為了確保公眾安全，減縮受保護管束者的基本權，已被認為是犯罪者 社會復歸的必要條件108。由上述美國制度的說明，可以發現其對性犯罪者 使用電子監控的思維，在於避免再犯與降低被害恐懼的「社會防衛」，而與 德國的發展大異其趣109。這樣的制度設計，有無可供我們借鑒或省思之處？
萬的GPS 點。See Brian K. Payne & Matthew DeMichele, supra note 17, at 184 (2011).麻州於 2010 年 的 報 告 指 出 ， 其 受 電 子 監 控 的 性 犯 罪 者 已 達 1808 名 。 Available at http://www.mass.gov/courts/probation/elmofactsheet.pdf (last visited 04/28/2011).
105 以北卡羅來納州為例，甫於 2011 年 4 月 7 日通過置換新 GPS 監控系統的法案；新的裝備 可以配合住居限制的需求，see General Assembly of North Carolina, Session 2011, available at http://www.ncleg.net/Sessions/2011/Bills/House/PDF/H857v1.pdf. (last visited 04/29/2011).
106 Lisa Bishop, supra note 1, at 35.
107 Lisa Bishop, supra note 1, at 34.
108 Robert S. Gable, supra note 63, at 343.
109 德國黑森邦（Hessen）於 2000 年 5 月開始，在法蘭克福地區（Frankfurt/Main）試辦電子
一、風險管理思考下的處遇政策 案」（Evaluation eines Modellprojekts zum Einsatz der elektronischen Fußfessel, Hessen），
並影響巴登．符騰堡邦（Baden- Württemberg）於 2009 年 7 月的立法（《執行自由刑之電 子監管法》; Gesetz über elektronische Aufsicht im Vollzug der Freiheitsstrafe, EAStVollzG）。
關於德國法制的更詳細說明，可參閱Markus Mayer, Modellprojekt Elektronische Fußfessel, Wissenschaftliche Befunde zur Modellphase des hessischen Projekts; auch abrufbar unter http://www.markus- mayer-info.de/Forschungaktuell23.pdf (Letzter abruf: 07/20/2011).
巴登．符騰堡邦的立法目標，是希望能透過電子監控制度促進再社會化並減少政府的財政 負擔。auch abrufbar unter
http://www.justiz.baden-wuerttemberg.de/servlet/PB/menu/1259833/index.html (Letzter Abruf:
07/20/2011). 依學者意見：「巴登．符騰堡邦的電子監控立法主要是以社會復歸為主，兼
110 Cornelius Prittwitz, Strafrecht und Risiko: Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft, 1993, S.50.
111 經濟學研究人類的所有決策行為，任一決策因為都要取捨，從而無法迴避選擇的問題。經
定的風險。既然風險始終存在，從這一層意義而言，風險被認為是一個未 來的、不確定的、充滿危險的「可能」；風險即代表著一個「要去防堵的未 來」112。
就法律系統與風險而言，我們可以認為法律的功能是「排除對規範期 望的偶變性」（排除規範與否的不確定性）。法律系統藉由法律這一媒介，
將溝通中的對象轉化為合法或不合法，在法律媒介裡出現各種組織形式，
例如判決。因此法律系統在問題的風險溝通中，不僅意識到若不做出選擇，
難以發揮其在全社會中的功能，這對它而言是一種風險；而且也意識到，
若做出選擇，則會對其他系統產生危險113。電子監控的使用，擺盪在公眾 安全與社會復歸之間，關鍵或許在於對高再犯率與裝置有效性的迷思。
大部分的文獻與實證研究已指出，性犯罪的發生與性侵害者的住所及 再犯率無關。美國回應性犯罪者所使用的種種手段，等於是變相逼使性侵 害者遠離治療療程、家庭及工作等社會復歸所必須的穩定因素，遑論始終 無法揮離溯及既往與正當法律程序的憲法質疑；美國如雨後春筍般針對性 犯罪者的種種立法，由於欠缺實證研究的基礎，尤其是伴隨終身保護管束 而來的終身監控，已然改變傳統的社區監控模式114。要之，其不僅無法證 明對於避免再犯的有效性，更難以釐清措施本身的違憲疑慮，此亦德國與 日本的發展始終落後於美國的根本原因115。
下，如何影響人的行為，自然也能預測不同的法律選擇。參照謝哲勝主編（2007），《法 律經濟學》，頁12，台北：五南。
112 烏爾利希．貝克（Ulrich Beck）著，汪浩譯（2004），《風險社會—通往另一個現代的路上，
Risikogesellschaft:auf dem weg in eine andere moderne》，頁 29 以下，台北：巨流。
113 黃鉦堤（2006），＜盧曼的風險社會學與政策制定＞，《政治科學論叢》，28 期，頁 153。
114 Gaylene S. Armstrong & Beth Freeman, supra note 73, at 180.
115 德國學說的質疑，s. Albrecht/ Arnold/ Schädler, Der hessische Modellversuch zur Anwendung der „elektronischen Fußfessel“- Darstellung und Evaluation eines Experiments, ZRP 2000, S.466. 迄 2010 年，僅前述 Hessen 邦於 2000 年、Baden- Württemberg 邦於 2009 年的個別 嘗試性立法。不過，由於歐洲人權法院宣告德國刑法保安拘禁違反歐洲人權公約的一則判 決（M. v. Germany, EGMR Nr. 19359/04(5.kammer)- Urteil vom 17.12.2009），德國已於2010
就我國而言，電子監控的採行迄今僅限於少數性侵害犯罪者，顯然當 初引進的目的不在於疏解獄所超額收容的問題。由於經費困窘，不僅建置 初期僅採購 150 個（RFID），甚且因擔心不敷使用，還規定對配戴的高再 犯危險族群，如果實施3 個月後表現良好，即可卸除；事實上，亦因為非 全天候監控而必須投入更多人力以避免出現空窗，顯然，我國使用電子監 控不是為了節約司法成本。最後，不僅適用對象是高危險性侵害犯罪者，
所使用的技術亦非更為先進的GPS 系統，要說如此條件足以遏阻再犯，似 有爭議。據此可知，我國目前的現況，不過是以風險管理為名，行排除公 眾被害恐懼感之實罷了。有趣的是，國家透過監控遏阻犯罪者，對受監控 者與國民昭告生活中即存在高度監督，以保障公眾安全與預防再犯，這樣 的制度理念，怎麼可能有益於社會復歸？一旦進一步引進美國的登記與社 區公告等制度，其實質的懲罰效果與黥面墨刑何異？
透過對美國40 年來「毒品戰爭」的觀察，學者指出，所謂的刑法戰爭，
多具備以下三個元素：1.整合並使用資源、2.創造迷思與捏造事實、3.建構 例外116。據此，一如毒品戰爭對美國刑事司法與社會的重要影響，藉由AWA 而聯邦化的性犯罪者政策，已然將常規的法律實踐轉化為萌發的性犯罪戰 爭。他山之石，未必皆可攻錯，貿然仿效美國掀起對性犯罪者的刑法戰爭，
如何區分作為一般市民的犯罪人與作為社會敵人的犯罪人？情緒性或政治 性的法律活動，總會忘記法治國的枷鎖，我國實務研議對性犯罪者從重量 刑117，甚至排除假釋可能、透過強制治療作為拘束自由的手段等，在在讓
年12 月藉由對其刑法的修正，將電子監控一併納入規範！（見德國刑法第 68b 條第 1 項 第1、4 與 12 款，尤其是第 12 款與德國刑事訴訟法第 463a 條第 4 項。）
116 Corey Rayburn Yung, supra note 47, at 435, 440-446. 第一要素往往由政府提供重要的預算 聘僱抗制人員並尋求使用資源的政治支持開始；第二要素則是經媒體傳遞浮誇的輪廓與不 實的細節以激發第一要素所需的環境；第三要素因此成為無法避免的結果：一旦決策者察 覺到對國家安全的威脅，憲法第4、5、6、8、14 修正案所保障的基本權，甚至第 1 修正 案的言論與宗教自由，往往被犧牲。
117 司法院於 2011 年 7 月 26 日正式推出妨害性自主罪量刑資訊系統，並研擬設立量刑委員會 及制定法官辦理性侵害刑事案件參考手冊，使法官未來能夠藉由標準作業程序減少輕判爭
人懷疑：敵人刑法是否已滲透至市民刑法？
二、電子監控與保安處分
按所謂禁止溯及既往，是指後法原則上不能作為先前行為的規範；亦 即行為的處罰，以行為當時的法律有明文規定者為限，凡未規定處罰的行 為，縱犯罪後法律有變更，亦不得追溯過去的行為而加以處罰，除非後法 有利於行為人。學說與我國刑法第2 條第 2 項並認為，禁止溯及的範圍不 涵蓋程序規定（prozessuale Regelungen）與非拘束人身自由的保安處分，
並且，由於禁止目的是為了限制立法者的決定自由，因此也不會涵蓋司法 判決（的變更）118。依我國實務見解：「學理上所謂法律不溯及既往原則，
係以時間作為分界點，在法律實施之後所發生之事項，始有該法律之適用，
反之，在法律實施之前所發生之事項，則無該法律之適用。具體而言，其 體現於刑事法律者，即刑法第一條所定：『行為之處罰，以行為時之法律有 明文規定者，為限。』第二條第一項所定：『行為後法律有變更者，適用裁 判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律。』（94 年台上字第 2616 號判決）」、「民國九十四年二月二日修正公布，
自九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項，已改採從舊從輕主義，其 目的在避免惡化行為人之法律地位，致其受行為時所無法預見之刑罰處 罰，以貫徹罪刑法定及法律禁止溯及既往等原則之精神。（98 年台上字第 4799 號判決）」
就強制治療或作為保護管束輔助手段的電子監控而言，於我國均屬保 安處分。其僅以行為人本身所具有的危險性為考慮，側重的是社會防衛，
議。「司法院秘書長表示，針對各地方法院的性侵害有罪判決所做的統計結果，目前妨害 性自主罪章的普遍問題，在於法官量刑時，往往從低度刑責起跳，但是在加重罪責的時候，
加重不多，減輕時卻大幅減低，因此，導致量刑歧異普遍存在，且在類似犯罪態樣的有罪 判 決 中 ， 最 高 與 最 低 的 刑 度 出 現 大 幅 落 差 。 」http://www.lawbank.com.tw/news/
NewsContent.aspx?NID=94719.00（最後瀏覽日：07/30/2011）
118 Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 5. Aufl., 1996, § 15 IV 1.
也因此，行為人是否具備責任能力，無關緊要，即便其處分時間的久暫處 於不確定狀態，亦只能以比例原則約束119。值得一提的是，2005 年刑法修 正時，於第1 條後段規定，拘束人身自由的保安處分，亦應有不溯及既往 原則之適用，並以「拘束人身自由之保安處分，既以剝奪受處分人之人身 自由為其內容，性質上與自由刑無實質差異。」作為立法理由，將保安處 分割裂為兩種類型，將罪刑法定的涵蓋範圍及於拘束人身自由的保安處 分。立法者顯然未充分考慮到保安處分與刑罰在本質與目的上的根本差 異：由於感化教育、監護、禁戒與強制治療實質上亦拘束人身自由，適用 新法不溯及既往，應受矯治的病態行為人若得因此於未來處分的內容或種 類變更時，免受相關教育性或醫療性的處遇，無異坐視其社會危險性之存 在，反與保安處分預防與矯治的目的有違120。
關於保安處分能否溯及既往的問題，德國刑法第2 條第 6 項規定：「對
關於保安處分能否溯及既往的問題，德國刑法第2 條第 6 項規定：「對