承上所述，董事之忠誠義務使其在行為時必須符合若干行為標 準，若違反此行為標準，則不論是否對公司造成損害，董事會或參
138 DEL. GEN. CORP. LAW § 144 (a)(1)~(3). 詳細條文之中文翻譯可參見劉連煜，同 註115，頁107以下。
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與作成決議之董事個人即可能遭訴，若公司受有損害時，被告董事 個人或全體尚有損害賠償責任，因此面對一個原告指摘董事違反忠 誠義務之訴訟時139，法院應以何種審查標準判斷董事應否對公司 之損害負責，以及應給予公司何種救濟，即為探討之必要。
如上所述，德拉瓦州法院之最新判例已確認忠誠義務為一三角 形之關係，而此三者之間並無上下位階或高低之別，主要係為不同 之行為類型提供不同之行為標準，而對於違反此三角關係之行為，
法院於具體個案之審查標準，亦因董事會所作決定之狀況而有三種 不 同 強 度 之 審 查 標 準 ， 依 其 審 查 強 度 由 低 至 高 可 分 為 以 下 三 者140：一、傳統的經營判斷原則（business judgment rule, 簡稱 BJR），此為審查密度最低之標準，對於原告主張被告董事有違反 注意義務及善意義務時依此標準進行審查，此一標準給予被告董事 一個推定之保護，故對被告較有利；二、加強之司法審查（ en-hanced scrutiny，簡稱為ES），亦有稱之為「修正之經營判斷原則
（modified BJR）」，此為中等密度之審查標準，係作為且僅僅適 用於董事會對於敵意併購（hostile takeover）採取防禦措施（de-fense）時，作為審查該防禦措施是否合法之標準；及三、整體公 平性（entire fairness, 簡稱EF），係最高密度之司法審查標準，係 作為原告主張被告違反狹義忠誠義務時之審查標準，且因其為最高
139 董事因為參與作成董事會之決議而可能成為民事訴訟被告之情形，可能發生
於 以 下 四 種 狀 況 ： 公 司 自 行 對 董 事 提 起 訴 訟 （ 可 能 經 由 股 東 之 請 求 demand）；股東派生訴訟（derivative suit）；股東以個人身分之單獨或 集體（class）訴訟；由法定機構（regulatory body）因法律之規定而得對董 事起訴者。See BLOCK, supra note 106, at 5.
140 See Emerald Partners v. Berlin (Emerald II), 787 A.2d 85, 89 (Del. 2001). 忠誠義 務係行為標準，而經營判斷原則與整體公平性則為司法審查標準，二者並非 相同概念。See COX & HAZEN, supra note 22, at 184-5.
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密度之審查標準，因此當原告主張被告董事之行為同時違反狹義忠 誠義務及其他二種義務之一或二時，法院即應直接進入此一最高密 度之審查，而不須先以最低密度之經營判斷原則先行審查有無違反 注意義務及／或善意義務之行為。因此，在忠誠義務與司法審查之 標準間，具有以下圖示之關係，並非可以任意進行審查強度之更 改。
Loyalty EF (Entire Fairness)
ES (Enhanced Scrutiny) Good Faith Care BJR
(Business Judgment Rule)
【圖二】忠誠義務與司法審查之關係，擬以上圖二個三角形簡示之：
其次，本文擬再詳細說明司法審查標準及其舉證責任之分配如 下。
一、以經營判斷原則作為注意義務及善意義務之審查標準
經營判斷原則（Business Judgment Rule, BJR）
就公司發展之過程及其與一般個人小型商業間之區別而言，公司 型式之商業組織具有刺激承擔風險或迎擊風險（risk taking）141、
141 See Lyman P.Q. Johnson, Corporate Officers and the Business Judgment Rule, 60 BUS. LAW 439, 455 (2005).
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刺激發明及鼓勵其他創造性的商業活動等特性，當公司董事已被加 諸忠誠義務，則當董事在資訊充足且衷心的相信其所為之決定係為 股東之最佳利益（best interest）時，則全體股東即必須共同承擔該 風險，而不得以事後判斷（
post hoc judgment）來推翻董事之決
定，此外，司法對於商業經營行為之知識經驗亦顯然不如董事及專 業經理人，故司法對於商業決定應予「尊重（respect）」或「禮讓（deference）」，因此減少司法介入自有其必要142。
所謂經營判斷原則（以下簡稱BJR）係指：「董事會對於公司 之經營事項所為之判斷及決定，若係基於善意且係在資訊充足之情 況下所為之決定，並合理相信該決定係對公司有利者」143，則法 院不應以事後猜測（second guess）而予以違法之認定，即使該經 營決定明顯是個錯誤，且其結果確實公司因此遭受虧損，董事會亦 不因此而負有賠償責任，除非原告股東可以證明被告董事（會）於 作成行為之當時，係處於「資訊不足（uninformed）」之狀況，或 係基於「惡意（bad faith）」所作成之決定，或參與作成決定之董 事係具有重大利益衝突之關係者144。
142 ALI PRINCIPLES OF CORP. GOV., at 135. See also In re J.P. Stevens & Co., Inc.
Shareholders Litigation, 542 A.2d 770, 780 (Del. Ch. 1988).
143 See Aroson v. Lewis, 473 A.2d 805, 812 (Del. 1984). 該事件主要涉及股東直接對 公司董事提起代位訴訟（derivative suit）時，在何種情況下，股東可以無須經 由 先 向 公 司 請 求 （demand） 對 董 事 提 起 訴 訟 ， 而 得 逕 為 公 司 之 利 益 而 為 起 訴。按在經營與所有分離之原則下，若任何股東均得對董事會之決定不服，
而 得 直 接 向 法 院 提 起 訴 訟 ， 則 將 與 董 事 經 營 公 司 之 分 工 或 權 限 分 配 產 生 衝 突，故應限制股東起訴之條件，僅在股東無法經由公司內部途徑獲得救濟時
（intra-corporate remedies） ， 始 應 准 許 股 東 為 公 司 之 利 益 逕 為 起 訴 。 Id. at 811-2. See also Van Gorkom, 488 A.2d 872, quoting Aronson.
144 其 他 諸 如 詐 欺 （ fraud、 overreaching） 、 或 為 確 保 現 任 董 事 繼 續 在 位 等 均 屬 之 ， 關 於 董 事 係 具 有 利 害 關 係 一 節 ， 原 告 必 須 證 明 該 利 害 關 係 係 「 重 大 的
（material or significant）」，若僅係微不足道之利害關係，則尚不足以推翻
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易言之，所謂經營判斷法則係提供董事會一個「推定的（假設 性的）保護（a presumption of protection）」，而推定董事會於作 成一個經營決定（business judgment）時，係基於資訊充足及善意 之基礎，並誠摯的相信該經營決定係為公司最佳利益而為，若董事 並無濫用裁量權限（abuse of discretion）者，則法院將尊重該經營 決定145。在此種假設之下，具有二種性質，其一為「舉證分配之 程序功能」，該原則將初次舉證責任（initial burden of proof）分配 予原告，由原告舉證證明被告董事會在「作成決定之當時」，係
「資訊不足的（uninformed）」或係基於「惡意」而作成該決定；
其二為「實質規範功能（substantive rule of law）」，亦即若原告 無法舉證，則亦無須由被告董事自證當時係資訊充足或係基於善意 而作成決定，因此排除法院介入對該決定之實質審查，亦因此使被 告董事免負損害賠償責任，即使公司確實因該決定而受有損害146。
綜合以上所述，要符合經營判斷原則之推定性保護，必須符合 以下四個條件：必須有經營判斷決定之作成，亦即原則上係保護
經營判斷原則之推定保護。See WELCH & TUREZYN, supra note 4, at 98, 100, 109-110. More detailed see BLOCK., supra note 106, at 5 & 51 infra.
145 Id., at 812. 關於法院對於公司董事會對於經營事項之尊重或禮讓之理論基礎或
理由，請詳見BLOCK, supra note 106, at 12-18. 該書作者經由案例之整理及論 述，主要提出五點理由：錯誤決定在所難免，若係不具利害關係且係資訊 充足的，則應免除個人之責任，以免有能者不願擔任公司董事而有礙於經濟 發展；經營決定帶有風險與不確定性，以BJR使董事受到保護，使其敢於從 事帶有風險但能創造利潤之行為；使法院免於過度介入其所不熟悉的商業 決策領域；基於經營與所有分離之原則，若允許任何股東均可藉由訴訟要 求法院對於董事會之決定進行司法審查，則無異於將公司之最終決策權置於 好訟之股東手中；若股東對於董事會之決定有所不滿者，則股東可以用其 表決權使董事去職，尚無須法院介入。另參見Johnson, supra note 141, at 455 infra.
146 473 A.2d 812. More details see WELCH & TUREZYN, supra note 4, at 99-100.
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董事會之積極作為，除非特定之消極不作為係有目的的不作為，而 可認為該「有意識的不作為」係一種經營判斷行為之行使時，亦同 受 到 保 護147；對 於 所 作 成 之 經 營 判 斷 必 須 係 資 訊 充 足 的
（informed），經過對於其他可能方式之討論後，可合理相信在該 情況下，該決定為適當者148；基於善意所作成之決定149；參 與作成決定之董事，不得與該決定具有財務上之利害關係150。
147 473 A.2d 813. 因此若董事之決定係涉及對於法律之解釋或對公司章程細則之 解 釋 等 ， 則 因 非 屬 經 營 事 項 ， 不 受 經 營 判 斷 原 則 之 保 護 ，See BLOCK, supra note 106, at 40. 再者，若非關於董事之有意識的不作為，而係原告主張被告董 事 會 因 過 失 而 未 採 取 行 動 者 ， 此 時 之 司 法 審 查 標 準 係 「 一 般 過 失 （ordinary negligence）」，而非重大過失，亦即「一般注意與忠誠之人在類似情況下」
之注意程度，see Rabkin v. Phillip A. Hunt Chem. Corp., 547 A.2d 963, 972 (Del.
Ch. 1987), cited from VARALLO & DREISBACH, supra note 19, at 34. See also Welch & Turezyn, supra note 4, at 111.
148 See COX & HAZEN, supra note 22, at 190. The author used the words as: Directors’
action should be the product of reasonable investigation and consideration. 有學者 認 為 這 是 一 個 程 度 問 題 ， 亦 即 若 一 個 決 定 牽 涉 甚 廣 泛 者 ， 則 董 事 會 在 討 論 時，即必須討論更多的可能狀況或選擇，而一個較為單純的決定，則不會要 求需要那麼多的替代可能性之討論。See WELCH & TUREZYN, supra note 4, at 149 85.
關於是否為善意係涉及董事之主觀動機（subjective motivation）之審查，與關 於是否為informed係對程序過程之客觀審查有所不同，亦與董事是否有利益衝 突係客觀審查有所不同，此三者構成經營判斷原則之三個審查要件。See In re RJR Nabisco Shareholders Litigation, [1988-1989 Transfer Binder] Fed. Sec. L.
Rep. (CCH) ¶94,194 (Del. Ch. 1989), cited from WELCH & TUREZYN, supra note 4, at 100.
150 473 A.2d, 812-3., see also Eisenberg, supra note 58, at 17. 但亦有認為BJR之推 定性保護必須符合以下五個要件者：(1) a business decision, (2) disinterested-ness, (3) due care, (4) good faith, and (5) according to some courts and commenta-tors, no abuse of discretion or waste of corporate assets。See 890 PLI/COMM 239, at 246 (2006), see also EISENBERG, supra note 38, at 545. 亦有認為第五要件係：
no abuse of discretion。See BLOCK, supra note 106, at 39.
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在經營判斷原則之推定性保護之下，符合其要件且原告無法舉 反證推翻者，則其效果除保護作成決定者（decision maker）——
董事免於責任外，亦同時保護該決定（decision）本身不受法院之 事後審查151。因此，經營判斷原則在適用時，係僅審查董事會作 成決定之「程序面」是否符合其被要求之行為標準，而不審查任何 具體決定之實質合理性152。若原告可以證明被告董事在作成決定
董事免於責任外，亦同時保護該決定（decision）本身不受法院之 事後審查151。因此，經營判斷原則在適用時，係僅審查董事會作 成決定之「程序面」是否符合其被要求之行為標準，而不審查任何 具體決定之實質合理性152。若原告可以證明被告董事在作成決定