定，仍無法被認為屬分配之除外標的，其仍在淨益之範疇內，而無法計入開始財產。給與是否為「收入」，須依給與之緣由、給與人之意向、受給與人之經濟關係而定24。其與給與之方式無涉，一次性或多次性的給與，均可能被定性成「收入」。「收入」可能是交易習慣上之所得，如小費。而「獎金」被認為仍屬收入，蓋給與者並非基於贈與而提出給付，而係基於勞動關係25。. 三、第一三八○條關於夫妻間贈與之特別規範 規範理由及計算方式對於夫妻間之給與行為，德國法認為於一定之情形下，須另以其他規範來處理其效果之理由為：如仍將此等夫妻間無償給與逕以「贈與」來處理，即應計入受贈配偶之開始財產而不納入分配標的，此雖未增加受贈配偶之淨益數額，然卻減少了給與的一方其終局財產及淨益數額。此將導致，依淨益分配之規定，如受贈配偶享有淨益分配請求權（平衡債權）時，其將未能分配到如同未有給與情形下應得之數額。此外，在進行淨益平衡時，如未能將此等給與 1374 Rn. 21; Häcker in: Schulz/Hauß (Hrsg.), aaO. (Fn. 15), § 1374 Rn. 24. 其他認為凡與夫妻他方無涉之取得，均得類推第1374條第2項而不納入於分配的標的者：Schröder in: Rudolf Schröder/Ludwig Bergschneider (Hrsg.), Familienve24. rmögensrecht, 2. Aufl., Bielefeld: Gieseking, 2007, Rn. 4.202. BGH, Urteil vom 1. 7. 1987, FamRZ 1987, S. 910, 911. 而就近親間之給與，過去德國法院更發展出以下判別標準：給與係供日常生活所需（ Deckung des laufenden Lebensbedarfs）者，將被認為屬「收入」，而須提供分配，而此與為了建構財產（ Vermögensbildung ），而無庸提供分配之給與相區別。 BGH,. 25. Urteil vom 1. 7. 1987, FamRZ 1987, S. 910, 911 f. MünchKomm/Koch, aaO. (Fn. 16), § 1374 Rn. 28; Staudinger/Thiele, aaO. (Fn. 19), § 1374 Rn. 48.. −14−.

(15) 夫妻間之贈與及自由處分金於法定財產制下剩餘財產分配之處理. 九十九年十二月. 15. 行為納入考慮，將有不公。故應在淨益平衡之計算中，賦予此等給與一定之地位26。故而，德國在規範上承認，夫妻間之無償給與，係屬於「應計入（平衡債權）之預先受領」（anrechnungspflichtige Vorausempfänge），即其係屬「淨益平衡之預先進行」（vorweggenommener Zugewinnsausgleich ），或「對於未來平衡債權之預先給付」（Vorleistung auf die künftige Ausgleichsforderung）之一種類型27。蓋給與之配偶一方已預期到，受給與之配偶他方於未來淨益分配時將有可能取得平衡債權，始為此等給與行為，且此等給與應算作是履行未來可能之淨益分配債務之一部，即所謂「預先受領之計入（平衡債權）」（Anrechnung von Vorausempfängen）28。故而，在計算的過程中，須將此等因給與行為而所先收受者，當成係於夫妻財產制消滅後始收受，故應加計回給與人之財產中，且因係對於平衡債權之「代物清償」（Leistung an Erfüllungs statt），故應自平衡債權數額中扣除29。前揭之想法，即展現在第一三八○條「預先受領的計入」之規 30. 範中。如享有平衡債權之配偶一方，自配偶他方透過生前之法律 26. MünchKomm/Koch, aaO. (Fn. 16), § 1380 Rn. 1; Staudinger/Thiele, aaO. (Fn. 19),. 27. § 1380 Rn. 1. MünchKomm/Koch, aaO. (Fn. 16), § 1380 Rn. 1; Staudinger/Thiele, aaO. (Fn. 19),. 28. § 1380 Rn. 1. Anrechnung「計入」即「抵充」之意。. 29 30. MünchKomm/Koch, aaO. (Fn. 16), § 1380 Rn. 20. 第1380條預先受領的計入：「（第1項）如享有平衡債權之配偶一方，透過生前之法律行為而自配偶他方受有給與，且經指定應計入平衡債權者，應將其計入該配偶一方之平衡債權內。如此等給與之價值，已超過依配偶間生活關係屬通常的應時贈禮之價值時，於有疑義時應認為，應將此等給與計入之。（第 2項）給與之價值，並追加計入為給與之配偶他方的淨益內。其價值以給與. −15−.

(16) 16 政大法學評論. 第一一八期. 行為而受有給與，且指定應計入平衡債權者，應將其計入該配偶一方之平衡債權內（第一項第一句），給與之價值並追加計入為給與之配偶他方的淨益內（第二項第一句）。其價值以給與之時為準（第二項第二句）。第一三八○條第一項第二句並規定，如此等給與之價值，已超過依照配偶間生活關係屬於通常的「應時贈禮」（Gelegenheitsgeschenken）之價值時，於有疑義時應認為，應將此等給與計入平衡債權內。夫妻間給與行為，符合第一三八○條「預先受領之計入」規範之適用要件時，即應依此規範來加以處理。即受給與他方享有平衡債權時，就給與之財產價值，須自受給與他方的終局財產中扣除，而生自其淨益中扣除之效果31。同時，並追加計入給與一方的淨益中，即假設仍存在於給與一方之終局財產內，彷彿其未曾進行過給與行為，此被稱為「被清理過後的淨益」（ bereinigter Zugewinn）。並以此等調整過後之雙方淨益為基礎，計算出平衡債權後，復將此已預先收受之給與財產價值，自平衡債權扣除後，彷彿係於平衡債權產生後始為此等給與行為，而被稱為「被清理過後的. 31. 時為準。」多數見解認為，將給與價值自受給與他方之「淨益」中扣除，乃回復到給與前之假設財產狀態解釋上當然。MünchKomm/Koch, aaO. (Fn. 16), § 1380 Rn. 20; Lüderitz/Dethloff, aaO. (Fn. 12), § 5 Rn. 122. 在方法論上，學說上有主張即應適用第1374條第2項，將此等給與，再計入受給與他方之「開始財產」，使於計算淨益時，透過終局財產與開始財產相減，而生扣除之效果。亦即學說上強調，第1374條第2項淨益分配標的排除之規定，於夫妻間之給與行為仍應有適用，而反於德國實務認為第 1374條第 2項於夫妻間給與無適用之見解（本文「貳、三、」之說明）。Staudinger/Thiele, aaO. (Fn. 19), § 1380 Rn. 25. 學說上亦有指出，如欲與德國實務見解無違，而不適用第1374條第2項者，可在計算上直接自受給與他方之「終局財產」中扣除即可。Schwab in: Dieter Schwab (Hrsg.), Handbuch des Scheidungsrechts, 5. Aufl., München: Vahlen, 2004, Ⅶ Rn. 197, 203; Schwab, aaO. (Fn. 9), Rn. 282.. −16−.

(17) 夫妻間之贈與及自由處分金於法定財產制下剩餘財產分配之處理. 九十九年十二月. 17. 平衡債權」（bereinigte Ausgleichsforderung）。經此對於給與一方之追加，及對受給與之他方雙重扣除的計算過程，所得到的「被清理過後的平衡債權」數額，方為受給與之他方，其實際得請求之平衡債權數額32。 適用之前提要件故而，會產生須將夫妻間給與數額，以給與一方其預付其淨益平衡義務（即受給與他方預先受領其淨益平衡債權）的規範來處理者，其前提須是：給與一方係負有淨益平衡義務者（即受給與他方確實享有平衡債權）；且經給與一方「指定」將此計入平衡債權（「計入之指定」（Anrechnungsbestimmung），或依第一三八 ○條第一項第二句被認為應計入平衡債權者（「無須指定之計入」（Anrechnung ohne Bestimmung））。如受給與他方並未享有平衡債權者，係給與一方享有平衡債權，則無第一三八○條之適用，當事人間之淨益平衡數額，仍應回到第一三七八條之規定來加以確定33 32 33. 、 34. 。. MünchKomm/Koch, aaO. (Fn. 16), § 1380 Rn. 20. BGH, Urteil vom 22. 4. 1982, FamRZ 1982, S. 778, 779; BGH, Urteil vom 10. 7. 1991, FamR 1991, S. 1169, 1171; Büte, Die Anrechnung von Vorausempfängen, FuR 2006, S. 289. 如夫有淨益60，妻有淨益70，妻曾自夫處受有無償給與50，本例中，受給與之妻並未享有淨益平衡債權，反而是夫享有，故無第1380條給與為平衡債權之預先收領規定之適用。而且依下述德國實務見解，夫妻間給與仍為分配之標的（本文「貳、三、」之說明），故計算之過程中，妻提供分配之70，無庸先扣去50。依第1378條之規定，夫享有(70-60)/2 = 5之平衡債權。Schnellhammer,. Familienrecht nach Anspruchsgrundlage, 4. Aufl., Heidelberg: C. F. Müller, 2006, Teil 7 Rn. 690. 34 學說上尚有強調，淨益平衡債權須是大於或等於給與之數額。如無償給與受領之一方，其所受之給與數額，大於倘若未為此等給與時的淨益平衡數額時，此. −17−.

(18) 18 政大法學評論. 第一一八期. 聯邦最高法院強調，第一三八 ○ 條之「給與」（ Zuwendung），須為對於給與者無請求權，亦即無對待給付之自願給付（Freiwillige Leistungen ohne Gegenleistung） 35。一如德國民法第五一六條贈與規範中對於「給與」要件之定義，第一三八○條之「給與」，其首先須具「無償性」（Unentgeltlichkeit）者，方屬得. 時仍無法依第1380條來處理。以Büte, aaO. (Fn. 33), S. 289, 290之實例解說如下：如妻自夫處曾受有贈與30，妻淨益為50，夫淨益為20。於倘未進行此等給與時，妻提供分配之淨益應為50 - 30 = 20，夫為20 + 30= 50，妻之淨益平衡債權之數額為(50-20)/2 = 15，妻其預先受領之30中，尚有15不足被計入。面對此一「溢出的預先給付」（überhöhter Vorwegleistung）部分，實務及學說見解認為，須進行第二次之淨益分配計算，使受領給與之一方仍負有義務，依第1378條第1項提供分配，即返還半數於給與之他方。而進行第二次之淨益分配計算時，不再適用第 1380條，而應依第 1378條第 1項，以原淨益為計算基礎。承前揭例中，妻淨益50，夫淨益為20。而且依下述德國實務見解，夫妻間給與仍為分配之標的（本文「貳、三、」之說明），故計算之過程中，妻提供分配之50，無庸先扣去30。故夫將對妻享有 (50-20)/2 =15之平衡債權。申言之，第1380條雖就淨益平衡之預先受領加以規範，然並非排他之規範，其並不排斥進一步的淨益平衡。MünchKomm/Koch, aaO. (Fn. 16), § 1374 Rn. 23, § 1380 Rn. 2. 惟反對見解，主張無庸返還者認為，第1380條第2項既已規定就受領部分加計回給與人之淨益，即應專以此規定為斷，相關規定中並無法導出，應就此等溢出的預先給付再進行分配之規範。如欲使受領者返還，本應另求諸不當得利之規定或締約基礎喪失之理論。 Staudinger/Thiele, aaO. (Fn. 19),. 35. § 1380 Rn. 4. 本文以為，本例中，受給與之妻本未享有平衡債權，蓋其淨益(50)高於夫之淨益(20)，即如前註所述，此時並無所謂預先受領，當然無第1380條適用，本即應直接求諸第1378條之規定計算，而且依下述德國實務見解（本文「貳、三、 」之說明），夫妻間給與仍為分配之標的，妻所受之贈與仍無法依第1374條計入其開始財產，故夫之平衡債權為(50-20)/2=15。 BGH, Urteil vom 24. 2. 1983, FamRZ 1983, S. 351, 352; BGH, Urteil vom 20. 12. 2000, FamRZ 2001, S. 413; Büte, Zugewinnausgleich bei Ehescheidung, 3. Aufl., Berlin: ESV, 2006, Rn. 276.. −18−.

(19) 夫妻間之贈與及自由處分金於法定財產制下剩餘財產分配之處理. 九十九年十二月. 19. 計入平衡債權之標的36。配偶一方任何透過法律行為為他方創造財產上利益者均屬「給與」，除增益他方之積極財產外，減少他方之消極財產亦屬之，惟其不限於「贈與」，即無須是以給與人之財產，去使他方之財產受有利益者，由配偶以外之第三人加以給付亦屬之 37 。惟如給付具「有償性」者，即便「等價性」（Äquivalent）極小，仍非屬「給與」 38 。其次，實務上尚發展出須具備「自願性」（Freiwilligkeit）之要件者。如給付係為履行一定之義務者，則不屬之。如因扶養所為之經常性給付者，仍不屬計入平衡債權之標的39，惟其給付超過家庭扶養所應負擔之數額者，就超過之部分，仍得成為計入平衡債權之標的40。如夫妻間相互均有給與行為時，如給與較多之一方負有淨益分配義務時，學說上主張，應以雙方給與結算後之餘額（Saldo），計入平衡債權41。而給與之進行，須是在夫妻財產制存續期間所為者，於夫妻財產制開始前或結束後之給與行為，即便當事人有指定計入，亦無涉第一三八○條之適用42。被計入平衡債權「給與」其價值，依第一 36 37 38 39. 40. MünchKomm/Koch, aaO. (Fn. 16), § 1380 Rn. 10 f.; Staudinger/Thiele, aaO. (Fn. 19), § 1380 Rn. 6. MünchKomm/Koch, aaO. (Fn. 16), § 1380 Rn. 10 f. MünchKomm/Koch, aaO. (Fn. 16), § 1380 Rn. 11. 因扶養義務所為之經常性給付，即便因不具自願性而無法依第1380條計入平衡債權內，惟學說上強調，此並不影響其是否具有無償給付性格之判斷。 MünchKomm/Koch, aaO. (Fn. 16), § 1380 Rn. 12. BGH, Urteil vom 24. 2. 1983, FamRZ 1983, S. 351, 352; BGH, Urteil vom 20. 12.. 2000, FamRZ 2001, S. 413; MünchKomm/Koch, aaO. (Fn. 16), § 1380 Rn. 12; Staudinger/Thiele, aaO. (Fn. 19), § 1380 Rn. 8. 41 Staudinger/Thiele, aaO. (Fn. 19), § 1380 Rn. 22; Büte, aaO. (Fn. 33), S. 289, 290. 42. MünchKomm/Koch, aaO. (Fn. 16), § 1380 Rn. 13; Staudinger/Thiele, aaO. (Fn. 19), § 1380 Rn. 11. 惟亦有認為，於訂婚期間給與之財產，仍得以婚姻契約約定計入者。Büte, aaO. (Fn. 35), Rn. 278. 又，夫妻財產制結束後或離婚訴訟起訴後. −19−.

(20) 20 政大法學評論. 第一一八期. 三八○條第二項第二句，以給與時為準。不問給與之標的及其價值，於夫妻財產制消滅時，是否仍存在43。即便於法定財產制消滅之時，此等給與已經不存在或貶值，仍應以給與時之價值計算。給與之貶值或滅失之危險，由受給與人承擔44。 指定計入及無須指定之計入學說上認為，透過「計入之指定」此一單方之獨立表示45，或符合第一三八○條第一項第二句之規定而計入情形時，原本夫妻間之無償給與，因之被賦予一「備位原因」（Eventualcausa），其附有一停止條件，於給與之一方負有淨益平衡義務時生效。即於有第一三八○條之適用時，其原有之法律上原因（Rechtsgrund）（如贈與）將因之解消，而不再被認為屬「贈與」。此時由「備位原因」取代之，從而修改了給與之原因（causa）46。. 的給與行為，如經指定計入平衡債權者，其係屬直接對於淨益分配債務的清償或代物清償。MünchKomm/Koch, aaO. (Fn. 16), § 1380 Rn. 13 f.; Staudinger/Thiele, 43 44 45. aaO. (Fn. 19), § 1380 Rn. 11; Büte, aaO. (Fn. 35), Rn. 278. Staudinger/Thiele, aaO. (Fn. 19), § 1380 Rn. 10. Lüderitz/Dethloff, aaO. (Fn. 12), § 5 Rn. 122; MünchKomm/Koch, aaO. (Fn. 16), § 1380 Rn. 21. 此一給與人之「指定」表示須有相對人受領，但無須得其承諾。故而，除非夫妻他方根本拒絕受領此等給與，否則，如夫妻他方受有此等給與，然卻拒絕此等指定者，仍應依第 1380 條之規定，逕將其計入淨益平衡債權內。 Staudinger/Thiele, aaO. (Fn. 19), § 1381 Rn. 13. 學說上，亦有將此等「指定」理解為，構成「給與」其基礎之法律行為的要素者，蓋其將修改此一給與其原有之原因（causa）。MünchKomm/Koch, aaO. (Fn. 16), § 1374 Rn. 23, § 1380 Rn.. 4; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 5. Aufl., München: Beck, 2006, § 36 Rn. 79. 46 MünchKomm/Koch, aaO. (Fn. 16), § 1374 Rn. 23, § 1380 Rn. 5; Staudinger/Thiele, aaO. (Fn. 19), § 1380 Rn. 14. 惟如給與之夫妻一方其給與目的，僅專就未來發生的平衡債權，減少其數額者，學說上強調，此時此種「預為支付」. −20−.

(21) 夫妻間之贈與及自由處分金於法定財產制下剩餘財產分配之處理. 九十九年十二月. 21. 第一三八○條第一項第一句中，將夫妻間之給與計入平衡債權之「指定」，學說上認為，給與之一方須於給與行為之前或同時為之，並得於給與之前，就特定或未來一切之給與進行指定，惟嗣後之單方指定不生效力47。此等計入平衡債權之「指定」的存在，由給與一方舉證之48。第一三八○條第一項第一句關於給與一方「指定」計入平衡債權之規定，學說上被認為屬強行規定，此等指定計入規範之適用可能性，當事人間不得預先約定放棄49。惟過去已經被指定計入平衡債權之給與，當事人間仍得透過協議來免除計入平衡債權50。此外，即便夫妻間並未明白為計入之表示，第一三八○條第一項第二句另有規定「無須指定之計入」（Anrechnung ohne Bestimmung）之情形，即如就給與已超過依夫妻間生活關係屬於通常的「應時贈禮」之價值，有疑義時應視為計入平衡債權。故而，於當. （Vorauszahlung; Vorausleistung）之給付目的，與前述繫於發生與否不確定之「備位原因」不同，此時並不以第1380條來處理當事人間之關係，而無庸將其加入給與一方之財產中。如受領之配偶他方間，嗣後無平衡債權之發生，其當事人間給付屬目的不達，而應依第812條第1項第2句後段之不當得利規定，返還所受領之給與。 MünchKomm/Koch, aaO. (Fn. 16), § 1380 Rn. 7; 47. Staudinger/Thiele, aaO. (Fn. 19), § 1380 Rn. 5. MünchKomm/Koch, aaO. (Fn. 16), § 1380 Rn. 4; Staudinger/Thiele, aaO. (Fn. 19),. § 1380 Rn. 12, 15 f.; Bergschneider in: Schröder/Bergschneider (Hrsg.), aaO. (Fn. 23), Rn. 4.302. 48 OLG Düsseldorf, Urteil vom 17. 3. 1986, FamRZ 1988, S. 63, 64; Büte, aaO. (Fn. 49. 35), Rn. 279. MünchKomm/Koch, aaO. (Fn. 16), § 1380 Rn. 23; Staudinger/Thiele, aaO. (Fn. 19),. 50. § 1380 Rn. 31. MünchKomm/Koch, aaO. (Fn. 16), § 1380 Rn. 6. 認為不要式之協議已足； Staudinger/Thiele, aaO. (Fn. 19), § 1380 Rn. 16. 其雖主張以婚姻契約來免除計入，惟並不反對以不要式的協議行之。. −21−.

(22) 22 政大法學評論. 第一一八期. 事人是否指定計入平衡債權之意思不明時，給與是否超過通常的「應時贈禮」之價值，將成為是否應計入平衡債權之判別標準。「應時贈禮」除特定節慶或節日所為者（如耶誕節、新年、復活節）外，尚涵蓋其他事由所生者，如生日、結婚週年、考試或康復者51。是否超過通常之價值，並非依一般通常情形為斷，而係以夫妻間生活關係為斷，故此為一相對性的標準。即便一般而言係屬過多之給與者，在個案中依夫妻間生活關係亦可能屬通常之給與，而不計入平衡債權52。學說上認為，前揭視為計入平衡債權之規定屬「解釋規則」（Auslegungsregelung），其適用之前提為，須已依一切解釋標準均無法確定出，給與人有或無將其給與計入平衡債權之意思者。故而，如果於個案中能確定得出，當事人並無將其給與計入平衡債權之意思時，仍不能計入之。如只是當事人於給與時，因未曾想到此一問題，而未有計入之表示者，於符合計入之要件時，仍應計入之53。 51 52. 53. MünchKomm/Koch, aaO. (Fn. 16), § 1380 Rn. 15; Staudinger/Thiele, aaO. (Fn. 19), § 1380 Rn. 20. Staudinger/Thiele, aaO. (Fn. 19), § 1380 Rn. 21. 第1380條第1項第2句視為計入平衡債權之規定，為德國實務上適用之重點，蓋其於淨益共同制中存續期間所為之贈與，凡數額超過通常贈禮之價值者，嗣後均會因此規定，而被納入淨益分配之債權中。申言之，第1380條第1項第2句視為計入平衡債權之規範，擴張了應計入平衡債權之標的範圍，但夫妻一方於給與時往往未料想到此一結果。 Staudinger/Thiele, aaO. (Fn. 19), § 1380 Rn. 2. Staudinger/Thiele, aaO. (Fn. 19), § 1380 Rn. 18. 然學說上亦有將第1380條第1項第2句之規定，認為是對於當事人意思之「補充規定」（ergänzender Rechtssatz）。蓋此時當事人之表示中，並未對此等法律效果之發生提供任何基礎，法律效果係逕由法律規定所生。此與「解釋規則」係解釋當事人有疑義之意思其內容，當事人仍有發生法律效果之意思，兩者仍屬有間。MünchKomm/Koch, aaO. (Fn. 16), § 1374 Rn. 23, § 1380 Rn. 8.. −22−.

(23) 夫妻間之贈與及自由處分金於法定財產制下剩餘財產分配之處理. 九十九年十二月. 23. 第一三八○條第一項第二句視為計入平衡債權之規定，學說上認為屬任意規定54。夫妻間得在個案中或一般性的協議，於有疑義時，即便應已超過通常贈與價值之給與，仍排除前揭第一三八○條第一項第二句視為計入平衡債權之規定，惟此等協議應由受給與之他方舉證之55。 不計入平衡債權時配偶間給與之處理第一三八○條規範於一定情形下，處理存在於夫妻間無償的「給與」（Zuwendung）之關係。如個案中有第一三八○條之適用時，固不生問題。惟如無第一三八○條之適用情形時（如給與之夫妻一方不願將其給與指定計入他方之平衡債權時），則此時是否可回頭適用第一三七四條第二項，而仍將配偶間給與所受領之標的物價值，排除於淨益分配之標的外，此即有重大實益。德國實務見解認為，依第一三七四條第二項計入開始財產而排除於分配標的外者，限於來自第三人之給與，而夫妻間之贈與，並無第一三七四條第二項之適用。亦即，因配偶間贈與所受讓之標的價值，於夫妻財產制消滅時，仍為淨益分配之標的56。聯邦最高法 54 55 56. MünchKomm/Koch, aaO. (Fn. 16), § 1380 Rn. 24. Büte, aaO. (Fn. 35), Rn. 279; Jaeger in: Kurt H. Johannsen/Dieter Henrich (Hrsg.), Eherecht, 4. Aufl., München: Beck, 2003, § 1380 Rn. 8. BGH, Urteil vom 20. 5. 1987, FamR 1987, S. 791, 792; BGH, Urteil vom 14. 10. 1987, FamR 1988, S. 373, 374; BGH, Urteil vom 10. 7. 1991, FamR 1991, S. 1169, 1171. 就夫妻間之給與行為，過去德國實務上在「配偶間贈與」（ Ehegattenschenkung）外，另外提出「具婚姻關聯性之給與」（ehebezogene Zuwendung）、「以婚姻為前提之給與」（ ehebedingte Zuwendung ）或「無名之給與」（unbenannte Zuwendung）概念，即給與時所基於之預想或期待，係以婚姻關係之存續，或基於婚姻而實現、建構、維護、確保婚姻共同生活所提出之數額者。典型的案例為夫將由其所購買之房屋地基所有權之一半應有部分，逕移轉. −23−.

(24) 24 政大法學評論. 第一一八期. 院之理由為，須認為夫妻間給與無第一三七四條第二項之適用時，第一三八○條所規定之計算步驟方能具有意義，否則，同一給與依第一三七四條第二項享有除外之特權，卻仍須置於第一三八○條之計算規定下，將有矛盾57。惟多數學說持反對見解，其認為無理由對第一三七四條第二項. 給操持家務之妻。對此，由於夫妻間並無對待給付，此等財產增益其客觀上之無償性難以被加以否定，德國實務上因此另外發展出「主觀之無償性」（subjektive Unentgeltlichkeit）概念，來否認此為贈與及其無償性。德國實務將此解為：當事人間並非合意以無償來進行該給與，來否認其無償性。德國實務認為，夫妻一方給與時之出發點，係為了婚姻而將此一財產移轉與他方，以此提供作為婚姻之實現及建構婚姻的貢獻。亦即夫妻間有認識到，此等給與行為之進行並非毫無代價，而係為補償他方過去的善行，並出於期待婚姻共同生活將繼續存續所為者。經此，即欲使此等給與數額的返還，能置於相較於民法贈與規範更具彈性之淨益分配相關規定下行之，且傳統「法律行為基礎喪失」理論因具補充性而無法適用。惟過去實務此等否認「具婚姻關聯性之給與」其無償性，而將其納入淨益分配客體的態度（ BGH, Urteil vom 26. 11. 1981, FamR 1982, S. 246, 248），本為學界所批評，蓋無理由因給與之「婚姻關聯性」而割裂其無償性之判斷，且限於以夫妻間之內部關係來肯認法律行為之有償性，其有違贈與法制下對於無償性之定義。Schwab in: Schwab (Hrsg.), aaO. (Fn. 31), Ⅶ Rn. 134; Staudinger/Thiele, aaO. (Fn. 19), § 1380 Rn. 25; MünchKomm/Koch, aaO. (Fn. 16), vor § 1363 Rn. 18 f., § 1374 Rn. 23; MünchKomm/Koch, Bd. 3, 5. Aufl., München: Beck, 2008, § 516 Rn. 75 f. 而新的實務見解將夫妻間之給與行為一概視為淨益分配的客體，使「配偶間贈與」與「具婚姻關聯性之給與」間之區分不再必要，引起更大的批評。蓋配偶間之給與行為本具無償性，本均應加入開始財產而不為分配之標的。此外，即便欲透過淨益分配規定來請求返還過去贈與之價額，亦僅能請求返還半數而已。 57. Staudinger/Thiele, aaO. (Fn. 19), § 1380 Rn. 25. 此外，聯邦最高法院並認為，德國民法第1375條第2項關於應追價計算之減少終局財產行為，其中之無償給與，解釋上限於對第三人之給與行為，而不涵蓋夫妻間之給與行為，故第1374條第2項之給與行為，也應限於來自第三人之給與者，夫妻間之給與行為並無適用。BGH, Urteil vom 20. 5. 1987, FamR 1987, S. 791, 792.. −24−.

(25) 夫妻間之贈與及自由處分金於法定財產制下剩餘財產分配之處理. 九十九年十二月. 25. 進行目的性限縮，而就第三人所為之贈與及夫妻間之贈與，在處理上異其效果，透過淨益分配之制度，在經濟上部分地撤銷夫妻間無償行為之效果，而使受給與之夫妻他方須返還半數予給與之夫妻一方。夫妻間贈與行為之效果及存續力，不應因此而被剝奪 58 。此外，如將夫妻間給與排除第一三七四條第二項之適用，其將導致該給與仍將存在於受給與他方之財產內，計算出之淨益分配數額，仍將與適用第一三八○條計入平衡債權時之結果相同59，此將導致可依第一三八○條不指定計入平衡債權之行為，毫無效果可言60。故而學說上強調，夫妻間之無償給與行為，在個案中無法依第一三八 ○條計入平衡債權時，仍應適用第一三七四條第二項計入開始財產，而自淨益之範疇中扣除，此等給與不應成為淨益分配之標的。. 四、分. 析. 有條件地以淨益分配預付規範，來處理夫妻間無償給與行為觀察德國法下對於夫妻間無償給與行為之規範，其特徵首先為並無相對應於下述瑞士民法第一六四條及我國民法第一○一八條之 58. MünchKomm/Koch, aaO. (Fn. 16), § 1374 Rn. 23; Staudinger/Thiele, aaO. (Fn. 19), § 1380 Rn. 25; Erman/Hokelmann, BGB, Bd. Ⅱ, 11. Aufl., Köln: Otto Schmidt, 2004, § 1374 Rn. 7; Soergel/Lange, BGB, Bd. 7, 12. Aufl., Stuttgart: Kohlhammer, 1989, § 1374 Rn. 14; Finke in: BGB-RGRK, Bd. Ⅳ Teil 1, 12. Aufl., Berlin: de. 59. 60. Guyter, 1984, Rn. 18. 即如「肆、三、、、」所述，採預付說所得出之淨益分配數額，將與不將給與價額視為無償取得（即將給與價額視為有償取得）時，算出之結果相同。 Staudinger/Thiele, aaO. (Fn. 19), § 1380 Rn. 25, § 1374 Rn. 37. 學說上有指出，得將給與價值，逕自終局財產中扣除，使與前揭夫妻間之贈與並無第1374條第 2項適用的實務見解不相違，Schwab in: Schwab (Hrsg.), aaO. (Fn. 31), Ⅶ Rn. 197, 199, 203.. −25−.

(26) 26 政大法學評論. 第一一八期. 一供他方自由處分之「自由處分金」規範，即並未在規範上針對此類給與行為於一定要件下（如從事家務勞動或協助他方營業時）另外處理其請求或協議可能性。故而，在德國法下，即便夫妻間基於協議而取得此類「自由處分金」，其仍是在夫妻間無償給與行為概念下，來處理其於法定財產制消滅時之相關問題。其次，夫妻間倘曾進行無償給與行為，第一三八○條另外規範其於法定財產制消滅時之處理。然夫妻間之無償給與行為，並非當然地均依第一三八○條將此等給與之價值，以淨益分配義務之「預先給付」（即他方淨益分配請求權之「預先受領」）來處理。如欲適用第一三八○條之特別規範，將夫妻間於婚姻期間之給與計入平衡債權內，須是經給與之夫妻一方於給與時，有指定將其計入者，或於給與之一方意思不明，而給與超過依夫妻間生活關係屬通常的「應時贈禮」之價值時，方得依法計入。欲適用第一三八○條來處理夫妻間之無償給與，不僅其成立要件嚴格，規範中更明白規定了計算步驟。再者，欲適用第一三八○條，尚須以受給與之夫妻他方於稍後法定財產制消滅時，享有平衡債權為前提，如此方能將給與計入受給與人之平衡債權中，而實際得請求之平衡債權數額將因已經預付過而縮減。另外，於確定雙方作為淨益分配之標的上，在預付想法之要求下，須將其回復到彷彿未進行給與時之假設狀態，故在第一三八○條規範中明文，在計算上須將給與之價值計回給與之夫妻一方的財產內，有爭議者，僅是如何將此等給與自受給與人之財產中扣除，方法論上有直接自受給與人之終局財產中扣除，或加入受給與人之開始財產中兩種方式。如夫妻間無償給與之行為有第一三八 ○條規範之適用時，原給與價值將會透過淨益分配的過程，由給與. −26−.

(27) 夫妻間之贈與及自由處分金於法定財產制下剩餘財產分配之處理. 九十九年十二月. 27. 人索回半數，亦即受給與人僅能保有給與價值之半數61。 夫妻間無償給與行為之處理，呈現出雙軌之面貌德國法下對於夫妻間無償給與行為於法定財產制下之處理，將因是否能有第一三八○條預先給付規範之適用，實質上呈現出雙軌之面貌。在無第一三八○條之適用時，仍須回到傳統第一三七八條規範來進行淨益分配，惟此時對於夫妻間之無償給與行為，是否屬於第一三七四條第二項中不屬分配標的之贈與，實務見解與學說間則呈現出尖銳的對立狀態。如學說上所強調，第一三七四條第二項所排除作為分配標的之「贈與」，本不因其來自配偶或第三人而有所不同，條文中也未就此進行區分，故對於夫妻間贈與行為其無償之本質，並不因第一三八○條另有就夫妻間給與行為加以規範，而受到影響，其仍應被排除在分配標的外。又如同德國學說上所強調，如逕否定來自配偶之給與其無償性，仍能透過淨益分配規範被索回半數，產生與適用第一三八○條預付規範相同之結果，此將使第一三八○條預付規範之適用前提要件成為具文。本文亦認為，除第一三八○條規範有適用之情形下，在相關規範中都無法導出無意使夫妻一方終局保有來自夫妻他方之給與的意旨時，即不應使第一三八○條之價值放射到其無法適用之案例事實內，令給與人得透過第一三七八條淨益平衡之規範，索回給與價值之半數。申言之，於無第一三八○條適用之情形下，僅以當事人間具有婚姻關係，即強行擬制其間之給與行為具有償之性格，而須提供分配，係扭曲淨益分配規範之功能，掏空了原本應另依照民法債編中贈與規範中關於贈與物返還及法律行為基礎喪失規範之功能， 61. 如「肆、三、、、」所述，剩餘財產分配義務預付之計算方式所得出之淨益分配數額，將與不將給與價額視為無償取得（即將給與價額視為有償取得），而須納入分配標的所算出之結果相同。. −27−.

(28) 28 政大法學評論. 第一一八期. 並使第一三七八條淨益平衡之規範承載過多的功能。夫妻間之贈與，與第三人對夫妻一方進行贈與兩者間，其無償之本質並無不同，不應因給與當事人間是否有婚姻關係而異其處理。. 參、瑞士民法法定財產制下夫妻間贈與行為與自由處分金之規範一、因贈與而有所取得之規範 舊法下之贈與取得並非分配之標的我國民法法定財產制舊制聯合財產制所仿效的對象，一九○七年制定、一九一二年生效之瑞士民法舊法，夫妻財產制之「通常財產制」（ ordentlicher Güterstand）為「聯合財產制」（ Güterverbindung）（舊法第一七八條）62。於聯合財產制消滅時，依舊法第二一四條之規定，須就婚姻關係中之「盈餘」（Vorschlag）進行分配63，妻將能就此盈餘分配三分之一，夫取得三分之二。此一就. 62. 63. 於聯合財產制下，「婚姻財產」（eheliches Vermögen）係由夫妻雙方結婚時屬於夫妻之財產，與婚姻存續期間其所取得之財產組成（舊法第194條第1項）。亦即「婚姻財產」係由妻之「原有財產」（eingebrachtes Gut）、夫之「原有財產」（均含結婚時所有之財產，與於婚姻存續期間，因繼承或其他方式無償取得之財產）以及夫於婚姻關係中有償取得之財產（即「取得財產」（Errungenschaft））三個部分所組成。「盈餘」係以聯合財產制消滅時「婚姻財產」之淨值，與「原有財產」之淨值間的差額，並須將其上所負擔之債務及補償義務扣除（所謂「總額法」（Brutto-Methode））來計算出，或計算上直接以「取得財產」數額為基礎，扣除其所負之債務及補償義務行之（所謂「淨額法」（Netto-Methode））。 Hegnauer, Grundriss des Eherechts, 1. Aufl., Bern: Stämpfli, 1979, S. 154 f. 學說上並強調，「盈餘」僅為計算上之結果、概念，且須扣除債務、償還以原有財產所清償之債務及支付補償義務（瑞士民法舊法第 209條），而與「取得財. −28−.

(29) 夫妻間之贈與及自由處分金於法定財產制下剩餘財產分配之處理. 九十九年十二月. 29. 盈餘加以分配之規範，被認為構成瑞士民法「通常財產制」之著名特徵64。舊法第二一四條固未明定不屬分配之標的，惟分配之標的既限於「盈餘」，其係指於聯合財產制存續期間「婚姻財產」之「淨收益」（Reingewinn），在計算上或以「取得財產」為基礎，或以「婚姻財產」扣除「原有財產」之數額為基礎來計算出，「原有財產」不屬分配標的實屬當然。而在婚姻存續期間「無償取得」之財產，本被納入舊法第一九五條第一項「原有財產」之法定定義下65，其不存在於「取得財產」或「盈餘」之範疇內。故而，因贈與而有所取得時，並非分配之標的。而即便是婚姻存續期間夫妻間之贈與，瑞士聯邦法院認為，此時亦得該當於此處之無償取得，此諸如夫為了自己死亡時以妻為受益人之生存保險繳交保費，來對於妻進行之無償給與66。故而，夫妻一方因贈與而有所取得，無論其係來自第三人或夫妻他方之贈與，本無須將此等取得提供分配。 新法下之贈與取得仍非分配之標的瑞士民法於一九八四年十月五日大幅修正其婚姻法制，並於一. 產」不同，後者係存在於具體之標的上。 Tuor/Schnyder, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 9. Aufl., Zürich: Schulthess, 1975, S. 195 f.; Hegnauer, aaO., S. 142. 64 Tuor/Schnyder, aaO., S. 206. 65. 66. 依瑞士民法舊法第195條第1項規定，妻於結婚時所有之財產，與於婚姻存續期間，因繼承或其他方式無償取得之財產，屬其「原有財產」，保有所有權。而此一對妻之「原有財產」範圍的定義，學說上強調亦適用於界定夫之「原有財產」範圍。Tuor/Schnyder, aaO. (Fn. 63), S. 193. BGE 82 Ⅱ, Urteil vom. 19. 4. 1956, S. 94, 100. 本判決取自瑞士聯邦法院網站（http://www.bger.ch，最後瀏覽日：2009年9月1日）; Hegnauer, aaO. (Fn. 63), S. 140.. −29−.

(30) 30 政大法學評論. 第一一八期. 九八八年元旦生效，通常財產制改稱為「所得分配制」（Errungenschaftsbeteiligung）（第一八一條）。第一九六條規定，此係由夫妻雙方之「取得財產」（Errungenschaft）及雙方之「固有財產」（Eigengut）所組成，夫妻雙方之財產，不是「取得財產」，即屬「固有財產」67。於「所得分配制」下，分配之標的仍為「盈餘」（Vorschlag），第二一五條規定配偶對於「盈餘」之參與分配比例為二分之一，以夫妻雙方交互分配方式行之 68 。「盈餘」定義在第二一一條第一項，為前揭「取得財產」之總價值，範圍涵蓋「追加計算」進來之財產價值，及對於固有財產之「補償請求權」，並扣除其所負擔之債務（含對於固有財產之補償義務）後，所剩餘者 69 。「取得財產」定義在瑞士民法第一九七條第一項，其係指配偶於夫妻財產制存續期間內，有償取得之財產價值70。與「取得財產」相對者，為「固有財產」，後者並非分配之標的。「固有財產」得依法發生或約定行之。法定「固有財產」列舉在新法第一九八條，含專屬配偶個人使用之物（第一款）、於財產制開始時屬於配偶或開始後其因繼承或其他無償取得其價值（第二款）、因慰撫金之請求權（第三款）、及為補償固有財產所購置之 67 68 69. 70. Tuor/Schnyder/Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl., Zürich: Schulthess, 2009, § 32 Rn. 3. 瑞士民法第215條：「（第1項）各配偶及其繼承人，就他方之盈餘半數，有權加以取得。（第2項）債權應抵銷之。」故有謂其並非就構成「取得財產」之具體財產標的所進行的「所得分配」，實際上係就「取得財產」之價值所進行的「盈餘分配」（ Beteilung am Vorschlag）者。Tuor/Schnyder/Rumo-Jungo, aaO. (Fn. 67), § 32 Rn. 17. 瑞士民法第 197條第 2項並例示，「取得財產」其涵蓋勞動所得、個人福利機構、社會保險、社會福利機構之給付、喪失勞動能力之補償、「固有財產」之收益、及取得財產之替代物（Ersatzanschaffungen）。. −30−.

(31) 夫妻間之贈與及自由處分金於法定財產制下剩餘財產分配之處理. 九十九年十二月. 31. 物（第四款）71。第一九八條第二款之「無償取得」，學說上認為依規範目的應採取廣義解釋其涵蓋債務免除、債務清償72。履行道德上之義務亦屬之73。 不區別由第三人或由配偶他方所得之贈與，均非分配之標的瑞士學說並強調，無償之取得，不論是由第三人或由配偶他方所為之贈與，均該當於第一九八條第二款之「固有財產」 74 。故而，因贈與而有所取得，無論該贈與係來自第三人或配偶他方，均與「取得財產」或「盈餘」無涉，而無庸提供分配。惟如基於婚姻之扶養義務，夫妻間一方自他方所取得之金錢數額時，瑞士學說上認為仍構成「取得財產」，而須提供分配。蓋扶養之給付，有其特定之給付目的，且往往會被優先拿出來消費，如未依照該特定之目的加以花用，而省下有剩餘時，即應使原給付之夫妻一方參與分配。此外，學說上認為，扶養之給付係夫妻間對於婚姻共同生活之. 71. 72. 73. 此內容大致上為瑞士民法舊法時代非分配標的「原有財產」或不屬聯合財產之「特有財產」。當事人並得依瑞士民法第199條，將用於職業或營業之取得財產的價值，或固有財產之收益此等本屬「取得財產」範疇者，約定成「固有財產」。而在舊法下，妻用於職業或營業之取得財產的價值，本係屬法定「特有財產」（舊法第191條第2款）。 Hausheer/Aebi-Müller in: Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB I, 3. Aufl., Basel: Helbing & Lichtenhahn, 2006, Art. 198 ZGB Rn. 17; Hausheer/Reusser/Geiser in: Berner Kommentar, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bd. Ⅱ/1/3/1, Bern: Stämpfli, 1991, Art. 198 ZGB Rn. 36. Hausheer/Aebi-Müller, aaO., Art. 198 ZGB Rn. 24; Hausheer/Reusser/. Geiser, aaO., Art. 198 ZGB Rn. 37. 74 Hausheer/Aebi-Müller, aaO. (Fn. 72), Art. 198 ZGB Rn. 23. 此外，Hausheer/Reusser/ Geiser並援引前揭舊法時代聯邦法院實務（BGE 82 Ⅱ, Urteil vom 19. 4. 1956, S. 94, 98, 100）之見解，認為不區別由第三人或由配偶他方所為之贈與，均無庸提供分配。Hausheer/Reusser/Geiser, aaO. (Fn. 72), Art. 198 ZGB Rn. 36.. −31−.

(32) 32 政大法學評論. 第一一八期. 需求基於協力與共同投入所為者，而並非無償之提出75。. 二、第一六四條自由處分金請求規範之導入 基本理念於瑞士民法舊法下，本並無夫妻間請求自由處分金之規範。瑞士民法一九八四年十月五日大幅修正婚姻法制時，於第二編家庭法第一章婚姻法第五節婚姻之一般效力中，導入了第一六四條「自由處分金」（Betrag zur freien Verfügung; Freibetrag）條款76。「自由處分金」規定延續第一六三條第二項中77，所確立之營業勞動與家務活動同等重要之想法。其基本想法為：從事營業活動之配偶對於其收入，於扶養家庭所需的範圍外，均可自由加以處分，然而從事家務活動之配偶在「家庭生活費」（「家用金」）（ Haushaltgeld）之管理上，其使用目的卻受有限制。為緩和此等在「法定財產制」及「分別財產制」下，均會產生夫妻間經濟地位實際上不平等的現象，瑞士國會為此等照料家務、照顧子女或協助他方職業或. 75. Hausheer/Reusser/Geiser, aaO. (Fn. 72), Art. 197 ZGB Rn. 26, 124; Hausheer/AebiMüller, aaO. (Fn. 72), Art. 197 ZGB Rn. 43. 此外，由第三人對於夫妻一方履行其法定扶養義務所為之給付，於瑞士法下，學說上受立法理由之影響，亦認為是「取得財產」。Hausheer/Reusser/Geiser, aaO. (Fn. 72), Art. 197 ZGB Rn. 26,. 76. 77. 125; Hausheer/Aebi-Müller, aaO. (Fn. 72), Art. 197 ZGB Rn. 44. 瑞士民法第164條：「（第1項）配偶，其照料家務、照顧子女或協助他方之職業或營業者，得請求他方經常性支付適當之數額，供其自由處分。（第2項）於確定此等數額時，應考量到有權請求之配偶其自己收入，及對於家庭、職業或營業相當的預防照顧金（Vorsorge）。」瑞士民法第 163條：「（第1項）配偶各自依其能力，共同照料應有的家庭扶養。（第2項）配偶對於各自所提出之貢獻，取得一致意見，此特別是透過支付金錢、照料家務、照顧子女或協助他造之職業或營業者。（第3項）對此，配偶應考慮婚姻共同生活之需求，及配偶之個人情事。」. −32−.

(33) 夫妻間之贈與及自由處分金於法定財產制下剩餘財產分配之處理. 九十九年十二月. 33. 營業的配偶，創設出得對於他方要求經常性支付適當數額，供其自由處分之請求權，使其在財務上能與從事營業活動之配偶享有相同的行為空間。因從事家務活動而放棄了職業行為，致毫無收入或僅有少數收入的配偶，因此將能如配偶他方般，依自己選擇來滿足個人之需求 78。此並能維持其一定之經濟獨立性 79。對創設此一「自由處分金」之立法，學說上並有謂，家務並非被動的職務，其根本應當是婚姻共同生活之中心。故對於從事營業活動之配偶收入之分享，係從事家務活動之一方的權利（Recht），而非受有恩賜之行為（Gnadenakt）80。 法律所規定之請求權第一六四條「自由處分金」請求權，為親屬法下之獨立請求權。其在法典體例上係與其他條文一併置於「家庭扶養」（Unterhalt der Familie）之頁邊標題（Randtitel）下，而被認為屬「家庭扶養」之一部者，然學說上也有強調，其本質上仍與家庭扶養有別81。其被認為與「零用金」（Taschengeld）有別，蓋「自由 78. 79 80 81. 參見 Hegnauer/Breitschmid, Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., Bern: Stämpfli, 1987, Rn. 16.38及Hasenböhler/Opel, in: Basler Kommentar, (Fn. 72), Art. 164 ZGB Rn. 1所引之立法理由。瑞士聯邦法院實務亦採此見解，BGE 114 Ⅲ, Entscheid vom 9. 8. 1988, S. 78, 81 f.; BGE 115 Ⅲ, Entscheid vom 18. 8. 1989, S. 103, 107. Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 3. Aufl., Bern: Stämpfli, 2007, Rn. 08.27. Hegnauer/Breitschmid, aaO. (Fn. 78), Rn. 16.38. 多數學說認為，「自由處分金」既置於「家庭扶養」之頁邊標題下，仍屬「家庭扶養」之一部者。Hasenböhler/Opel in: Basler Kommentar, aaO. (Fn. 72), Art. 164 ZGB Rn. 19; Weimar, Zur Kritik des neuen Eherechts, SJZ 1985, S. 205, 206. 惟學說上強調兩者有別者認為，扶養費係為家庭扶養而支付，「自由處分金」係對從事家務活動之配偶給付。扶養費係依配偶生存地位及給付能力，為其生存之必要及有助於此之範圍內而支付，「自由處分金」其所滿足配偶之需求，. −33−.