《高大法學論叢》 第7 卷第 2 期(03/2012)，頁 99-144
電子監控與性犯罪者－
借鑒美國經驗？
蕭宏宜
摘 要
近年來，電子監控已然崛起，成為高危險的性犯罪者於交付保護管束 後的輔助手段。在美國，如雨後春筍般的立法，尤其透過全球定位系統 （GPS）以監管特定性犯罪者，更是社區監控的主流。 電子監控似乎就降低再犯提供了進一步保證，然而，由於相關裝置往 往無法及時發送或接收訊號，甚至還有大量的錯誤訊息，仍無法揮離裝置 可靠度與有效性的質疑。本研究包括：（1）探問電子監控作為避免性犯罪 者違反保護管束規範、甚至再犯的效果；（2）就研究發現提供解釋；（3） 介紹美國的立法現況；（4）引述其對性犯罪者人際關係、家庭與工作等的 東吳大學法律學系專任助理教授，東吳大學法學博士 本文初稿發表於「電子監控法制化學術研討會」（國立高雄大學法學院等主辦，2011 年 5 月13 日）。兩位審稿人耐心閱讀本文，並提供細膩的斧正意見，作者由衷感謝。 投稿日期：10/06/2011；接受刊登日期：03/01/2012 責任校對：莊琬婷
影響；（5）總和前述，針對公眾安全、降低立法與執行負面衝擊，提供具 體建議。本文同時質疑認定保安處分亦不得溯及既往的刑法修正，應屬錯 誤。 就性犯罪者的處遇而言，將其拒於社會之外，無助於問題的解決，更 可能導致高再犯率；在刑事司法體系已然忘記社會復歸的目標時，或許只 能寄望於社會願意給予寬恕的機會。
Electronic Monitoring and Sex
Offenders-
Should Learn from the Experience of
the United States?
Hung-Yi Hsiao
Abstract
In recent years, electronic monitoring (EM) has gained prominence in corrections as a probation supervision alternative for high-risk sex offenders. Additionally, in the U.S., there has been a recent proliferation of laws that require the use of EM, especially Global Positioning Systems (GPS), for specified sex offenders supervised in the community for enhanced supervision.
Though EM devices show promise as a step towards lowering recidivism and sex offenses altogether, they are not infallible. EM devices frequently lose the satellite signal resulting in numerous, unnecessary alerts. This study include: (1) exploring the effect of electronic monitoring (EM) as a supervision enhancement for sex offenders in terms of probation violations, and the commission of new crimes; (2) providing an explanation of the findings; (3) documenting the implementation of EM in United States; (4) identifying and documenting the impact that EM has on sex offenders’ personal relationships, families, employment, and assimilation within the community; and (5) developing evidence-based recommendations to improve public safety and lessen negative consequences for sex offenders and their families. This Article
Assistant Professor, School of law, Soochow University; Dr., Soochow University, Taiwan,
also argues that the legislator wrongly decided that conservatory measures violate the Ex Post Facto Clause and should be overturned.
Banishing Sex offenders from society promises no resolution to the offenses, and likely only creates a higher probability of recidivism. The criminal justice system has already forgotten its goal of rehabilitation, but the hope is that society will not refuse even the possibility of offering forgiveness.
電子監控與性犯罪者－
借鑒美國經驗？
蕭宏宜
目 次
壹、前言 貳、美國對性犯罪的回應手段 一、登記與社區通告 二、住居限制 三、民事拘禁令 四、小結 參、透過GPS 監控性犯罪者 一、使用概況與侷限 二、違憲的質疑 三、未預期的結果 肆、社會防衛的實踐 一、風險管理思考下的處遇政策 二、電子監控與保安處分 伍、結論與建議關鍵字：電子監控、性犯罪者、禁止溯及既往、亞當華許法案 Keywords: electronic monitoring, sex offenders, the Ex Post Facto
壹、前言
相較於其他犯罪，性犯罪者特別受到大眾傳播媒體的青睞。詳言之， 媒體的誇大宣傳，透過逐步灌輸的公共安全意識與潛在被害的恐懼感，不 僅傳遞關於性犯罪者的錯誤資訊，更因對性犯罪者管理策略的欠缺，往往 坐實了大眾的憂慮，進而影響輿情，肇致更為嚴格的立法1。發生於 2011 年3 月的雲林縣女國中生遭甫出獄的性侵犯強制性交後殺害的案件，引發 社會震驚，時點上恰略晚於法務部長宣示「性侵累犯不再假釋」、立法委員 提案「性侵假釋應公布個資」2，終引領民間團體要求公布性侵犯姓名照片 等個資、法務部更宣示為了避免社會民眾恐懼不安，性侵犯必依法聲請羈 押3，即為近例。 我國對性犯罪者使用電子監控措施的歷史甚短（2006 年 11 月迄今）， 其法源依據原為100 年 11 月 9 日修正公布前的《性侵害防治法》第 20 條 第3 項與第 8 項：「觀護人對於實施前項第四款4、第五款5之受保護管束加 害人，得報請檢察官、軍事檢察官許可後，輔以科技設備監控。」、「第三 項科技設備之監控方法、執行程序、機關（構）、人員等，由法務部會商相 關機關定之。」法務部並據此頒布《性侵害犯罪付保護管束加害人科技設 備監控實施辦法》。1 Lisa Bishop, The Challenges of GPS And Sex Offender Management, 74-SEP Fed. Probation 33
(2010). 2 http://news.chinatimes.com/politics/11050202/132011030801158.html （ 最 後 瀏 覽 日 ： 03/08/2010） 3 法務部記者會，http://www.lawbank.com.tw/news/NewsContent.aspx?NID=94486.00（最後瀏 覽日：07/18/2011） 4 「受保護管束之加害人無一定之居住處所，或其居住處所不利保護管束之執行者，觀護人 得報請檢察官、軍事檢察官許可，命其居住於指定之處所。」 5 「受保護管束之加害人有於夜間犯罪之習性，或有事實足認其有再犯罪之虞時，觀護人得 報請檢察官、軍事檢察官許可，施以宵禁。」
據統計，2006 年 1 月到 2010 年 10 月交付保護管束的性侵害加害人， 經評估屬具中、高再犯危險性暴力性侵害犯，或疑有戀童症性侵害犯，經 各地方法院檢察署列為核心列管案件者共344 人。其中，再犯性侵害案件 15 人，比率 4.36%，經實施科技設備監控人數 159 人，其中再犯性侵案件 6 人，再犯比率 3.77%6。至於2006 年 1 月至 2011 年 3 月，透過電子監控 設備保護管束的性侵假釋犯前後共177 人，配戴期間再犯者有 4 人，再犯 率2.26%，目前仍有 25 人配戴中7。 隨著多起性侵害假釋犯帶著電子腳鐐再度犯案與電子腳鐐遭破壞的新 聞引發社會重視8，意外暴露出我國對性犯罪者的電子監控措施在執行面與 法制面上的雙重不足9。據此，行政院乃於2011 年 5 月 26 日院會中通過《性 侵害犯罪防治法》的修正草案，以放寬監控類型與時段的方式，強化性侵 害犯罪加害人保護管束機制，保護性侵害犯罪潛在被害人，並擴大登記、 報到範圍10；復針對2006 年 6 月 30 日新刑法總則生效前之性侵害犯罪者，
6 http://www.moj.gov.tw/ct.asp?xItem=35128&CtNode=27434&mp=001 （ 最 後 瀏 覽 日 ： 04/30/2011） 7 http://tw.news.yahoo.com/article/url/d/a/110430/78/2qpsg.html（最後瀏覽日：04/30/2011） 8 「 監 控 時 間 竟 可 商 量 ／ 戴 電 子 腳 鐐 『 趁 空 』 又 性 侵 」 , http://www.libertytimes.com.tw/2010/new/apr/23/today-so1.htm（最後瀏覽日：04/30/2011）。（類 似新聞亦見聯合報於 2009/6/19、蘋果日報於 2009/9/4 與自由時報於 2011/4/30 的報導） 9 監察院司法及獄政、內政及少數民族委員會 2010 年 12 月 15 日通過監委高鳳仙提案，糾正 法務部、臺灣臺北地方法院檢察署、臺灣臺北監獄。監察院的糾正案文指出：「一、法務部 及所屬臺北監獄明知丁大倫，曾有假釋後再犯性侵害前科，卻未在假釋前作再犯危險評估； 臺北監獄也評定丁大倫為中高度再犯危險群，然而丁大倫卻於同月21 日獲假釋出獄。丁員 果然隨即在9 月及 11 月性侵 2 名少女，明顯不符合假釋要件，法務部及臺北監獄都有違失。 二、法務部將性侵害犯罪防治法之「行蹤監控」法令，曲解為「定點監控」及「夜間監控」， 造成丁大倫98 年 11 月受居家夜間電子監控，仍能於白天犯性侵害案，監控人在 12 月警方 告知前毫不知情的荒謬現象。法務部認為必須「等待行蹤監控之法令修正通過後」，才能進 行第三代監控器材的量產，也無替代方案，確有違失。三、臺北地檢署明知丁大倫有多次 性侵害犯罪前科及數次於假釋期間犯罪的紀錄，在其98 年 8 月假釋出獄後，僅進行 3 次訪 視，且遲至98 年 11 月始發科技設備監控之命令書，未即時積極監控，也有違失。」 10 見修正總說明：http://www.lawbank.com.tw/news/NewsContent.aspx?NID=93009.00（最後瀏
於接受獄中治療或社區身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯 之危險，而不適用刑法第91 條之 1 規定時，檢察官、軍事檢察官或直轄市、 縣（市）主管機關得檢具相關評估報告向法院、軍事法院聲請施以強制治 療。上開修正並已於2011 年 10 月 25 日經立法院三讀通過。 談現象的對策，要先瞭解對象。對於性侵害犯罪者的電子監控問題， 現有的研究大致立基於兩個面向：一是從技術層面，研究如何更為有效的 追蹤與監控，另一則是從法律層面，探討規範的適用與制度問題。就後者 而言，電子監控措施似乎有疏解在監人數、降低再犯機會、幫助再社會化 與矯治成本合理等優點，卻也因並非物理上的隔離而仍有危害大眾安全的 疑慮，遑論如何滌除對隱私權侵害與措施有效性的疑慮。就此而言，發軔 於美國的電子監控制度，彼邦的經驗與作為，有無可供我國借鑒之處？ 由此出發，本文以美國電子監控的法制現況介紹為主軸，並以電子監 控措施作為性犯罪者的保護管束輔助手段，在刑事政策上的疑義與建議作 為討論主題。為了避免失焦，舉凡RFID（radio frequency identification）與 GPS（global positioning system）的技術面介紹、性犯罪者的假釋制度改革 等相關問題，均不再處理。
貳、美國對性犯罪的回應手段
相較於毒品犯罪、謀殺、綁架、組織犯罪、強盜、醉態駕駛與白領犯 罪，性犯罪被美國大眾視為最惡，除了挑動情緒，更受到政治上的回應。覽日：06/10/2011）。內政部於2011 年 1 月 28 日討論通過系爭修正草案時，則謂：「本次修 正重點在強化性侵害加害人社區監督及再犯預防機制。為配合法務部電子監控科技設備 GPS 功能之提升，修正第 20 條有關性侵害犯罪加害人保護管束期間運用科技設備監控之 適用時間、範圍及方式，讓電子監控設備之運用更具彈性，以發揮監控加害人行蹤之立法 目的。」http://www.moi.gov.tw/chi/chi_news/news_detail.aspx?sn=4987& type_code=&pages=2 （最後瀏覽日：04/30/2011）
簡單的觀察方法是由過去與現在針對性犯罪的處遇方式入手11。舉例：十 幾年來，歷任政府無不戮力於掌握重獲自由的性犯罪者；換言之，無論緩 刑或假釋，不僅對若干個案從嚴審查、隨機驗毒、不定期訪視與搜索、心 理諮商，並且均交付社區監控（community supervision）、建立登記與公告 的監禁後制裁（post-incarceration sanctions）制度等。 詳言之，細察美國15 年來的性犯罪立法，清楚以「道德恐慌」的方式 浮現：首先，由與孩童有關的性謀殺（強制性交後殺人）開始，偵查活動 開始進行後，往往鎖定一位剛出獄不久的性犯罪者，緊接著，媒體獲悉了 悲劇的發生，並開始密集的予以報導。最終，執政者或立法者在知悉案情 後，選擇與被害家庭見面或告知將透過立法，以避免類似悲劇再度發生。 藉由新增或修訂性犯罪相關法律的方式，創造全新的性犯罪者掌控手段， 並於國會無異議的快速通過12。以麻州為例，於2007 年時曾有 42 個與性 犯罪相關的法案被提出來，有要求犯強制性交罪必須終身登記者、擴張強 制 科 刑 範 圍 者 ； 其 中 ， 最 引 發 爭 議 的 立 法 ， 即 為 劃 定 性 侵 者 禁 止 區 （predator-free zone）13。 在鄙視性犯罪者，並且推論性犯罪可藉由控制，或至少藉由瞭解性犯 罪者的行蹤以避免再犯的法制輪廓下，性犯罪的相關數據與迄今為止種種 措施對性犯罪者的掌控效果，往往被忽視、操弄、誤報或拋棄。要之，決 策者寧願相信既存的法律出現非計畫性的漏洞，而非接受規範本質上的不
11 Richard G. Wright, Sex Offender Post-Incarceration Sanctions: Are There Any Limits?, 34 N.E. J.
on CRIM. & CIV. CON. 17 (2008).
12 Id, at 20; Adam Walsh Child Protection and Safety Act of 2006（後述）即為適例。
13 H.R. 1688, 185th Gen. Ct., Reg. Sess. (Mass. 2007). Interview with Ann Lambert, Legal Counsel,
ACLU of Massachusetts, in Boston, Mass. (03/07/2007). 禁止任何高危險的性犯罪者或中、低 危險的性犯罪累犯居住於學校、日托中心或兒童關懷機構附近1000 英尺。類此立法亦見 我國性侵害犯罪防治法第20 條第 3 項第 8 款：「有固定犯罪模式，或有事實足認其有再犯 罪之虞時，得報請檢察官、軍事檢察官許可，禁止其接近特定場所或對象。」
完整性與補充性14。之所以如此，無非是在民意與媒體壓力所形成的政治 利益下，立法者難冒政治風險，理性而明智的修法15。 為了避免我國在性犯罪者的刑事政策上重蹈覆轍，自有必要就美國處 遇性犯罪者的方式，稍做瞭解。以下，即先就美國抗制性犯罪的發展過程 做一簡述，或可明瞭電子監控應用於性犯罪者的相關背景，以便針對其使 用的優劣與法律爭議做出進一步評估。 一、登記與社區通告 在科技措施被運用作為性犯罪者的監控方式之前，對出獄後的性犯罪 者行蹤，只能透過登記制度予以掌握。1944 年，加州首開強迫已定罪的性 犯罪者登記之先例，並引領其他州跟進；1994 年，隨著國會通過「對兒童 犯罪與性侵害者登記法案」（the Jacob Wetterling Crimes Against Children and Sexually Violent Offender Registration Act；以下簡稱 JWA）16，全美各 州被要求採行上述措施，否則就刪減其受聯邦補助的刑事司法預算已核定 額度的10%17。迄2006 年，隨著亞當華許法案（Adam Walsh Act；以下簡
稱 AWA）18的通過，美國國會擴大了前述 JWA 的範圍，透過不斷增加的
14 Richard G. Wright, supra note 11, at 20.
15 Kelsie Tregilgas, Comment, Sex Offender Treatment in the United States: The Current Climate
and an Unexpected Opportunity for Change, 84 TUL. L. REV. 729, 748 (2010).
16 42 U.S.C. § 14071 (2006).
17 See Brian K. Payne & Matthew DeMichele, Sex Offender Policies: Considering Unanticipated
Consequences of GPS Sex Offender Monitoring, Aggression and Violent Behavior (16) 177, 178 (2011).
18 Adam Walsh Child Protection and Safety Act of 2006, Pub. L. No. 109-248, 120 Stat. 587 (2006).
據其立法理由指出：「為了回應暴力性犯罪者對下述17 名被害者的攻擊，國會於本法案建 立全面性的國家性犯罪者登記系統……」，該 17 名 17 年來的被害者為：Jacob Wetterling (Minn., 1989), Megan Kanka (N.J., 1994), Pam Lyncher (Tex. 1993), Jetseta Gage (Iowa, 2005), Dru Sjodin (N.D., 2003), Jessica Lunsford (Fla., 2005), Sarah Lunde (Fla., 2005), Amie Zyla (Wis., 1996), Christy Fornoff (Ariz., 1984), Alexandra Zapp (Mass., 2002), Polly Klaas (Cal., 1993), Jimmy Ryce (Fla., 1995), Carlie Brucia, (Fla., 2004), Amanda Brown, (Fla., 1998),
登記要求（如：資訊於網路的可獲取性與國家性犯罪者資料庫的建立），將
所有性犯罪者分為三級19。
詳言之，AWA 法案就性犯罪者登記與通知的規定（42 U.S.C. § 16902; the Sex Offender Registration and Notification Act (SORNA)），建立了一個新 的聯邦性犯罪者登記框架。SORNA 的特點有二：一是以遵行並加入此一 國家登記制度為取得聯邦補助的條件（42 U.S.C. § 16925(a)）；二是性犯罪 者若未遵守登記要求或未更新其住居所變更的資料，可處 10 年以下有期徒 刑或科或併科罰金（18 U.S.C. § 2250(a)(2)(A)）20。基本上，透過登記，可 以確認性犯罪者是否居住於特定區域，並可提供過往犯罪紀錄、身體特徵 與近照等相關資訊，儘管如此，各州立法的寬嚴程度仍有區別。相較於 AWA，溫和者試圖減縮低風險的性犯罪者登記的時間與範圍，並尊重其隱 私21；多數則寧願做出苛酷選擇，甚至還有要求（未經詳細分類的）全部 性犯罪者均須終身登記者22。 至於社區通告（community notification），在於讓對性犯罪者登記資訊 有需求者，得經要求而取得，亦允許、甚至要求執法者將本地已定罪的性
Elizabeth Smart (Utah, 2002), Molly Bish (Mass., 2000), and Samantha Runnion (Cal., 2002). See § 102, 120 Stat. at 590-591. 19 此法案一方面將性犯罪者予以層級化，其中最嚴重的第三級（Tier 3），被要求終其一生， 必須每三個月即登記告知其行蹤，第二級則必須於釋放後25 年內每半年登記，第三級為 則為獲釋後15 年內每年登記；違反此資訊告知義務的行為，視為重罪（felony）。另一方 面，則創建全國性的性犯罪登記制度，並具體指示各州應採取相同標準，將性犯罪者的個 人資料，如姓名、住址、出生年月日、工作地點、照片等，公告於網路。Richard G. Wright, supra note 11, at 32-33; Pub. L. No. 109-248, 120 Stat. 587 (codified at 42 U.S.C.§§ 16901-16962), available at http://www.nsopr.gov/ (last visited 03/12/2011).
20 Kelsie Tregilgas, supra note 15, at 730. 文獻針對性犯罪者「未登記」即構成犯罪有立法上的
質疑：國會不斷透過商業條款（Commerce Clause）擴張聯邦刑法，違反 United States v. Lopez, 514 U.S. 549, 552 (1995)所建立的原則，see Robin Morse, Note, Federalism Challenges To The Adam Walsh Act, 89 B.U.L. Rev. 1753 (2009).
21 See, e.g., R.I. Gen. Laws § 11-37.1 (2008); D.C. Code §§ 22-4001 (2009). 22 See, e.g., Ala. Code § 13A-11-200 (2008).
犯罪者資訊公開傳遞23。雖然與登記的要求密切相關，社區通告直到 1990 年才首見於華盛頓州24；6 年後，國會進一步通過梅根法（Megan’s Law）25， 強迫各州針對性侵害犯罪者必須為社區通告，各州亦迅速發展出因應政策 與程序26。此外，應注意的是，伴隨住居限制（residency restrictions）的是 否使用，各州之間就社區通告的法律規範仍有差異27。 二、住居限制 目前抗制性犯罪者的種種手段中，最新發展是1995 年首見於佛州，針 對已登記的性犯罪者所為的住居限制，迄今為止已有超過30 個州採行28。 此種做法意在劃定範圍，禁止已遭定罪的性犯罪者於靠近學校或日托中心 附近100 英尺內閒晃；尤有甚者，將適用對象擴及於任何性犯罪、距離拉 長至2000 英尺，並及於公園、教堂、游泳池與兒童群聚之處29。 支持者認為，透過限制性犯罪者接近兒童，可降低其再犯的誘惑與能 力。問題是，在一網打盡而未區別性犯罪者早前所犯之罪是否與兒童有關 的情況下，貿然認為可據此降低再犯，已欠缺說服力，遑論隨著時間發展， 學者已注意到這些限制反而導致其他未預期的潛在危險結果30。舉例：民
23 Kelsie Tregilgas, supra note 15, at 731.
24 Id. 1990 年代初期的華盛頓州法，將性犯罪者分為三級，第一級無須公告，第二級僅對特
定團體告知，第三級則向大眾公告；迄1996 年，已有 20 個州採取類似華盛頓州的分級公 告模式。See Roxanne Lieb et al., Post-release Controls For Sex Offenders in the U.S. and UK, International Journal of Law and Psychiatry (34) 226, 227 (2011).
25 H.R. 2137, 104th Cong. (1996) (enacted).
26 Wayne A. Logan, Symposium, Sex Offender Law and Poliy: Criminal Justice Federalism and
National Sex Offender Policy, 6 Ohio St. J. Crim. L. 51, 71 (2008).
27 與前揭 AWA 有別者在於，梅根法的遵行與否並無可供選擇的空間。因非本文討論主題，
各州實踐梅根法的進一步立法比較，see KlaasKids Found., Legislation: Victims’ Rights Legislation State by State, at http://www.klaaskids.org/pg-legmeg.htm, (last visited 04/22/2011).
28 Kelsie Tregilgas, supra note 15, at 737.
29 Compare Va. Code Ann. § 18.2-370.2 (2009) with Cal. Penal Code § 3003.5(b) (West 2009). 30 Kelsie Tregilgas, supra note 15, at 738.
眾焦慮感的增加、性犯罪者尋覓住所的障礙甚至性犯罪者周遭房價的降低 31。 詳言之，推論性犯罪者將群聚於住家附近的兒童作為首要目標，與實 證研究的結果互相抵觸：科羅拉多州的公共安全部門與明尼蘇達州的矯正 部門發現，性犯罪的發生與性犯罪者接近上開禁止處所之間，毫無關連； 相反的，再犯的登記者多針對遠離鄰近地區的外出者下手。要之，多數累 犯是透過社會關係而非地緣關係，接近被害者，遑論90％以上的兒童性侵 案件的犯罪者均為其熟識或信任者（如家人）。即便物理上的可接近性確實 為性犯罪者所考慮的選項之一，住居限制對於保護青少年避免被害而言， 幫助有限32。 此外，由於限制過嚴，造成已登記的性犯罪者根本無法覓得安身之處， 並加重了性犯罪者既有的就業困境；為數甚多的州甚至立法強迫其必須搬 離原居所。結果造成甫出獄的性犯罪者，即便擁有房產，亦面臨出售與搬 遷的經濟損失，並且在最後面臨妻離子散與蛇鼠一窩之間，難以迴避的困 局33。 事實上，性犯罪者及其家人未必是上開措施下唯一的受害者。性犯罪 者總有一天必須落腳，限制住居不過是把性犯罪者由這一處趕往另一處罷 了，結果是，其他未受限制的區域反而必須容忍可能越來越多的性犯罪者； 如若性犯罪者確實具有威脅性，這些社區豈非必須自求多福？諷刺的是， 眾多的性犯罪者人口數，表示執法者必須投注更多資源予以管理，但，限 制住居政策既然是打算將性犯罪者推往窮鄉僻壤，有無慮及這些地方根本 欠缺監控性犯罪者的能力與設備？將心比心，儼然成為性犯罪者避難所的
31 Brian K. Payne & Matthew DeMichele, supra note 17, at 178.
32 Human Rights Watch, No Easy Answers: Sex Offender Laws in the U.S. 115 (2007), available at
http://www.hrw.org/sites/default/ files/reports/us0907webwcover.pdf. (last visited 04/22/2011).
社區一旦不願坐視而迫使性犯罪者再度搬遷，類此循環還必須上演幾次？ 性犯罪者又有多少比例願意遵守登記的要求並提供正確的住址，而使自己
不斷陷於無家可歸的絕境34？
三、民事拘禁令
濫觴於華盛頓州 1990 年社區保護法案（The Community Protection Act of 1990）的民事拘禁令（Civil Commitment），性質上並非刑罰35。自AWA 生效後，類此對自由的剝奪不再以性犯罪者遭定罪為必要，而是只要被拘 留且被識別為「性危險者」（sexually dangerous person; "sexually violent predators"）即為已足，甚至可以在其服刑期滿後予以繼續拘禁36。 前述的 AWA 授權聯邦政府可以對遭判定為性危險者，使用民事上的 不定期監禁（監護）37。大致上，發動民事拘禁必須具備以下要件：1.過去 曾有性侵害的紀錄、2.屬於精神疾病或變態、3.預謀犯罪、4.未來將違犯危 險與性侵害犯罪；雖然如此，各州的規定就精神異常與風險分級所提供的
34 Kelsie Tregilgas, supra note 15, at 740-741.
35 Department of Corrections, Washington State, at http://www.doc.wa.gov/community/
sexoffenders/civilcommitment.asp (last visited 04/22/2011).
36 Emily Barker, The Adam Walsh Act: Un-civil Commitment, Hastings Constitutional Law
Quarterly, Vol. 37, No. 1, 143-166, available at http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=1496934#. (last visited 04/22/2011). Section 4248 authorizes the federal government to initiate civil commitment proceedings against three categories of individuals: (1) persons in the custody of the Bureau of Prisons (“BOP”), the federal agency responsible for the custody and care of federal offenders; (2) persons committed to the custody of the United States Attorney General based on incompetence to stand trial; and (3) persons against whom all criminal charges have been dismissed solely due to their mental condition. 由此觀察，其性質接 近於我國的刑後「強制治療」。
37 18 U.S.C. § 4248 (2006); Pub. L. No. 109-248, 120 Stat. 587 (codified at 42 U.S.C.§§
判準與範圍仍然不足38。以德州為例，其「門診病患計畫（outpatient program）」允許性犯罪者重返社會，但要求必須接受治療與監控，屬於較 為溫和的模式39，其他州針對性犯罪者的強制拘禁則以「住院」為計畫內 容，並提供一年一次的評鑑，以決定受監禁者的精神異常或危險威脅已否 消散而可以被釋放。 此外，論者並指出：由於刑事程序中實行民事拘禁的不確定性，將導 致不公。一方面，不當的療程與過於嚴格的評估，可能導致性犯罪者難以 重獲自由；即使完成療程，亦未必獲得釋放的承諾，卻已先喪失自由40。 另一方面，由於部分州的規定與聯邦有別，若要求民事拘禁的使用必須以 性犯罪者已經定罪為前提，誰還願意認罪協商41？僅為了達成行政目的， 即於刑事司法體系嵌入此一制度，無異為不滿被告的宣告刑過低或以「考 量公眾健康與安全」為由的審、檢，打開一扇濫用之門42。 相較於前揭對性犯罪者的處遇方案在刑事政策上的爭論，民事拘禁的 疑義則在於憲法層面，尤其是對正當法律程序與雙重危險（double jeopardy） 的關切43。就此，美國最高法院早先雖於2005 年的 Doe v. Miller 案駁回其
38 Peter C. Pfaffenroth, The Need for Coherence: States’ Civil Commitment of Sex Offenders in the
Wake of Kansas v. Crane, 55 STAN. L. REV. 2229, 2259-2260 (2003).
39 Tex. Dep’t of State Health Servs., Council on Sex Offender Treatment: Civil Commitment of the
Sexually Violent Predator-Inpatient vs. Outpatient SVP Civil Commitment, at http://www.dshs.state.tx.us/csot/csot_ccinout.shtm. (last visited 04/23/2011).
40 Jeslyn A. Miller, Comment, Sex Offender Civil Commitment: The Treatment Paradox, 98 CALIF.
L. REV. 2093, 2108-2109 (2010).
41 Jenny Roberts, The Mythical Divide Between Collateral and Direct Consequences of Criminal
Convictions: Involuntary Commitment of ”Sexually Violent Predators,” 93 MINN. L. REV. 670, 70-78 (2008).
42 Peter C. Pfaffenroth, supra note 38, at 2253-2256.
43 Kelsie Tregilgas, supra note 15, at 744; Kansas v. Hendricks, 521 U.S. 346, 356 (1997).最高法
院認為正當法律程序條款對個人的保護並非絕對，在極端的情況，例如面對性侵害者時， 可以因公共利益的考慮而強制拘禁個人。至於雙重危險的問題，質疑者認為民事拘禁無異 一事二罰，最高法院亦認為其立法動機是為了合法化公共安全的目的，與處罰無關，而予
調卷令（writ of certiorari）的聲請，其後仍於 2010 年 5 月 17 日針對 United States v. Comstock 案予以受理，並認為國會在符合必要性與適當性之下， 得授權聯邦政府對已遭監禁的個人要求民事拘禁，並未違反憲法第8 修正 案44。不過，論者仍然指出，性犯罪者的治療紀錄顯然未受到憲法對於「合 理隱私期待」的保護45。 四、小結 （一）性侵害案件的虛像與實像 就性犯罪者的控制而言，政策的擬定均植基於對其再犯與犯罪型態的 假設。長達30 年的實證研究指出，相較於發生在熟人之間的性侵害，由「陌 生人」所為者，應屬少數，絕大部分受到性侵的被害人，無論是否成年， 均與犯罪者之間存在特定關係46。統計數據更已清楚指出，超過 90%的性 騷擾案件犯罪者原本即與被害者相識，偏偏防制兒童被害的性犯罪政策卻 聚焦於「陌生人」47。 再就性犯罪的再犯率而言，這或許是隱身在前揭種種對性犯罪者特殊 的處遇措施背後，作為藉口的根本理由。然而，先不說何以相較於其他犯 罪，如何臆測性犯罪者一旦釋放，必然一再犯罪48？其實還涉及如何認定
以否定。
44 http://www.supremecourt.gov/opinions/09pdf/08-1224.pdf. (last visited 04/23/2011). 45 Jeslyn A. Miller, supra note 40, at 109.
46 14.3% of female victims and 19.5% of male victims of sexual assault were committed by a
stranger, see Patricia Tjaden & Nancy Thoennes, U.S. Dep’t of Justice, Extent, Nature and Consequences of Rape Victimization: Findings From The National Violence Against Women Survey 36 fig.14 (2006), available at http://www.ncjrs.gov/pdffiles1/nij/210346.pdf. (last visited 04/20/2011).這表示刑事司法統計可能受到犯罪黑數的干擾，低估了性犯罪的發生率。 Richard G. Wright, supra note 11, at 21.
47 Corey Rayburn Yung, The Emerging Criminal War on Sex Offenders, 45 HARV. C.R.-C.L. L.
REV. 435, 454 (2010).
再犯的問題。詳言之，所謂「再犯」，在內容上是指全部的犯罪、性侵害犯 罪抑或與性有關的犯罪（如：近親性交、性騷擾、兒童情色圖片）？在決 定時點上，是以拘捕、重新入監服刑、抑或犯罪者的自陳報告作為測量基 準？間隔時間的久暫（三年內？五年內？）要否列入考慮49？ 學者以伊利諾州17000 名性犯罪者作為研究對象的結論指出：於釋放 後，5 年內因「任何犯罪」而遭拘捕的比例並未超過五成；因「任何與性 有關的犯罪」而遭拘捕者的比例更低於一成。即便以最狹義的方式檢驗， 必須五年內因「再犯相同的性犯罪」而遭拘捕，其比例甚至遠低於6%50。 其他同時期的研究亦指出：緩刑中的性犯罪者，再犯與性無關的犯罪機會 遠高於性犯罪；性犯罪的再犯比例僅為4.5%51。美國司法部於1997 年針對 15 個州、10000 名男性性犯罪者的研究更早已發現：只有 5.3%的犯罪者於 6 年內因再犯「性犯罪」而遭拘捕；因而定罪者，甚至只有 3.5%52！ 加拿大政府對於性犯罪者的再犯問題，曾做過可能是迄今為止最全面 而廣泛的研究，於3 萬名性犯罪者中，只有 14%於 6 年內因再犯「性犯罪」 而遭拘捕；15 年內的再犯率則為 24%53。一言以蔽之，大多數的性犯罪者 的再犯率甚至低於財產犯罪與暴力犯罪；即便再犯，遭拘捕的原因亦是因
聯邦第5 巡迴法院針對是否附條件監控所為的決定，竟仰賴觀護人「依其專業經驗，性犯 罪者的再犯率約70％」的證詞！Id.
49 Richard G. Wright, supra note 11, at 17.
50 Lisa L. Sample & Timothy M. Bray, Are Sex Offenders Different? An Examination of Re-arrest
Patterns, 17 CRIM. JUST. POL’Y REV. 83, 95-98 (2006).
51 Michelle L. Meloy, The Sex Offender Next Door: An Analysis of Recidivism, Risk Factors and
Deterrence of Sex Offenders on Probation, 16 Crim. Just. Pol’y Rev. 211, 227 (2005).類似的結 果亦見於Vandiver 於德州對 300 名少年性犯罪者的研究：雖然有 52.6%的人於 3 至 6 年內 再一次遭到拘捕，但只有4.3%是因為再犯性犯罪。Donna M. Vandiver, A Prospective Analysis of Juvenile Male Sex Offenders: Characteristics and Recidivism Rates as Adults, 21 J. Interpersonal Violence 673, 681 (2006).
52 Human Rights Watch, supra note 32, at 26. 53 Id. at 26-27.
為其他與性無關的犯罪54。此與立法者或輿論所一口咬定的高再犯率，明 顯有不小的落差；上開司法統計的數據已然說明性犯罪於所有的犯罪類型 中，其再犯率或許是最低的55，所謂極度需要特殊處遇的推論，不僅未考 慮不同的性犯罪態樣，更根本欠缺立論基礎56！另一個有趣的現象是，不 論對性犯罪者的治療是否產生成效，與再犯率均無必然性，換言之，即使 治療沒有效果，再犯率仍然偏低57。 （二）壓倒駱駝的最後一根稻草 就登記與社區通告而言，2008 年曾有學者就這些制度的採行與犯罪率 之間的關連性，從事實證研究。結論固指出：對於初犯者而言，登記制度 確實可以有效降低犯罪率、社區通告更對其產生威嚇效果；但對於累犯而 言，犯罪率卻是不降反升58！推敲其故，或許又回到刑事政策與犯罪者回 應之間的微妙互動。詳言之，不論登記者是否成年、所犯之罪輕微或重大、 曾經再犯或已改過而長期守法，其個人或家庭難免因為烙印作用與大眾的 無知（每一位登記者都是對兒童性侵的累犯？），反而成為受到歧視、騷擾
54 Terance D. Miethe et al., Specialization and Persistence in the Arrest Histories of Sex Offenders:
A Comparative Analysis of Alternative Measures and Offense Types, 43 J. Res. Crime and Delinq. 204, 213-214 (2006). 類 似 的 說 明 亦 見 於 Washington State Institute for Public Policy (WSIPP)，該機構的研究發現已遭定罪的性犯罪者多數為初犯。Robert Barnoski, Wash. Institute for Pub. Pol’y, Sex Offender Sentencing in Washington State: How Sex Offenders Differ From Other Felony Offenders 3-4 (2005), avaliable at http://www.wsipp.wa.gov/rptfiles/ 05-09- 1201.pdf. (last visited 04/20/2011).
55 Dwight H. Merriam, Residency Restrictions for Sex Offenders: A Failure of Public Policy, 60
Plan. & Env’t L. 3, 4 (2008); Brian K. Payne & Matthew DeMichele, supra note 17, at 179.
56 研究指出：性犯罪者之中，再犯率最高的類型，是男性犯罪者對青少年所為的性騷擾或猥
褻；再犯率最低的類型則為近親性交。並且，出獄後的性犯罪者年齡越高，再犯率越低。 See Kelsie Tregilgas, supra note 15, at 747.
57 R. Karl Hanson et al., Evaluating Community Sex Offender Treatment Programs: A 12-Year
Follow-Up of 724 Offenders, 36 Can. J. Behav. Sci. 87, 93-94 (2004).
58 J. J. Prescott & Jonah Rockoff (2008). Do sex offender registration and notification laws affect
甚至暴力的被害者，遑論求得穩定的工作。結果是，登記與社區通告反而 讓性犯罪者面臨不成比例的認罪風險，抑制犯罪者尋求矯正或認罪協商，
進而對社會造成負面的衝擊59；由美國司法部贊助的實證研究，甚至否定
梅根法可以有效降低性犯罪的初犯與再犯，並對其實用性存疑60。
至 於 民 事 拘 禁 （ 性 犯 罪 者 非 自 願 監 禁 ；sex offender involuntary commitment），其合憲性疑慮雖已獲得釐清，卻無法揮離「成本」的問題： 研究指出，此種方式的花費四倍於將犯罪者拘禁於監獄61！ 「穩定」是任何犯罪者成功再社會化的重要基石，然而，由於針對性 犯罪者所為的粗暴烙印，登記者不僅普遍求職無門、難以安身，更難以創 造或維繫社會關係。不幸地，性犯罪者越是被社會拒絕，其越難建立新生 活與揮別過去的舊習；焦慮、經濟困境、無業、無家，再加上不斷被騷擾， 在在成為觸發其再犯的危險因子。為了抑止性犯罪者不斷的登記為過客 （transient），只好再以費用高昂的 GPS 系統予以監控62。
59 Kelsie Tregilgas, supra note 15, at 735-736; Jill Levenson & Richard Tewksbury, Collateral
Damage: Family Members of Convicted Sex Offenders, 34 Am. J. Crim. Just. 54, 61-64 (2009).
60 Kristen Zgoba et al., Megan’s Law: Assessing the Practical and Monetary Efficacy 2 (2008),
available at http://www.ncjrs.gov/pdffiles1/nij/grants/225370.pdf. (last visited 04/23/2011).類似 結論亦見Jeffery C. Sandler et al., Does a Watched Pot Boil?, 14 Psychol. Pub. Pol’y & L. 284, 285, 297 (2008); Jeffrey T. Walker et al., The Influence of Sex Offender Registration and Notification Laws in the United States, 54 Crime & Delinq. 175 (2008).
61
以加州為例，每一位受民事拘禁者的平均支出是12 萬 5 千美元、佛州是 5 萬美元、伊利諾 州是10 萬美元、明尼蘇達州為 9 萬 8 千美元。See Kelsie Tregilgas, supra note 15, at 745 n.103.
62 以加州為例，每年為了監控為數超過 6000 人以上的性犯罪者，必須支出 6000 萬美元，這
還不包含花費在其他監控方式與資源的2500 萬美元。See Kelsie Tregilgas, supra note 15, at 741 n.76; 2005 年時的統計數據已指出，尚有 20％的性犯罪者（15 萬人）無法掌握其住居 所，諷刺的是，社區通告制度要求的是對「遷入」的性犯罪者告知，而非無家可歸的性犯 罪者！See Megan A. Janicki, Note, Better Seen Than Herded: Residency Restrictions and Global Positioning System Tracking Laws for Sex Offenders, 16 B.U. PUB. INT. L.J., 285, 296 (2007).
參、透過
GPS 監控性犯罪者
一、使用概況與侷限
電子監控（Electronic Monitoring, EM）科技發韌於 1960 年代，哈佛一 群研究者以幫助年輕的成年犯罪者社會復歸（rehabilitation；更生）為目的 的實驗63。參與實驗者穿戴可攜式的無線收發機，只要未逾越規定的地理 範圍，該機器即會每隔30 秒發送一次訊號；1969 年的研究結果顯示：參 與者在最初幾天即已表露適應或抗拒的態度。其後，哈佛法律評論以「人 類遙測裝置：Schwitzgebel 博士的機器」為題，企圖扭轉公眾對此系統的 反應與其負面形象，可惜無法竟功64。 20 年過後，電子監控首次被使用於司法系統。1983 年，新墨西哥州地 方法院Jack Love 法官首先對 5 位成年人實行在宅拘留（home detention）65
， 並期待能藉此避免對若干非暴力犯罪者（如醉態駕駛（driving under the
influence; DUI）或行使偽造支票）實行「監禁」66。隔年，佛羅里達州開
始生產由Thomas Moody 發明的裝置，並在行政法官 Edward Garrison 允許
之下，由私人機構對12 位受緩刑保護管束者展開實驗，以疏解監所過於擁 擠的問題。6 年內，有 16 家製造商提供類似設備或服務，其中更有不需要 電池者；最後，得設置於犯罪者腳踝並可獲悉裝置已損壞或拔除的 RF 系 統，成為當時的主流。其原理為每隔幾分鐘發送訊號給設於犯罪者住居所 的接收裝置，然後再藉由電話等通訊裝置將資訊轉至服務中心或矯正機構 的辦公室；若犯罪者未於規定時間在家或出現於禁止區域（prohibited
63 Robert S. Gable, Left to Their Own Devices: Should Manufacturers of Offender Monitoring
Equipment Be Liable for Design Defect?, 2009 U. Ill. J.L. TECH. & POL’Y 333, 335 (2009).
64 Id.
65 Ralph Kirkland Gable & Robert S. Gable, Electronic Monitoring: Positive Intervention
Strategies, 69 Fed. Prob. 21, 21 (2005).
66 See Ralph Kirkland Gable & Robert S. Gable, The Practical Limitations and Positive Potential
area;”an exclusion zone”），警告訊息會自動發送至監控中心並轉發予觀護人 67。 GPS 系統雖與 RF 裝置同樣可穿戴於腳踝，但環繞帶上同時設有 GPS 接收器；有些裝置甚至進一步將GPS 接收器與手機功能整合68。主動式的 GPS 可以對犯罪者透過數位地圖予以即時（real-time）監控，被動式的 GPS 則將蒐集的追蹤資訊先行儲存於可攜裝置，必須將其插入家中的基地設 備，數據才會上傳至監控中心69。此外，市區的GPS 訊號往往會因為建築 物而消失或扭曲，郊區或鄉村則會因行動通訊的覆蓋率影響，致訊號斷斷 續續。又，商業應用的基本GPS 位置圖，在無障礙的戶外環境下，精確度 約為3 至 5 公尺，但在都市，尤其是街道地圖上的誤差，可能高至 200 公 尺70。再就維持監控系統的運作而言，可攜式GPS 裝置必須每天充電 1 到 2 次，受監控者往往毀損裝置、以鋁箔紙等方式屏蔽訊號甚至刻意將部分 設備錯放；即便沒有這些人為的干擾，裝置本身亦非完全可靠，遑論避免 再犯。2007 年田納西州的研究即指出，一年中只有 14％的警告訊息與違反 規定有關71；1989 年迄 2009 年之間全美仍有 25 例受監控者於監控期間做 出殺人行為72。 要之，由於每一位受監控者的生活模式（住家、矯治地點、上班處所
67 Robert S. Gable, supra note 63, at 336.
68 GPS 設備裡主要有三個模組，一是用來通訊，就是現在常用的 3G 或 3.5G。二是「GPS 模
組」，就是衛星定位。三是「Zigbee 讀取器」，負責訊號同步確認，確認這個設備有帶出來， 透過手機的SIM 卡，回送到中心的伺服器。
69 Robert S. Gable, supra note 63, at 337.
70 Id. 目前的 GPS 監控在技術面問題是易受環境影響，只要進入建築物或天候不佳，衛星訊
號就會受到遮蔽而無法定位。此時只能依賴電信公司提供的「基地台定位」輔助。
71 Tenn. Bd. of Prob. and Parole, Monitoring Tennessee's Sex Offenders Using Global Position
Systems: A Project Evaluation 20 (2007), available at http://state.tn.us/bopp/Press%20Releases/ 2007%20BOPP-MTSU%20GPS%20Program%20Evaluation.pdf. [hereinafter Tenn. Bd. of Prob. and Parole] (last visited 04/30/2011).
等）並非完全相同，經由電子監控所取得的資訊，固然更有益於擬定個別 的監控策略與未來的調查活動，然而，使用GPS 作為追蹤工具，仍有其先 天上的限制，諸如：地理條件（地勢地形、人口稠密、交通移動、氣候天 氣）、設備妥善度、受監控者的合作等。實證研究顯示，使用GPS 不僅加 重了監控者的工作量，過多的錯誤警示訊息，有如「狼來了」一般，更導 致管理資源的無端耗費與監控者久而久之即可能習以為常的鈍化反應73。 雖然如此，自1990 年代中期開始，隨著 GPS 科技的進步，電子監控 已被使用於預審及緩刑、假釋後的保護管束74，甚至作為遏阻性犯罪者的 社區監控措施，特別是被判定為「危險」的犯罪者。迄今，已有44 個州透 過此種方式掌握社區處遇的犯罪者所處地點與動向，其中39 個州甚至特別 針對性犯罪者立法75，並有至少10 個州對特定的性犯罪者要求透過 EM 或 GPS 予以終身監控76。 然而，無所不在的監控不僅與假釋制度的目的衝突，更可能影響受監 控者的隱私權、居住與遷徙自由、性自由、工作與更生權77。法律層面的
疑義在於：電子監控措施的使用應否受到禁止溯及既往（the Ex Post Facto
Clause）的拘束78？受監控者導致電子監控設備無法接收其訊號或出現警告
73 Gaylene S. Armstrong & Beth Freeman, Examining GPS Monitoring Alerts Triggered by Sex
Offenders: The Divergence of Legislative Goals and Practical Application in Community Corrections, Journal of Criminal Justice 39, 180 (2011).
74 尤其被廣為使用於在家拘留。原則上以離家 50 公尺作為界線，如果是公寓大廈等集合式
住宅，可能更短。除非是為了若干被允許的活動，諸如：上班、接受職業訓練或藥物治療 課程，犯罪者被要求始終待在特定區域內；其他原因，例如：看病、購買食物或家庭聚會 等，仍要獲得觀護人的額外同意。See Robert S. Gable, supra note 63, at 338.
75 See, e.g., Mass. Ann. Laws ch. 265, § 47 (LexisNexis 2010); N.C. Gen. Stat. § 14-208.40 (2009);
Tennessee Serious and Violent Sex Offender Monitoring Pilot Project Act, Tenn. Code Ann. §§40-39-301 to -306 (2004).
76 Gaylene S. Armstrong & Beth Freeman, supra note 73, at 175. 77 Richard G. Wright, supra note 11, at 18.
78 肯定得溯及既往者，如：Doe v. Bredesen, 507 F.3d 998 (6th Cir. 2007); Frank Jaehoon Lee,
訊號，是否構成犯罪？監控者若知情不報，是否亦構成犯罪？電子監控設 備的紀錄於刑事訴訟法上是否具有證據能力？由電子監控對隱私權的侵犯 及可能產生的標籤作用而言，與酷刑何異？ 二、違憲的質疑 （一）基本權的減縮 前已提及，美國的電子監控制度一直以來不斷受到違反其憲法第4、8 與14 修正案的挑戰與質疑。就第 4 修正案而言，隨著受監控者的私密住所
已逐漸被轉型為「類公共拘留設備」（”quasi-public detention facility”）， 導致憲法保障的隱私權出現極大的模糊空間。關鍵的問題是：合理隱私期 待得否因蒐集證據而正當化79？於Green v. Butler 案80中，假釋機構並未遵 守「Knock-and-announce」的憲法與刑事訴訟程序（18 U.S.C. § 3109）要 求，雖然假釋者已簽署「同意假釋機構於任何時間進入住所搜索」的監控 協議，法院仍然認為假釋者並未同意假釋機構得以「無須告知任何人身分 或目的」的方式，進入住宅81；同樣地，基於憲法第 4 修正案，合理懷疑 與搜索令狀的要求亦未因上開協議而被排除82。 至於受監控者因監控設備的使用而受傷，迄今仍無透過主張第8 修正 案成功規避的案例83。原因可能在於：法院認同監控作為延伸控制的工具，
Bredesen, 44 U.C. DAVIS L. REV. 683(2010).
79 舉例：觀護人當著受監控者的面採集尿液（毒癮檢驗），印第安那的上訴法院竟認為：
「”certainly, the privacy expectations of a person convicted of a crime and sentenced to in-home detention should fall below those of a student athlete who has never been suspected of any wrongdoing whatsoever.”」See Kopkey v. State, 743 N.E.2d 331, 337-338 (Ind. Ct. App. 2001).
80 Green v. Butler, 420 F.3d 689, 691 (7th Cir. 2005). 81 Id. at 697-698.
82 See United States v. Francis, 183 F.3d 450, 452 (5th Cir. 1999); see also United States v.
Freeman, 479 F.3d 743, 749 (10th Cir. 2007); Knox v. Smith, 342 F.3d 651, 659 (7th Cir. 2003).
並被視為是一種合法的有益策略。論者並認為，透過第14 修正案為憲法上 主張或許更佳84。 （二）效力溯及既往 就美國刑法而言，禁止溯及既往是指：於犯罪者判刑「後」出現法律 變更，並溯及生效；換言之，是否因而使犯罪者的處罰加重85。美國憲法 第 9 修正案明文禁止立法者溯及既往86，至於禁止的原因，美國的實務與 學說大致認為是87：1.確保個人可獲得合法行為邊界的公平警告，讓其得以 合理信賴行為時的合法狀況。2.對於國家權利的檢驗；精確的說，可以避 免立法機關對不受歡迎的群體或個人，施以報復或恣意的立法，因此而保 護了立法與司法權間的權限分配。3.禁止溯及既往藉由控制國家受其自身 所創的法規範限制，而確認其公平性。 由於性犯罪者監控法案多被適用於通過前即已遭定罪的案件，因而產 生是否抵觸系爭原則的疑義。以2007 年的 Doe v. Bredesen 案88為例：犯罪 者在田納西州性犯罪者的新法案89生效前即已獲判有罪，卻因溯及既往的 適用新法案關於登記與分類的規定，以致於遭界分為「暴力性犯罪者」 （violent sexual offender; Tenn. Code Ann. § 40-39-202(24)(j)），並且被要求 終 身 遵 守 田 納 西 調 查 局 的 性 犯 罪 者 登 記 規 定 （Tenn. Code Ann. § 40-39-207(g)(1)(B)）；同時，亦必須終身配戴GPS 監控設備（Tenn. Code Ann.
§ 40-39-303）。由於系爭法案的立法目的已清楚表明此類舉措屬於民事管控
84 Robert S. Gable, supra note 63, at 345; Megan Janicki, supra note 62, at 310. 85 See Doe v. Otte, 259 F.3d 979, 985 (9th Cir. 2001).
86 “No Bill of Attainder or ex post facto law shall be passed.” (U.S. CONST. art. I, § 9, cl. 3.) 87 Miller v. Florida, 482 U.S. 423, 429-430 (1987); Weaver v. Graham, 450 U.S. 24, 28-29 (1981). 88 Doe v. Bredesen, 507 F.3d 998, 2007 U.S. App. LEXIS 26630 (6th Cir. Tenn., 2007).
89 See Tennessee Sexual Offender and Violent Sexual Offender Registration, Verification, and
Tracking Act of 2004, Tenn. Code Ann.§§ 40-39-201 to -215 (2004); Tennessee Serious and Violent Sex Offender Monitoring Pilot Project Act, Tenn. Code Ann. §§ 40-39-301 to -306 (2004).
方案，並非懲罰，地方法院遂認定立法者無意尋求民事規範以外，其他得 以避免公眾受害的方法，而將上述對應手段理解為既非對適用的性犯罪者 「延長監禁」，亦非藉此避免性犯罪者換工作、換住所或旅行至他處，故無 禁止溯及既往的問題。如此論調不僅獲得第 6 巡迴上訴法院的支持，最高 法院亦駁回其調卷令的聲請90，本案底定。 就性犯罪者相關法案而言，迄今唯一上達美國最高法院的案例是與阿 拉斯加州性犯罪者登記制度有關的Smith v. Doe 案，並且認為「登記與通 知」異於傳統羞恥性的懲罰，未違反禁止溯及既往。類似的情況，亦發生 在愛荷華州對性犯罪者為住居限制的Doe v. Miller 案。聯邦第 8 巡迴上訴 法院亦聚焦於Mendoza-Martinez 案建立的「所顯露的懲罰效果是否已凌駕 民事的立法意圖」的判準，多數意見並認定：住居限制並非懲罰性的將性 犯罪者排除於社會，未違反禁止溯及既往的憲法要求91。不過，使用電子 監控是否違反禁止溯及既往，則未在上述案例討論之列。關此，麻州法院 已將Smith v. Doe 案限定僅適用於登記而非監控；於 Commonwealth v. Cory 案，麻州最高法院甚至認定要求性犯罪者攜帶 GPS 監控裝置，由於會產生
拘束效果，故屬於「懲罰」92。不過，其他州顯然未受此判決影響，仍認
使用電子監控未違反禁止溯及既往的規定93。
三、未預期的結果
90 129 S. Ct. 287; 172 L. Ed. 2d 210; 2008 U.S. LEXIS 6350.
91 Doe v. Miller, 405 F.3d 700, 718-720 (8th Cir. 2005)；相關規定為 IA. CODE § 692A.2A (2009).
不幸的是，此案例卻被過度適用，以喬治亞州為例，即使整個城鎮都已被明文禁止性犯罪 者居住，法院仍認為與「歷史上具有懲罰效果的放逐」有別，而拒絕宣告系爭規定違反禁 止溯及既往，see Mann v. State, 603 S.E.2d 283 (Ga. 2004).
92 Frank Jaehoon Lee, supra note 78, at 691; Ilchuk v. Attorney General, 434 F.3d 618, 623 (3rd Cir.
2006) (“House arrest with electronic monitoring is “imprisonment’ for the purposes of 8 U.S.C. § 1227(a)(2)(A).”).
93 See United States v. Morris, 2008 U.S. Dist. Lexis 104029, at 2 (W.D. La. Nov. 14, 2008); Uresti
v. Collier, 2005 U.S. Dist. LEXIS 34292, at 35 (S.D. Tex. June 23, 2005); State v. Bare, 677 S.E.2d, 518, 531 (N.C. Ct. App. 2009).
鑑於電子監控的賣點之一，在於促進公眾安全與犯罪者的社會復歸， 應可讓人合理期待相較於未使用的情況，不會反而升高大眾的風險。美國 針對有效性的實證研究指出：監控期間，或可降低被監控者再犯嚴重犯罪， 但輕微犯罪的降低與否，卻呈現分歧的結論94。迄今為止，僅佛羅里達州 曾以10 年時間針對 7 萬 5661 名犯罪者做過電子監控的實證研究，結果指 出使用監控者相較於未使用者，確實有較低的再犯率95；佛州州立大學犯 罪學與公共政策研究中心另以 5034 名被電子監控的中、高危險犯罪者與 26 萬 6991 名未受監控者於 6 年內的表現比較，結果亦指出：受電子監控 者能降低社區監控（保護管束）的失敗率達31％96。 然而，電子監控的有效性卻受到多數實證研究的質疑。以田納西州為 例：其「田納西嚴重與暴力性犯罪者監控示範計畫法案」（Tennessee Serious
and Violent Sex Offender Monitoring Pilot Project Act）允許田納西的緩刑與
假釋機構對若干性犯罪者使用GPS 監控以降低其再犯，2007 年對 863 名 性犯罪者所為的統計數據，卻無法發現使用GPS 與否的區別97。加州情況 與田納西類似：其2006 年通過的加州版潔西卡法案（Jessica’s Law）亦要 求若干性犯罪者於釋放或假釋後，終身受到GPS 監控，結果不僅出現許多 執行的障礙，唯一可以察覺的區別竟在於是否逃亡，而非原先預期的預防 再犯98。 據學者分析，歸納出電子監控出現的五個「未預期結果」：1.欠缺實證
94 See Kathy D. Padgett et al., Under Surveillance: An Empirical Test of the Effectiveness and
Consequences of Electronic Monitoring, 5 Criminology & Pub. Pol’y. 61, 79 (2006). But Tenn. Bd. of Prob. and Parole, supra note 71, at 3 (finding no statistically significant reduction in minor offenses).
95 Id.
96 Bales, William et al., A quantitative and qualitative assessment of electronic monitoring.
Washington, D. C: National Institute of Justice, U.S. Department of Justice, available at http:// www.ncjrs.gov/pdffilesl/nij/grants/230530 .pdf. (last visited 03/12/2011).
97 Tenn. Bd. of Prob. and Parole, supra note 71, at 4.
支持：政策植基於有限的知識；2.對安全感的誤判：對 GPS 的運作所知有 限；3.社區保護管束：矯治、監控與執行間的平衡；4.組織問題：無知造成 失誤；5.法律問題：步伐過快可能增加負擔99。論者因而建議，為改進電子 監控計畫的成本效益，應減少不必要的警示、降低配置人員的層級與經濟 來源，轉而專注於「個案管理」的相關活動100。 就未預期的結果予以討論、分析，似乎是社會科學的一項傳統。雖然 立法與社區矯治均嘗試透過電子監控增加犯罪者的義務，在具體實踐上卻 顯然背離，已如前述。實證研究更指出，觀護人與電子監控計畫所需的人 力資源，多數時間均消耗在回應「發展中的科技所造成的錯誤警示」上， 而與立法者原先推論應係在於回應「犯罪」或再犯前的徵兆行為，相去甚 遠，遑論難以揮離的設備故障、損壞、遭竄改以逸脫掌握的爭論101。事實 上，即便電子監控對於潛在犯罪的預防或已發生犯罪的調查有其優勢，亦 不過是外顯為地圖上的一個小點罷了，仍然無法得知受監控者當時在那裡 做了什麼；常見的誤解，正是錯把電子監控當成對抗性犯罪者的萬靈丹 （panacea）102。 據估計，美國每天平均有20 萬名性犯罪者在矯治機構的掌控之下，並 且有60％使用社區監控103。隨著執法人員與觀護人的工作量與成本因此而 增加，舉例：監控設備的添購、監控設備警告的回應、閱覽GPS 數據104、
99 Brian K. Payne & Matthew DeMichele, supra note 17, at 179-184. 100 Gaylene S. Armstrong & Beth Freeman, supra note 73, at 180.
101 據統計，有高達 70％的錯誤警示（“false alarms”）緣於「技術問題」（technology issues），
see Gaylene S. Armstrong & Beth Freeman, supra note 73, at 180.多數研究亦指出電子監控 有其不易維護的問題，see Brian K. Payne & Matthew DeMichele, supra note 17, at 179.
102 “...[G]PS can only be viewed as one of many supervision “tools” rather than supervision itself.”,
see Gaylene S. Armstrong & Beth Freeman, supra note 73, at 181.
103 Lisa Bishop, supra note 1.
104 田納西州 2007 年的研究指出：假設每一位觀護人的監控對象為 25 名，必須使用 3 小時才
能檢視與分析完受刑人一星期的追蹤數據，在工作天中已佔 40％的工作時數，還不考慮 離開辦公室的情形；一個360 個受監控者的 GPS 監控計畫，於一年內即創造出 7 億 5 千
專業的GPS 執法者、對受監控者及其家屬就 GPS 原理及操作教學、監控 設備的採購盤點維持與替換105等，公眾的強烈抗議、政治操作與媒體譁眾 取寵的結果，往往導致政治或情緒性立法，而非以有效性獲得實證作為前 提。不幸的是，多數對性犯罪者使用電子監控的評估，僅來自街頭巷議、 媒體報導與某一州的研究，不僅缺乏全國性的嚴謹研究數據，評估時點往 往也是在「立法後」，反而阻礙了真正的遏阻目標106。 要之，GPS 不過是「諾大的工具袋中所裝的其中一個工具」而已，希 冀能因此完全掌控性犯罪者，從而有效確保公眾安全的想法，似乎不切實 際。舉例：對於監控已毋須再向觀護人報到的受緩刑或假釋者而言，即便 其拒絕配合受到監控，亦無法對之加以處罰，遑論受監控者在移動至其他 城市甚至其他州後，地方當局在欠缺管轄權的情況下，更不可能持續追蹤。 GPS 科技無法阻止性犯罪者再犯，只能忠實的記錄受監控者的行蹤，警示 觀護人潛存的監控違犯可能，從而提供阻止或介入的機會107。
肆、社會防衛的實踐
為了確保公眾安全，減縮受保護管束者的基本權，已被認為是犯罪者 社會復歸的必要條件108。由上述美國制度的說明，可以發現其對性犯罪者 使用電子監控的思維，在於避免再犯與降低被害恐懼的「社會防衛」，而與 德國的發展大異其趣109。這樣的制度設計，有無可供我們借鑒或省思之處？萬的GPS 點。See Brian K. Payne & Matthew DeMichele, supra note 17, at 184 (2011).麻州於 2010 年 的 報 告 指 出 ， 其 受 電 子 監 控 的 性 犯 罪 者 已 達 1808 名 。 Available at http://www.mass.gov/courts/probation/elmofactsheet.pdf (last visited 04/28/2011).
105 以北卡羅來納州為例，甫於 2011 年 4 月 7 日通過置換新 GPS 監控系統的法案；新的裝備
可以配合住居限制的需求，see General Assembly of North Carolina, Session 2011, available at http://www.ncleg.net/Sessions/2011/Bills/House/PDF/H857v1.pdf. (last visited 04/29/2011).
106 Lisa Bishop, supra note 1, at 35. 107 Lisa Bishop, supra note 1, at 34. 108 Robert S. Gable, supra note 63, at 343.
一、風險管理思考下的處遇政策 風險社會是德國著名社會學家貝克（Ulrich Beck）提出的理解現代性 社會的核心概念；科技對社會生態的衝擊，根本上動搖了人類對社會規範、 價值及秩序信仰的基礎，構成了現代性的危機110。詳言之，人類社會中， 所有的存在條件本身均具備極大的「不確定性」，趨吉避凶固然可視為一般 人行為選擇的基本原則111，但在資訊不完整的情況下，人的決定都包含一
監控。馬克斯．普朗克外國暨國際刑法研究所稍後作出「黑森邦電子腳鐐措施模式評估方 案」（Evaluation eines Modellprojekts zum Einsatz der elektronischen Fußfessel, Hessen）， 並影響巴登．符騰堡邦（Baden- Württemberg）於 2009 年 7 月的立法（《執行自由刑之電 子監管法》; Gesetz über elektronische Aufsicht im Vollzug der Freiheitsstrafe, EAStVollzG）。 關於德國法制的更詳細說明，可參閱Markus Mayer, Modellprojekt Elektronische Fußfessel, Wissenschaftliche Befunde zur Modellphase des hessischen Projekts; auch abrufbar unter
http://www.markus- mayer-info.de/Forschungaktuell23.pdf (Letzter abruf: 07/20/2011). 巴登．符騰堡邦的立法目標，是希望能透過電子監控制度促進再社會化並減少政府的財政 負擔。auch abrufbar unter
http://www.justiz.baden-wuerttemberg.de/servlet/PB/menu/1259833/index.html (Letzter Abruf: 07/20/2011). 依學者意見：「巴登．符騰堡邦的電子監控立法主要是以社會復歸為主，兼 考量社會防衛；適用的前提要件是受刑人需理解居家電子監控的意義、在居家監控時有共 同生活的成年人陪伴，且該成年人得隨時監控其出入的行踪，並同意在協商的時間及方式 內進行監控。另一方面，政府則需提供適合監控的住所、配置監控人力，並提供適合受刑 人的工作、教育訓練以及其它適合生活發展的環境，因此實施電子監控須符合刑事處遇之 全盤計畫。司法執行機關之首長，在符合實行電子監控之前提要件時，方得准許。」，馬 躍中，＜德國電子監控制度之介紹＞，「電子監控法制化」學術研討會，國立高雄大學法 學院主辦，2011 年 5 月 13 日，頁 92。
110 Cornelius Prittwitz, Strafrecht und Risiko: Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und
Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft, 1993, S.50.
111 經濟學研究人類的所有決策行為，任一決策因為都要取捨，從而無法迴避選擇的問題。經 濟學觀點下的理性選擇，近年來不斷滲透到法律學。詳細的說，人會評估行為受到社會控 制的可能性；只是罰款，或者進一步必須坐牢，都關係到他其後的行為。要之，犯罪的決 定如同經濟活動中的交易行為，是一種有目的、自由意志決定下的行為；人的（犯罪）行 為是就所可能帶來的利益和損失間，權衡利害後，所選擇的結果。理性計算既然不會只在 市場交易時出現，那麼在一個資源有限的世界中，法律規範更是實現社會政策與資源分配 的工具。如果把現實的法律視為個人行為的限制條件，透過經濟學的分析，不同限制條件
定的風險。既然風險始終存在，從這一層意義而言，風險被認為是一個未 來的、不確定的、充滿危險的「可能」；風險即代表著一個「要去防堵的未 來」112。 就法律系統與風險而言，我們可以認為法律的功能是「排除對規範期 望的偶變性」（排除規範與否的不確定性）。法律系統藉由法律這一媒介， 將溝通中的對象轉化為合法或不合法，在法律媒介裡出現各種組織形式， 例如判決。因此法律系統在問題的風險溝通中，不僅意識到若不做出選擇， 難以發揮其在全社會中的功能，這對它而言是一種風險；而且也意識到， 若做出選擇，則會對其他系統產生危險113。電子監控的使用，擺盪在公眾 安全與社會復歸之間，關鍵或許在於對高再犯率與裝置有效性的迷思。 大部分的文獻與實證研究已指出，性犯罪的發生與性侵害者的住所及 再犯率無關。美國回應性犯罪者所使用的種種手段，等於是變相逼使性侵 害者遠離治療療程、家庭及工作等社會復歸所必須的穩定因素，遑論始終 無法揮離溯及既往與正當法律程序的憲法質疑；美國如雨後春筍般針對性 犯罪者的種種立法，由於欠缺實證研究的基礎，尤其是伴隨終身保護管束 而來的終身監控，已然改變傳統的社區監控模式114。要之，其不僅無法證 明對於避免再犯的有效性，更難以釐清措施本身的違憲疑慮，此亦德國與 日本的發展始終落後於美國的根本原因115。
下，如何影響人的行為，自然也能預測不同的法律選擇。參照謝哲勝主編（2007），《法 律經濟學》，頁12，台北：五南。 112 烏爾利希．貝克（Ulrich Beck）著，汪浩譯（2004），《風險社會—通往另一個現代的路上，
Risikogesellschaft:auf dem weg in eine andere moderne》，頁 29 以下，台北：巨流。
113 黃鉦堤（2006），＜盧曼的風險社會學與政策制定＞，《政治科學論叢》，28 期，頁 153。 114 Gaylene S. Armstrong & Beth Freeman, supra note 73, at 180.
115 德國學說的質疑，s. Albrecht/ Arnold/ Schädler, Der hessische Modellversuch zur Anwendung
der „elektronischen Fußfessel“- Darstellung und Evaluation eines Experiments, ZRP 2000, S.466. 迄 2010 年，僅前述 Hessen 邦於 2000 年、Baden- Württemberg 邦於 2009 年的個別 嘗試性立法。不過，由於歐洲人權法院宣告德國刑法保安拘禁違反歐洲人權公約的一則判 決（M. v. Germany, EGMR Nr. 19359/04(5.kammer)- Urteil vom 17.12.2009），德國已於2010
就我國而言，電子監控的採行迄今僅限於少數性侵害犯罪者，顯然當 初引進的目的不在於疏解獄所超額收容的問題。由於經費困窘，不僅建置 初期僅採購 150 個（RFID），甚且因擔心不敷使用，還規定對配戴的高再 犯危險族群，如果實施3 個月後表現良好，即可卸除；事實上，亦因為非 全天候監控而必須投入更多人力以避免出現空窗，顯然，我國使用電子監 控不是為了節約司法成本。最後，不僅適用對象是高危險性侵害犯罪者， 所使用的技術亦非更為先進的GPS 系統，要說如此條件足以遏阻再犯，似 有爭議。據此可知，我國目前的現況，不過是以風險管理為名，行排除公 眾被害恐懼感之實罷了。有趣的是，國家透過監控遏阻犯罪者，對受監控 者與國民昭告生活中即存在高度監督，以保障公眾安全與預防再犯，這樣 的制度理念，怎麼可能有益於社會復歸？一旦進一步引進美國的登記與社 區公告等制度，其實質的懲罰效果與黥面墨刑何異？ 透過對美國40 年來「毒品戰爭」的觀察，學者指出，所謂的刑法戰爭， 多具備以下三個元素：1.整合並使用資源、2.創造迷思與捏造事實、3.建構 例外116。據此，一如毒品戰爭對美國刑事司法與社會的重要影響，藉由AWA 而聯邦化的性犯罪者政策，已然將常規的法律實踐轉化為萌發的性犯罪戰 爭。他山之石，未必皆可攻錯，貿然仿效美國掀起對性犯罪者的刑法戰爭， 如何區分作為一般市民的犯罪人與作為社會敵人的犯罪人？情緒性或政治 性的法律活動，總會忘記法治國的枷鎖，我國實務研議對性犯罪者從重量 刑117，甚至排除假釋可能、透過強制治療作為拘束自由的手段等，在在讓
年12 月藉由對其刑法的修正，將電子監控一併納入規範！（見德國刑法第 68b 條第 1 項 第1、4 與 12 款，尤其是第 12 款與德國刑事訴訟法第 463a 條第 4 項。）
116 Corey Rayburn Yung, supra note 47, at 435, 440-446. 第一要素往往由政府提供重要的預算
聘僱抗制人員並尋求使用資源的政治支持開始；第二要素則是經媒體傳遞浮誇的輪廓與不 實的細節以激發第一要素所需的環境；第三要素因此成為無法避免的結果：一旦決策者察 覺到對國家安全的威脅，憲法第4、5、6、8、14 修正案所保障的基本權，甚至第 1 修正 案的言論與宗教自由，往往被犧牲。 117 司法院於 2011 年 7 月 26 日正式推出妨害性自主罪量刑資訊系統，並研擬設立量刑委員會 及制定法官辦理性侵害刑事案件參考手冊，使法官未來能夠藉由標準作業程序減少輕判爭
人懷疑：敵人刑法是否已滲透至市民刑法？ 二、電子監控與保安處分 按所謂禁止溯及既往，是指後法原則上不能作為先前行為的規範；亦 即行為的處罰，以行為當時的法律有明文規定者為限，凡未規定處罰的行 為，縱犯罪後法律有變更，亦不得追溯過去的行為而加以處罰，除非後法 有利於行為人。學說與我國刑法第2 條第 2 項並認為，禁止溯及的範圍不 涵蓋程序規定（prozessuale Regelungen）與非拘束人身自由的保安處分， 並且，由於禁止目的是為了限制立法者的決定自由，因此也不會涵蓋司法 判決（的變更）118 。依我國實務見解：「學理上所謂法律不溯及既往原則， 係以時間作為分界點，在法律實施之後所發生之事項，始有該法律之適用， 反之，在法律實施之前所發生之事項，則無該法律之適用。具體而言，其 體現於刑事法律者，即刑法第一條所定：『行為之處罰，以行為時之法律有 明文規定者，為限。』第二條第一項所定：『行為後法律有變更者，適用裁 判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律。』（94 年台上字第 2616 號判決）」、「民國九十四年二月二日修正公布， 自九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項，已改採從舊從輕主義，其 目的在避免惡化行為人之法律地位，致其受行為時所無法預見之刑罰處 罰，以貫徹罪刑法定及法律禁止溯及既往等原則之精神。（98 年台上字第 4799 號判決）」 就強制治療或作為保護管束輔助手段的電子監控而言，於我國均屬保 安處分。其僅以行為人本身所具有的危險性為考慮，側重的是社會防衛，
