董事忠誠義務與司法審查標準之研究——以美國德拉瓦州公司法為主要範圍

董事忠誠義務與司法審查標準之研究

——以美國德拉瓦州公司法為主要範圍

林 國 彬* 要 目 壹、前 言 貳、董事之功能、權限與角色 一、董事之權限與會議制 二、董事之角色——As a risk-taker Easterbrook教授之舉例 Rock教授之舉例 參、忠誠義務之內涵 一、注意義務（Duty of Care） Duty to Monitor

Duty to Make Inquiry

Duty to make Informed Business Judgment

小 結

二、善意義務（Duty of Good Faith） 善意義務是否為獨立之忠誠義

務類型：Now The Answer Is YES 善意義務之內涵 三、狹義忠誠義務（Duty of Loyalty） 利害關係人交易（conflict of interests transaction） * 台北大學法律學系專任助理教授，美國賓夕法尼亞大學法律博士（J.D.）。本文 初稿曾發表於2006年12月15日台灣大學法律學院與社團法人台灣法學會共同舉 辦之「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會，感謝與會者給予之寶貴意 見，投稿外審時，復承二位審查委員提供諸多寶貴意見，使筆者能據以修正， 特此敬致謝忱，惟文中仍有未盡之處，其文責自應由筆者自行負責。 投稿日期：九十六年七月三日；接受刊登日期：九十六年十月二十四日 責任校對：吳美慧 −135−

董事報酬（compensation） 奪取公司機會（taking nity） 狹義忠誠義務之行為標準 肆、美國法上對忠誠義務之司法審查 標準與救濟方式 一、以經營判斷原則作為注意義務 及善意義務之審查標準 經營判斷原則（Business ment Rule, BJR） 以重大過失（gross negligence） 為注意義務之標準——德拉瓦 州判例 以合理注意（reasonable care） 為 注 意 義 務 之 標 準——ALI Model 二、重大過失損害賠償責任之預先免 除或限制（liability exculpa- tion） 三、違反善意義務之舉證責任 四、加強司法審查（Enhanced Scru- tiny）作為被併公司採行防禦措 施之審查標準——舉證責任轉 換之BJR—Unocal/Unitrin Doct- rine 五、整體公平（Entire Fairness）作 為狹義忠誠義務之審查標準，並 以不具利害關係董事或股東之 核准作為舉證責任轉換之條件 伍、董事違反忠誠義務時對公司之救 濟方式 陸、結 論 −136−

摘 要

我國公司法於民國九十年修法時，擴大董事會之職權縮小股東 會 之 權 限 ， 惟 在 此 同 時 ， 修 法 者 亦 同 時 希 冀 藉 由 忠 誠 義 務 （fiduciary duty）概念之引進，作為加強對董事會行為標準之要 求。本文擬主要以美國德拉瓦州公司法及相關判例為研究對象，探 討忠誠義務作為董事會行為標準之功能與其內涵，並研究違反該行 為標準時之司法審查標準及其法律效果，以為我國司法未來引用忠 誠義務為個案判斷標準時之參考。經由案例類型及學者論述之分析 可知，德拉瓦州公司法對於忠誠義務之內涵原有二元論與三元論之 爭，惟二○○六年六月，德拉瓦州最高法院於In re the Walt Disney Company Derivative Litigation股東訴訟中，確立善意義務係忠誠義 務之一獨立內涵，而非作為注意義務或狹義忠誠義務之下位概念， 並藉由該州公司法之解釋支持上述論點，學者間或許對此仍有不同 見解，但於該州之司法審判實例則自此善意義務將扮演一獨立行為 標準，作為董事會經營公司業務及作成決定時，必須依循之要件。 自此而後，德拉瓦州公司法中關於董事之忠誠義務之行為標準成為 一個等邊三角形，由注意義務、善意義務及狹義忠誠義務各據一 角，彼此無位階上下之分；而司法對於上述忠誠義務之審查標準， 則構成另一個具有高低密度上下位階之三角形，由下而上分別為： 經營判斷原則（BJR）、加強司法審查（Enhanced Scrutiny）及整 體公平（Entire Fairness）各據一角，分別作為對不同行為類型之審 查標準，以充分的保障股東及公司之權利。 關鍵詞：忠實義務、忠誠義務、注意義務、善意義務、狹義忠誠義務、利害 關係人交易、奪取公司機會、經營判斷原則、德拉瓦州公司法、加 強司法審查、整體公平性 −137−

壹、前 言

我國公司法於二○○一年十一月修正時，擴大董事會之職權縮 小股東會之職權1，惟在擴張董事會之職權時，對於過往董事濫權 舞弊圖利自己而損害公司及股東權利之情形亦有所回應，乃於第二 十三條第一項引進英美法之董事忠誠義務（fiduciary duty）概念2， 此一條文之增訂顯然在於作為董事會擴權之配套措施，亦即擬以此 作為加強董事會責任之根據3，以免在權責之間失去平衡，其立意 自值贊同。惟，立法理由中並未表示該條項之立法參考法源或外國 立法例為何，因此關於該條項未來實務上應如何解釋其內涵，係作 1 我國於1966年修訂之公司法第202條規定與2001年11月修訂之條文，具有實質 上擴張董事會權限而限縮股東會權限之效果，依2001年修正之現行條文，股東 會之權限僅限於公司法或章程所定之項目範圍為限。 2 現行公司法第23條第1項規定：「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人 之注意 義務 ， 如有違 反致 公 司受有 損害 者 ，負損 害賠 償 責任」 。故 「 忠誠義 務」一詞並非我國公司法之法定用語，亦無立法定義，而僅為學界討論英美法 之fiduciary duty時所常使用之翻譯名詞，惟學者對fiduciary duty一詞之譯法並 不一致，詳見劉連煜，公司經營者之裁量權與公司社會責任——「其他利害關 係人條款」之檢討，載：公司監控與公司社會責任，頁145以下，1995年9月； 劉連煜 ，公 司 利益輸 送之 法 律防制 ，載 ： 公司法 理論 與 判決研 究 ， 頁73以 下，2002年5月自版；劉連煜，關係人交易與控制股東之義務，載：公司法理 論與判決研究，頁159以下，2006年4月自版；曾宛如，董事忠實義務之內涵 及適用疑義，載：公司管理與資本市場法制專論，頁1以下，2002年10月； 廖大穎，論公司與董事間之非常規交易與利益衝突——淺釋日本商法第265條 的規定，載：公司制度與企業金融之法理，頁53以下，2003年3月；黃銘傑， 經 營 者 支 配 與 股 東 支 配 外 的 第 三 條 路——公司治理對未來公司法制革新之啟 示，載：公司治理與企業金融法制之挑戰與興革，頁35以下，關於董事忠誠義 務（氏稱為受任義務）之內涵作者認為有「忠實義務（duty of loyalty）」與 「注意義務（duty of care）」，並認為「善意義務（good faith）」應係注意義 務之內涵要求，頁77以下，2006年9月自版。

3

曾宛如，同前註，頁7。

為行為標準或司法審查標準？單純的引進忠誠義務之概念，卻忽略 了忠誠義務必須配合以司法審查標準之監督，否則如何使該規定具 有特定之法效果？甚且當司法確認董事或董事會違反該條項之忠誠 義務時，其法律效果如何及對公司之救濟方式如何，均有待未來司 法以具體個案判決補實該條項之血肉，否則空有骨架而欲達到規範 之目的，恐怕期待將會落空。 在該條項增訂於公司法之前後，均有學者為文討論關於董事忠 誠義務之議題，或從英美日等國法例及學說等探討其內涵，亦有自 我國民法委任之法理論述董事之義務者，均各有其見地，本文勢將 難以有所突破，故本文之目的首在於將對照觀察模型之判例及論述 進行系統性的整理，以為我國司法解決具體個案之參考。 本文之研究範圍將以美國德拉瓦州公司法（Delaware General Corporation Law, 以下簡稱DEL. GEN. CORP. LAW）下對於非閉鎖性

公司之規範為範圍4，尤其該州法院對於忠誠義務所為之判決為主

要範圍，其次以研究機構美國法律學會（The American Law Insti-tute, ALI）之Principles of Corporate Governance: Analysis And Rec-ommendations5（以下簡稱ALI PRINCIPLES OF CORP. GOV.）為輔，探 討關於董事忠誠義務之各個議題。因此在引用文獻上將以德拉瓦州 之判例為主要資料來源，進行案例分析整理與歸納，其次始就學者

4

按在閉鎖性公司，股東可以契約限制董事會之經營權限或甚至完全取消董事 會 ， 而 由 股 東 直 接 進 行 經 營 管 理 。See EDWARD P. WELCH & ANDREW J.

TUREZYN, FOLK ON THE DELAWARE GENERAL CORPORATION LAW: FUNDAMENTALS,

79 (Aspen Law & Business, 1998 ed.). 關於閉鎖性公司股東與公司董事及經營權 之規範，請參閱王志誠，閉鎖性公司少數股東之保護，政大法學評論，89期， 頁193以下，2006年2月。

5

THE AMERICAN LAW INSTITUTE, PRINCIPLES OF CORPORATE GOVERNANCE: ANALYSIS AND RECOMMENDATIONS (hereinafter as PRINCIPLES OF CORP. GOV.), 1994 with 2004 Supp., American Law Institute Publishers.

之說明論述進行研究探討。

貳、董事之功能、權限與角色

一、董事之權限與會議制 在企業經營與所有分離之思潮下，董事在公司中應扮演何種角 色，而此種角色又應授予其若干權限，以使其能適當的扮演其角 色，而「董事會」以整體而言與「董事」個別身分而言，又有何不 同，此均為應先予說明之必要。 按現代公司之董事未必具有股東之身分6，而係扮演受公司所 有 者 （owners-shareholders） 之委託， 代為經營 管理公司 業務之 人，而具有負責實際經營之角色與功能，依DEL. GEN. CORP. LAW §141(a)項前段規定，除非本法或公司章程有除外規定，否則公司 之業務，均由董事會負責或依其指示為之7。因此董事個人雖有某 6 我國現行公司法僅股份有限公司之董事可以不具有股東身分，參照公司法第 192條第1項。 7

SeeDELAWARE GENERAL CORPORATION LAW (hereinafter asDEL. GEN. CORP. LAW),

Section § 141 (a) first sentence states: “The business and affairs of every corpora-tion organized under this chapter shall be managed by or under the direccorpora-tion of a board of directors, except as maybe otherwise provided in this chapter or in its cer-tificate of incorporation”. 因此公司係由董事會負責經營，但有二個例外：為 閉鎖性公司之經營，可以經股東以契約進行協議，公司章程另有規定者，即 §141 (a)但書之規定。此外，但在1967年之前，德拉瓦州公司法係規定迄至公 司 選 任 第 一 屆 董 事 之 前 ， 公 司 經 營 係 由 發 起 人 負 責 經 營 ，see WELCH &

TUREZYN, supra note 4, at 79-80. 模 範 公 司 法 （ MBCA） 及 修 正 模 範 公 司 法

（RMBCA）第8.01 (b)之文字規定如下：“... the business and affairs of the cor-poration managed by or under the direction of, its boards of directors, subject to any limitation set forth in this articles of incorporation or in an agreement authorized under section 7.32”與上述德拉瓦州法類似，似可解為「董事既可負責實際經

些職權係可單獨行使者8，惟在決定公司經營事項時，原則上必須

以會議形式（meeting）為之，例外始得以董事全體之書面同意

（unanimous written consent）產生決議之效力9，要求以會議方式

形成決議之目的在於使董事間有機會透過討論形成共識，並透過集 體討論發現問題或錯誤，故會議不僅是形式要求，而且具有實質之 功能10。一般的說，董事會的權限除作成一般之商業經營決策外， 尚包括任命、解任及監督經理人、決定經理人之薪資報酬、成立並 再授權予董事委員會（subcommittees）或授權予經理人、決定配發 股票股息11、制定、修改或廢除相關細則（bylaws）、公司重大事 項之發動權諸如修改章程、合併、出售重大資產、解散等12。 然而上述法規範所給予董事會之權限，卻與實際上之狀況有所 出入，在股權較為分散而董事持股比例較低之公司，其董事會實際 上僅扮演顧問或公司良心（corporate conscience）或僅在重大時刻 作成決定之角色，並非所有公司董事會成員均確實的瞭解公司目 的、經營策略等重大事項，而公司之日常經營行為則多係授權由專 業經理人負責13。此一情況在獨立董事組成董事會多數之公司，並 營，亦可僅給予指示direction」。 8 例如董事可以要求調閱公司之相關簿冊或瞭解公司部門之運作狀況，要求經理 人提出報告等職權，而不須經由董事會決議始可為之。 9

RMBCA § 8.21條，DEL GEN. CORP. LAW § 141 (f)。惟RMBCA § 8.21 (b)准許董 事 撤 回 其 書 面同 意 ， 而 與 會議 時 以 表 決 方式 有 所 不 同 。See ROBERT CHARLES

CLARK, CORPORATELAW, 109 infra, Little, Brown and Company (1986).

10 Id. at 110. 11 依我國公司法對股東配發股票股息必須經股東會特別決議，參照公司法第240 條之規定。 12

See CLARK, supra note 9, at 105-6. 以上所述之董事會權限僅係部分，而非全

部。

13

See CLARK, supra note 9, at 107, see also WELCH & TUREZYN, supra note 4, at 81-2.

無太大改變，基本上仍是由經理人規劃形成商業決策，而董事會則 僅予以核准、提供意見或提出質詢等14。因此，德拉瓦州最高法院 亦確認現代公司之架構下，甚難期待董事（會）確實負責執行日常 業務之經營（day-to-day activities），而係由董事會挑選之專業經 理人負責15。 二、董事之角色——As a risk-taker 承上所述，在企業經營與所有分離之思潮下，企業所有者將其 對企業之經營權授予董事會及其所組成之經理人團隊，並因此期待 經營團隊將為全體股東創造最大利潤，故董事會之角色不僅是單純的 「風險發現者（risk-finder）」，而必須同時扮演「風險迎擊者（risk-taker）」，而非迴避風險採取過度保守的經營決策態度，以下僅以美 國二位著名教授所舉之例說明董事會作為風險迎擊者之功能。 關於董事會之功能與其職權等論述，詳見林仁光，董事會功能性分工之法制課 題——經營權功能之強化與監控機制之設計，載：台灣法學新課題，頁335 以下，2005年11月。 14

See CLARK, supra note 9, at 108. 按董事不僅受限於時間、資訊、經費、欠缺動

機或誘因等因素，而無法確實地參與公司運作，此結果亦與董事提名係由高階 經理人 掌控 等 事實狀 況產 生 合理連 結， 若 以近期 國內 發 生之開 發金 控 相關爭 議，亦可知董事會個別成員取得相關資訊之「程度」不一，亦即個別董事實際 介入公司經營之深度不一，其原因不一而足，故在此可先記下一個爭議問題： 董事介入程度不同，應如何判斷其義務有無違背？ 15

Rosenblatt v. Getty Oil, 493 A.2d 929, 943 (Del. 1985). 因此在德拉瓦州亦有訴訟 爭執關於董事可否有該等實質授權予經理人之行為，德拉瓦州法院認為董事會 係可合法的授權經理人處理日常經營行為，Canal Capital Corp. v. French, C.A. No. 11764 (Del. Ch. 1992), and Grimes v. Donald, C.A. No. 13358 (Del. Ch. 1995), cited from WELCH & TUREZYN, supra note 4, at 81-2.

Easterbrook教授之舉例16 假設一家公司有十個股東，該公司有以下數個投資機會： 【機會1】公司將得到$100之投資報酬，且該$100將平均的分 配予十位股東，每位股東將可獲得$10之分配； 【機會2】公司將得到$150之投資報酬，但額外的$50將僅可分 配予五位股東，故有五位幸運股東將可獲得$20之分配，但另外五 位將僅可分配$10。此時若每位股東成為幸福股東之機會均等，亦 即均有二分之一機會，則全體股東將會視機會2之整體價值為$15。 【機會3】公司將得到$200之投資報酬，但僅可分配予五位幸 運股東，其餘五位股東則無法得到任何分配，若相同的每位股東成 為幸運股東之機會均等，則全體股東將視機會3之整體價值為$20。 Easterbrook教授認為，在上述機會1與機會2之間，股東將期待 董事選擇機會2進行投資，而董事依其忠誠義務亦應選擇機會2進行 投資，亦即選擇投資報酬率最高之商業機會；而在機會2與機會3之 間，若依相同的分析，則董事應選擇機會3，惟機會3中有分配不平 均之問題，故無法選擇機會3。 Rock教授之舉例17 若一公司有以下二投資機會： 16

本文所引之例係出自Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, Corporate Control Transactions, 91 YALE L.J. 698, 703-4 (1982).

17

Edward B. Rock教授為美國賓夕法尼亞大學法學院教授，Associate Dean & Saul A Fox. Distinguished Professor of Business Law，並兼任Co-director of Institute for Law and economics，專長為反托拉斯法、公司法、企業併購及證券交易， 筆者除修習Rock教授開設之課程外，並曾在其指導下進行二篇關於美國產業管 制與反托拉斯法之論文寫作，係筆者相當感謝並且敬佩的學者。其個人資料可 參考http://www.law.upenn.edu/cf/faculty/erock/。

【機會A】投資$10 Million，有50%可以得到$100 Million之獲 利，50%獲利為0；

【機會B】投資$10 Million，有100%可以得到$20 Million獲 利，0%無獲利。

上述機會A之預期價值（expected value）為$50 Million（100 M x 0.5），而機會B之預期價值則為$20 Million，因此若就整體社 會福祉為考慮並假設其為風險分散（risk diversified）之投資狀況， 則機會A應係較為符合預期之投資選擇；但若就個人（individual） 角度予以觀察者，則個人可能之選擇將為機會B，因為個人未必具 有承擔損失之風險，且該個人亦未必係風險分散之投資者，故相對 而言，機會B將是其較佳之選擇。而當上述投資機會係由公司為之 時，股東整體而言之風險承擔能力將優於個人，因此董事會在作成 上述投資之選擇時，應係選擇機會A作為其合理投資。 根據上述Easterbrook教授與Rock教授之舉例，股東所期望於董 事之角色，並非如律師一般的作為風險發現者（risk finder），而 係期望董事作為風險迎擊者（risk taker, risk taking），以為全體股

東創造最大利潤18。因此在期待董事作為風險迎擊者時，自不可能 過度的放縱董事恣意妄為而無任何監督，但同時既要求董事作為風 險迎擊者，自亦不可能要求董事對於投資失敗負起財務上之賠償責 任，因此忠誠義務之要求，適可作為董事之行為標準及司法審查標 準，藉以判定董事之責任。 18

See Bayless Manning, The Business Judgment Rule and the Director’s Duty of At-tention: Time for Reality, 39 BUS. LAW 1477, 1482 (1984).

參、忠誠義務之內涵

忠誠義務作為董事之行為標準，一般認為董事係對公司及其全 體股東負有忠誠義務，而非對於選任其擔任董事之大股東或法人股 東，此由董事負責管理營運之公司整體係由全體股東依持股比例擁 有即可推論得知19。忠誠義務（fiduciary duty）之內涵究竟包括哪 些子義務或行為標準，實定法、判例及學者見解並不一致，而無統 一之標準，以德拉瓦州法為例，迄至今年為止忠誠義務之內涵或其 行為標準尚在發展當中，以一九八五年之關鍵判例Smith v. Van Gorkom為例，該州最高法院認為忠誠義務僅包含「注意義務及狹 義忠誠義務」20，而二○○六年六月，該州最高法院在In re the

Walt Disney Company Derivative Litigation21中，終於確立善意義務 係忠誠義務三個獨立內涵之一，但目前大部分的學者論著仍以二元 論為主，亦即認為忠誠義務僅包含注意義務及狹義忠誠義務二大部 分22。

19

See GREGORY V. VARALLO & DANIEL A. DREISBACH, FUNDAMENTALS OF C ORPO-RATE GOVERNANCE 3-4 (ABA, 1996); see also WELCH & TUREZYN, supra note4, at

88. 但在公司陷於償債不能之情況下，公司對於債權人亦可能負有忠誠義務， 詳見朱德芳，論重整中公司之公司治理——以當事人之利害衝突與重整法制之 目的為核心，兼論債權人於公司治理中之功能與地位，東吳法律學報，17卷2 期，頁193以下，2005年12月。

20

Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858, 872-3 (Del. 1985), see also Polk v. Good, 507 A.2d 531, 536 (Del. 1986).

21

In re the Walt Disney Company Derivative Litigation, 906 A.2d 27 (Del. 2006).

22

例如德拉瓦州法下之忠誠義務究竟包含哪些內容，美國法曹協會會員於公司治 理之論述中認為僅有二大義務：duty of care及duty of loyalty，並未將good faith 亦包括在內，參見VARALLO & DREISBACH, supra note 19, at 1, 30 infra; see also WELCH &. TUREZYN, supranote4, at 84 infra. 王文宇，公司法論，頁117，2006 年8月，及曾宛如前揭文亦均採相同見解，忠誠義務應僅包括注意義務與狹義 忠誠義務，曾宛如並認為善意義務僅係注意義務之下位概念。此外公司法權威

本文所作之說明僅係筆者對於學者見解與實務判例所作之整 理，疏漏恐為難免，就此合先敘明。依筆者之整理，德拉瓦州法下 之忠誠義務，似可以下【圖一】表示，為免失去原意，故謹以英文 作為圖示之說明。

Duty of Care duty to monitor duty to make inquiry

duty to make informed business judgment Fiduciary waste claims

Duty Duty of Good Faith

duty to act lawfully

basic self-dealing transaction

transaction with corp. Duty of Loyalty compensation

business opportunity taking opportunity

competition

use of assets & information

圖一

著作之一，JAMES D. COX & THOMAS LEE HAZEN, CORPORATIONS, 184 infra (Aspen Publishers, 2003)，亦在其著作中將duty of skill & diligence予以列入而為忠誠義 務之內涵之一，與曾宛如前揭文類似。

一、注意義務（Duty of Care）23 所謂注意義務係指：董事在作成決定之前，有義務瞭解所有可 合理取得之重要資訊，據此作成經營決定24，惟其內涵是否僅指董 事會為某種積極行為時始有此義務，亦或包括董事會之故意消極不 作為，以及對於公司經營之整體有無適當監督之義務，依學者之見 解及判例之實證，注意義務之違反包括董事之不作為及重大過失行 為均可能構成，總的來說，以下行為均可能被認定為違反董事注意 義務：長期缺席應出席之會議、對公司業務欠缺應有之知識、未閱 讀適當數量之公司報告、未於必要時尋求適當之顧問意見等25。以 下僅就較為關鍵之判例予以摘要說明。 Duty to Monitor 承上所述，董事在一般股權分散之公司，係扮演顧問建議之性 質較多，並僅在重大事項中作成決定，而對於一般日常經營運作欠 缺積極之介入，故對於實際經營團隊之不當行為究竟有何責任？或 若董事對於經理人所為之一般日常經營行為欠缺瞭解，是否有違反 其忠誠義務？ 董事個人對於其他董事及經理人有無監督義務？

在Francis v. United Jersey Bank26一事件中，被告係某公司已故

23

亦有學者將duty of care稱之為duty of attention，see Manning, supra note 18, the title of the article.

24

See VARALLO & DREISBACH, supra note 19, at 34.

25

See CLARK, supra note 9, at 125.

26

Francis v. United Jersey Bank, 87 N.J. 15, 432 A.2d 814 (N.J.1981). 本事件並非 德拉瓦州判例，但對於董事監督機制具有重要參考價值，故亦予以引用。本件 原告起訴時被告董事尚未死亡，但在審判（trial）前死亡，故由其遺產管理人 承受訴訟，併此敘明。

董事之遺產管理人（estate）（以下以被告董事簡稱之），該被告 董事與其二子均擔任公司董事，惟被告董事對公司業務均未予以介 入瞭解，亦未曾檢查公司相關財務報表，且對於該公司所從事之再 保險經紀業務毫無概念，在其消極態度之縱容下，其子侵占公司之 資金，終使公司進入破產程序，原告為破產管理人（trustees）， 其主張被告董事因疏於監督公司其他董事，而使其有機會侵占公司 資產，故被告董事之過失與公司受到損害間具有因果關係，而要求 被告董事應負賠償責任。 紐澤西州最高法院認為，作為董事即必須對其所處之事業具有 基本瞭解（rudimentary understanding），因為董事負有行使通常注 意義務（ordinary care）之責，故董事即無法以欠缺知識而無法行 使通常注意為抗辯，若一董事自認其欠缺足夠之商業經驗以履行其 董事義務者，則其若非進而取得必要知識者，其即應拒絕擔任該 職 。 再 者 ， 董 事 對 於 公 司 之 經 營 必 須 常 保 「 資 訊 充 足 （ info-rmed）」之義務，否則即無法參與公司業務之管理經營，而董事更 不能對公司之不當行為以「眼不見為淨」之態度面對之，否則即有 失職之處。雖然，法律並未要求董事必須介入公司日常營業，但要 求董事對於公司業者為「通常監督（general monitoring）」，故董 事經由參與董事會議以瞭解公司之業務，應係必要，若長期未出席 董事會議，並因而未發現財務報表上之違法行為，則其過失行為即 與公司受到損害間有因果關係27。 董事會有無對公司建立內控機制之義務？ 否定見解

在Graham v. Allis-Chalmers Manufacturing Co.28一案中，前因

27

87 N.J., 31.

28

Graham v. Allis-Chalmers Manufacturing Co., 188 A.2d 125 (Del. 1963).

Allis-Chalmers公司涉及違反聯邦反托拉斯法（休曼法第一條）價 格限定行為（price-fixing），該公司某些中級主管遭到聯邦司法部 起訴，後以認罪協商定案。在刑事部分結束後，股東對公司之董事 及四位非董事經理人起訴，主張董事個人及整體（individually and as a group）違反注意義務，原告主張被告董事對於公司經理人違 反聯邦反托拉斯法之行為係屬知情，惟證據調查顯示被告並非明知 （actual knowledge）上述違法行為，故原告轉而主張被告因不作為 未設立公司內控監督機制而未能發現經理人之違法行為，應對公司 所受之損害負賠償責任29。德拉瓦州最高法院認為，董事可以合理 的信賴公司經理人係誠實正直，除非有合理事證可引起董事之懷 疑，否則董事無須於欠缺任何足以引起懷疑之事證下，於公司內部 設置監督系統（system of espionage）以發現公司之違法行為，若 無上述事證者，則公司董事並無法律上之義務「假設」公司受僱人 將有違法行為30。因此本件判決認為董事並無設立受僱人行為合法 性之內部監控之積極義務。 肯定見解 Clark教授認為上述判決所採之理由尚有商榷必要，其認為若 一個內控機制係針對公司全體人員或整體運作而設計規劃者，對一 個理性員工而言，應不至於有被侮辱之感覺；甚且法院所引用之條 文恰足以解釋為「董事可以合理的信賴公司紀錄及報告（records and reports）」，因此一個內部監控系統，正是產生上述紀錄與報 29 188 A.2d 127. 30

Id. at 130-31. 法院認為係依DEL. GEN. CORP. LAW § 141 (f)（筆者註：Clark教授

前揭書植為§ 141 (e)）即可推出董事對經理人可以有此種信賴，法院並認為， 若董事在發現有經理或受僱人員明顯違法或有違法嫌疑時，仍怠於採取行動， 不論係故意或過失，均應對公司因此所受到之損害負責。Id. at 130.

告之適當方式，顯然其不同意法院於本判決所採之見解31。 Allis-Chalmers一案之見解，於一九九六年之In re Caremark In-ternational Inc. Derivative Litigation32判決中遭到廢棄，該事件係起 因於該公司受僱員工違反聯邦法及州法中關於醫療衛生之相關規 範，經調查後，該公司受到高額罰金之處罰，股東因此對董事會成 員提起訴訟，主張董事會未積極監督公司之運作，而使公司員工進 行違法行為33。法院首先表示Allis-Chalmers一案所採之見解，在其 後之個案中已有所改變34，法院並認為相關而及時的資訊係公司董 事滿足其依照DEL. GEN. CORP. LAW § 141條監督任務之基本要求， 因此公司內部應有一個合理設計之「資訊及報告系統（information and reporting system）」，以使董事會及資深經理人能據此達到在 「法規遵循及經營表現（compliance with law and its business per-formance）」方面係「資訊充足（informed）」之程度，以作成相 關決定。惟該內部監控通報系統應執行到若干細節步驟，則又應回 歸到經營判斷事項之原則，亦即董事會至少要基於「善意（good faith）」作成決定並設置該內部監控通報系統，並使該系統可以有 效的提供及時的資訊35。 法院確認（Caremark International）公司有一個有效運作的委 員會主管該內控監督系統，則董事已盡到注意義務之基本要求，若 原告仍主張被告董事有疏於履行其義務而未能防止員工之違法行 31

See CLARK, supra note 9, at 131-2.

32

In re Caremark International Inc. Derivative Litigation, 698 A.2d 959 (Del. Ch. 1996).

33

Id. at 961 infra, Section 1 Background.

34

Id. at 970. quoting Smith v. Van Gorkam, 488 A.2d 858 (Del. 1985); Paramount Communication v. QVC Network, 637 A.2d 34 (Del. 1994).

35

Id.

為，而違反其注意義務者，則原告必須舉證證明：A.董事對員工之 違法行為係明知；B.應知而未知（should have known）該違法行 為；C.董事未盡善意之努力以防止該違法行為；D.董事上述之消極

不作為與公司之損害有相當因果關係36。

綜上所述，德拉瓦州法院已改變其見解，採取所謂之「紅旗測

試（red flag test）」37，認為公司之有效內部監控制度係董事注意

義務之要求，若公司因員工之違法行為而受到行政機關之裁罰或因 此對第三人負損害賠償責任者，於股東訴訟要求董事賠償公司因此 所受之損害時，董事必須舉證證明公司已設置一有效之內部監控通 報系統，若公司已設置該系統者，則舉證責任轉換至原告證明上述 四種情況之一存在，若原告未能證明者，則董事之注意義務已盡， 對公司之損害無須負責；但若董事未能證明該系統之存在者，或該 系統係一假象者，則董事之注意義務即有所違反，而應對公司之損 害負賠償責任。 因 此，近年 來，根據 筆者之經 驗，美國 法學院內 所開設之 「Corporate Lawyering」課程，均有相當數量之學生選課，而「法 律遵循主管（Legal Compliance officer）」亦係職場上相當重要的 工作，國內之公司近年來亦有開始增設此一職位之趨勢。

36

Id. at 971.

37

See VARALLO & DREISBACH, supra note 19, at 34. 關於公司內部法律遵循之論述

可參閱 Kevin B. Huff, The Role of Corporate Compliance Programs in Determin-ing Corporate Criminal Liability: A Suggested Approach, 96 COLUM. L. REV. 1252 (1996).

Duty to Make Inquiry38 關於此一義務，常被引用之判例為聯邦最高法院於一九二○年 所作之判決Bates v. Dresser39，該判決涉及一家區域性銀行，僅有 小 規 模 之 存 款 額 度 及 四 個 職 員 之 營 業 規 模 ， 該 銀 行 之 總 裁 （president）兼任董事及主要股東，對於銀行櫃檯人員利用職務之 便侵占存款戶之款項，被告對於該職員之生活異常狀況均未予詢問 調查，對於公司報表上之短缺亦未詳細查問40。最高法院認為被告 身為公司總裁，每天均有相當時間在銀行營業地點上班，且其為該 行業之有知識之人，若其對職員之行為稍加注意，則該職員之不法 行為即可預防或使其不法行為較難以施行，惟被告均未稍加合理之 注意或調查，故應負責任41。 此義務係指當公司之經營狀況出現某些現象，而使一個合理之 38

關於Duty to make Inquiry之地位及其與Duty to monitor間之關係如何，學者間見 解並不一致，例如Solomon教授將「建立公司內控系統」之In re Caremark In-ternational Inc., Derivative Litigation置於「duty to make inquiry」之大綱下，顯 然係認為Duty to make Inquiry係上位義務之概念，而建立公司內控系統係其下 位 概 念 ，See LEWIS D. SOLOMON et al., CORPORATIONS LAW AND POLICY—

MATERIALS AND PROBLEMS, 667 infra (4th ed., West Group, 1998); 而Melvin Aron

Eisenberg則將In re Caremark置於注意義務下之「The duty to ensure that the cor-poration has effective internal controls 」 項 下 ， 二 者 之 分 類 有 所 不 同 ， see EISENBERG, CORPORATIONS AND OTHER BUSINESS ORGANIZATIONS—CASES AND M A-TERIALS, 569 infra (8th ed., Foundation Press, 2000). 而ALI PRINCIPLES OF CORP.

GOV. § 4.01 (a)(1)僅規定董事有「duty of inquiry」，並未規定任何關於「duty

to monitor」之文字，惟自其Comments之編排順序及內容觀之，其係將內控系 統置於「duty of inquiry」之下，see ALI PRINCIPLES OF CORP. GOV. Comments to

§ 4.01 (a)(1), 165 infra.

39

Bates v. Dresser, 251 U.S. 524, 40 S. Ct. 247 (1920).

40

251 U.S., 526-7.

41

251 U.S., 531.

董事基於其功能與責任，應該要對該現象提高注意並提出相關之質 疑與調查。亦即若公司係在正常狀況下運作，則通常之注意即為已 足，但若董事已知悉或經由通常注意即可知悉，公司有某些可疑之 狀況存在時，則董事即必須提高注意並為合理之調查，且不應將自 己侷限於單純接受資訊之角色，而必須適當的對經理人或專家提出 問題，以瞭解其所接受之資訊是否正確與可靠42。因此，與上述建 立內控系統義務相較，質詢調查義務僅在公司出現特殊事實或狀況 時，董事始具有此種義務，而該事實即如「觸發事實 （triggering event）」將使董事之注意義務由通常注意義務提升至較高之注意 義務43。舉例而言，董事將定期的收到公司之財務及相關營運報 表，而董事依其經營公司之權限分配即應審查上開報表，並使自己 瞭解公司之現況，以便履行其監督之義務，故董事在正常之狀況 下，並不須對於超過相關報表以外進行過度調查，除非有可疑之事 實發生；而特殊事實發生時，董事所應調查之限度則係以「合理限 度內所必須者（reasonably believes to be necessary）」為限，此一 要求具有主觀與客觀之要求，主觀要求係指該董事認為其調查已盡 合理之必要限度，而客觀要求則係指其調查已足以符合一般合理董 事之期待，而調查之方法則應視狀況而定，有時以對公司經理人提 出質問即為已足，但有時可能必須與公司內部及外部法律顧問、會 計顧問或其他專家顧問進行會談，始為恰當44。 歸納言之，在特殊事實之呈現、調查詢問之提出、提出之方法 與成本間，均應有合理性之關係，原告股東不應要求被告董事對於 42

See Comment to § 4.01 (a)(1)-(a)(2) of ALI PRINCIPLES OF CORP. GOV., 161; see

also VARALLO & DERISBACH, supra note 19, at 36. 此一類型之義務亦與上述之紅

旗測試所要求之義務相類似，因此在分類上有其困難。

43

See Comment to § 4.01 (a)(1)-(a)(2) of ALI PRINCIPLES OF CORP. GOV., 163.

44

Id. at 163-4.

一般現象為不符成本之調查，而被告董事亦不應對明顯之特殊事實 視而不見，若原告可以證明公司之損失擴大係因被告董事所為之 調查為「顯然不合理」，則被告即可能必須對公司之損害負賠償責 任45。

Duty to Make Informed Business Judgment

在Smith v. Van Gorkom46一案中，被告之一Jerome Van Gorkom

係Trans Union之董事會主席兼執行長（CEO），事實內容相當複 雜，本文僅擬摘錄主要爭點所涉關於併購價格設定及董事會議過 程，探討相關問題。本件Trans Union公司面臨財務問題，其財務長 （CFO）向Van Gorkom報告估計公司之股價在每股50美元屬於可 接受之範圍，但Van Gorkom單獨向潛在併購公司出價每股55美 元，數日後，Van Gorkom於9月13日在未知會公司法律部門之情況 下，即直接聘請外部顧問進行併購規劃，並在9月19日發出通知於9 月20日召開董事會，而在此時，僅有數位公司經理知悉有關併購之 規劃，董事會其他成員完全不知此事。而在9月20日之會議中，僅 憑Van Gorkom之二十分鐘口頭報告而無任何經理人之書面報告， 亦無董事提出相關詢問，董事會即接受以每股55美元出售公司， Van Gorkom並旋於當日傍晚即與併購公司簽訂合併契約，該契約 直到10月8日始送交董事會核准47。 本件之主要爭議即在於董事會達成上述以每股55美元之價格與 他公司合併之過程是否構成「資訊充足（informed）」？法院認為 董事會對於Van Gorkom為何要出售公司及每股價格之設定計算方 式如何，均欠缺瞭解，董事會對於公司之真正價值亦無所悉，而9 45 Id. at 164. 46

Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858 (Del. 1985).

47

488 A.2d 863-870.

月20日之董事會在無急迫必要之情形下，於二小時內即作成接受每

股55美元之條件，顯然過於匆促48。法院進一步表示，在本件Van

Gorkom之口頭報告不足以構成DEL. GEN. CORP. LAW § 141 (e)之報 告係因為Van Gorkom本身對於合併條款亦不清楚，而財務長所提 供 之 說 明 與 公 司 價 值 或 股 價 調 查 無 關 ， 而 係 關 於 融 資 收 購 （leveraged buy out）之說明，而要構成上述足以作為善意信賴基 礎之報告，至少必須與會議主題（subject matter）有關之報告，董 事會始可據以主張基於善意而為決定，則照會議之紀錄觀之，既未 事先告知會議議題，會中欠缺報告亦無人針對相關問題提出質問， 顯然無法認為係基於「informed」之基礎所為之決定49。 再者，不論9月20日董事會之前或之後，董事會均未要求公司 經理針對公司之價值進行研究，亦未再向外部獨立財務顧問尋求建 議，此並非謂有外部顧問之報告即足以構成informed，但當公司內 部及外部均對公司之價值欠缺研究及報告時，董事作成決定之根據 何在，即顯有欠缺；同時，若有董事向財務長提出詢問關於其計算 之根據，即可知財務長僅係「粗估（rough and preliminary）」，而 無正式之根據，自不足以據此判斷公司之價值，且不僅其他與會之 董事未詳加調查，連發動合併之Van Gorkom亦事實上未尋求任何 外部顧問之建議，則當董事會全體均非財務專家時，在此種情況下 未要求休會（recessing the meeting）以取得更多資訊，而逕行作成

決定，自無經營判斷原則之保護50。從本件判決之後，德拉瓦州法 院對於涉及注意義務之訴訟，即將重點置於董事會作成決定之過 48 Id. at 874-5. 49 Id. at 875. 50 Id. at 876-8. −155−

程，以審查董事會於作成決定時是否為informed51。 本件被告董事後來與原告以2350萬美元和解，其中由保險公司 賠償Trans Union 1000萬美元，而合併之買方則代被告董事會賠償 其他餘額52。本件判決受到相當嚴厲之批評53，所產生之效果顯然 出乎德拉瓦州最高法院之意料，在本件判決後，許多公司之董事會 爭相投保責任保險，並因而促使德拉瓦州議會於一九八六年增訂 DEL. GEN. CORP. LAW § 102 (b)(7)即所謂之注意義務免責條款 （liability exculpation, or exculpatory provision），隨後並有三十餘 州跟進增訂類似條款，藉以免除或限制董事因違反注意義務應對公 司負金錢賠償之責任54。 歸納言之，本項子義務係要求董事在作成決定前，應先蒐集必 要之重要資訊，或聽取公司經理人或外部專家顧問之專業意見，於 提出相關詢問瞭解後，並基於其取得之資訊而作成其決定，始符合 51

See WELCH & TUREZYN, supra note 4, at 103. 其重點就在於討論之過程，董事會

對於所擬採取之方案及替代方案有無討論，亦即董事會有無尋求其他可能之不 同 方 式 或 交 易 架 構 ， 尤 其 如 果 是 在 公 司 併 購 控 制 權 變 更 之 交 易 （sale of control），法院瞭解董事會必然會相當程度的依賴專家意見，但是董事會對於 各項資訊必須有所瞭解及討論，而不能僅單方的全盤接受專家意見。Id. at 104.

52

See EISENBERG, supra note 38, at 566-7.

53

See Daniel R. Fischel, The Business Judgment Rule and the Trans Union Case, 40 BUS. LAW 1437, 1455 infra (1985). 主要批評在於本件Van Gorkom所取得之價格

已較Trans Union之市場股價高出約50%，雖然公司董事並未再以其他計算股票 價值或公司價值之方法進行精算，惟該高出市價50%之價格對股東而言，已屬 相當優厚之條件。Fischel教授並批評認為，若Van Gorkom及其他董事拒絕該合 併交易或採取其他對抗敵意併購之防禦措施，或許董事們將不會被告或因此而 負金錢損害賠償責任，但也將無法為股東帶來每股高於市價50%之溢價所得， 因此，注意義務之要求，似乎反而將使股東受有不利益。Id. at 1449. 關於對本 件判決之質疑，亦可見SOLOMON, supra note 38, at 704, 710, 711-6.

54

詳下述。

informed之注意義務之要求。 小 結 在 以 上 案 例 分 析 中 ， 可 以 歸 納 出 即 使 是 傀 儡 人 頭 （ figure-head）董事，而未實際參與公司運作，亦可能被認定為違背注意義 務，亦即董事注意義務之關鍵不在於擔任董事之人必須是經營方面 之專家，而係要求當他／她擔任董事時，即必須使自己具有最基本 的認知，以一般人在位所可能付出之注意程度，對公司之事務投注 關心，而若其原本不具有任何知識經驗，亦不打算付出最基本程度 之注意關心者，則其即不應擔任董事之職55。而最新近的見解則認 為董事會有義務建立適當而有效運作的內控制度以監督實際經營團 隊免於違法，並且應對於公司內部相關事務應提出適當之質疑或詢 問，以嚇阻或發現經營團隊之違失，最後，法院並認為董事會若未 取得適當之顧問意見，基於資訊不足之情況所作之經營判斷，亦屬 於有違其注意義務。

二、善意義務（Duty of Good Faith）

善意義務是否為獨立之忠誠義務類型：Now the Answer is YES 善意義務究竟是否足以構成董事忠誠義務中之一獨立義務，不

論在學者之見解或德拉瓦州以往之判例見解，均存有爭論56，惟近

55

See SOLOMON, supra note 38, at 665-6.

56

學者對於善意義務之地位如何論述頗豐，主要論及者有：Hillary A. Sale,

Dela-ware’s Good Faith, 89 CORNELL. L. REV. 456 (2004). 該文採肯定見解，認為善

意義務作為一獨立類型（freestanding duty）之忠誠義務，將可更有效加強公司 治理之效率，at 464; Matthew R. Berry, Does Delaware’s Section 102 (b)(7) Pro-tect Reckless Directors From Personal Liability? Only if Delaware Courts Act in

Good Faith, 79 WASH. L. REV. 1125 (2004). 該文於作成時認為德拉瓦州法院對

年來此一爭論似已有定論。本文擬將近年來德拉瓦州法院對於涉及 董事善意義務之重要判決稍作整理，以瞭解此一爭論之發展過程與 結果。

德拉瓦州——In re the Walt Disney Company Derivative Litiga-tion

在此之前，法院已多次將「good faith」與「duty of care」於判 決文字中並列，雖未明白表示good faith與due care與loyalty間之關

係，故有認為善意義務係注意義務之下位概念或子義務概念57，但

亦有將善意義務作為duty of loyalty之下位概念者58，當然亦有學者

此爭論尚無定見，at 1128; John L. Reed & Matt Neiderman, Good Faith and the Ability of Directors to Assert §102(b)(7) of the Delaware Corporation Law as a De-fense to Claims Alleging Abdication, Lack of Oversight, and Similar Breaches of Fiduciary Duty, 29 DEL. J. CORP. L. 111 (2004); David Rosenberg, Making Sense of

Good Faith in Delaware Corporate Fiduciary Law: A Contractarian Approach, 29 DEL. J. CORP. L. 491 (2004); Sean J. Griffith, Good Faith Business Judgment: A

Theory of Rhetoric in Corporate Law Jurisprudence, 55 DUKE L.J. 1 (2005); 及 Melvin A. Eisenberg, The Duty of Food Faith in Corporate Law, 31 DEL. J. CORP.

L. 1 (2005); 另外，賓州大學Rock教授亦自公司併購之觀點建議善意義務之角 色，Edward B. Rock, Saints and Sinners: How Does Delaware Corporate Law

Work? 44 UCLA L. REV. 1009 (1997). 此外，關於善意義務在德拉瓦州法院判例

之發展過程亦可參見David H. Cook, The Emergence of Delaware’s Good Faith Fiduciary Duty: In Re Emerging Communications, Inc. Shareholders Litigation, 43 DUQ. L. REV. 91, at 94 infra (2004).

57

See Paula J. Dalley, The Business Judgment Rule: What You Thought You Knew, 60 CONSUMER FIN. L. Q. REP. 4, 27-8 (2006).

58

Vice Chancellor Jacobs於2001年之Emerald Partners v. Berlin (Not reported in A.2d 2001, WL 115340, Del. Ch. Feb.7, 2001)一審判決中表示德拉瓦州法院從未 懷疑過善意義務係忠誠義務之內涵，惟善意義務並非與duty of loyalty分離而獨 立之義務，而係duty of loyalty之下位要求（subsidiary requirement），而不應 作為與注意義務及狹義忠誠義務相等地位之概念。Id. at Footnote 63. See also In re Gaylord Container Corporation Shareholders Litigation, 753 A.2d 462, (Del.

倡論善意義務應作為獨立類型之忠誠義務內涵59。但此一模糊不清 之爭議問題，在一九九八至二○○五年間，對德拉瓦州之專責公司

法之初審法院（Court of Chancery）形成困擾，因此判決見解紛

歧，但在此期間，德拉瓦州最高法院亦陸續在判決中，提供越來越 詳細之判斷參考指標，並在二○○六年六月，對於纏訟多年之迪士 尼 股 東 訴 訟 案 （ In re the Walt Disney Company Derivative

Litigation）作成終局判決60，於該判決中明白表示注意義務與善意

義務係不同之忠誠義務內涵，且應作為反證經營判斷原則之不同 （distinct and separate）之審查標準。

以下先將數則較重要之判決摘要如下，以瞭解善意義務在判決 中之發展過程：

Cede & Co. v. Technicolor（Technicolor II）61, 法院表示原告

對於被告董事所作之決定有違反三個（triads）忠誠義務：good

Ch. 2000)，在本件判決中，法院亦認為善意義務並不足以作為忠誠義務之一獨 立類型，at 465, n. 41. 又德拉瓦州Strine Vice Chancellor亦認為善意義務係「狹 義忠誠義務」之子類型，或僅係另一種表現方式，並不應作為一獨立類型，因 而在其多件判決中主張忠誠義務二元論（dyadic view），詳見Eisenberg, The Duty of Good Faith in Corporate Law, 31 DEL. J. CORP. L. 1, 12-15 (2006).

59

See Melvin A. Eisenberg, The Divergence of Standards of Conduct and Standards of

Review in Corporate Law, 62 FORDHAM L. REV. 437, 449 (1993). Eisenberg教授認

為善意義務應作為忠誠義務之獨立類型，但德拉瓦州法院似將之作為注意義務 之子類型。See also Eisenberg, supra note 58 argued for the same theory.

60

In re the Walt Disney Company Derivative Litigation, 906 A.2d 27 (Del. 2006). 中 華 公 司 治 理 協 會 於 本 年 （2006 ） 12 月 5 日 邀 請 美 國 德 拉 瓦 州 最 高 法 院 法 官 Randy J. Holland演講，其即以本案判決為例說明董事忠誠義務與經營判斷原則 間之關係，相關新聞available at http://udn.com/NEWS/FINANCE/FIN10/3635180. shtml, (last visited. 2006.12.06)

61

Cede & Co. v. Technicolor (Technicolor II), 634 A.2d 345 (Del. 1993). 亦有作者

引註為Cede II。

faith, loyalty and due care，負有舉證責任62。在Cinerama, Inc v. Technicolor, Inc.中，法院對此作了類似的說明，認為原告為推翻經 營判斷原則之推定（假設性）保護，必須由原告舉證證明被告董事 有違反三個忠誠義務之行為63。 Malone v. Brincat64，一九九八年之判決，在本判決中，法院 再次明確指出德拉瓦州公司法之忠誠義務係指董事不僅對於公司具 有忠誠義務，對於股東亦負有忠誠義務，而此義務則具有三個要 素，即：注意、善意與忠誠，此三角忠誠義務並非斷續的運作，而 係持續不斷的作為董事行為之指導65。因此，在本判決作成時（一 九九八），德拉瓦州最高法院應已確認「善意義務」，係董事忠誠 義務中之一獨立類型，且與注意義務及狹義忠誠義務，鼎足而立， 惟本判決尚未對善意義務給予明確定義。 Malpiede v. Townson66，二○○一年之判決，在本件判決中， 法院表示DEL. GEN. CORP. LAW § 102 (b)(7)係授權股東於公司章程 中免除或限制董事個人因為違反注意義務所應負之金錢損害賠償責 任，但該條文並未授權免除董事違反「狹義忠誠義務（duty of loy-alty）」、「善意義務」及其他類型之行為67。但何謂善意義務， 62 634 A.2d 361. 63

Cinerama, Inc., v. Technicolor, Inc., 663 A.2d 1156, 1164 (Del. 1995).

64

Malone v. Brincat, 722 A.2d 5 (Del. 1998).

65

722 A.2d 10. The original words are as: “The director’s fiduciary duty to both the corporation and its shareholders has been characterized by this Court as a triad: due care, good faith, and loyalty. That triparte fiduciary duty does not operate intermit-tently but is the constant compass by which all director actions for the corporation and interactions with its shareholders must be guided.” 類似之文字敘述並重複出 現在判決第11頁及第12頁。

66

Malpiede v. Townson, 780 A.2d 1075 (Del. 2001).

67

法院原文係「but not duty of loyalty violations, bad faith claims and certain other

則法院並未詳細說明或舉例。 McCall v. Scott68，二○○一年之判決，在該判決所涉之爭議事 件中，原告股東主張被告董事係「基於故意（intentional）或未必 故意（reckless）為違背注意義務之行為」69，而因為被告擔任董事 之公司章程設有DEL. GEN. CORP. LAW § 102 (b)(7)之責任豁免條 款，因此被告董事主張法院無須就原告之主張為實質審查，而應逕 為駁回之判決。惟，法院認為基於故意或未必故意之行為，應屬於 違反善意義務之行為，因此若被告董事係「故意忽略（intentional ignorance & willful blindness）」違法行為之事實，則該爭執即屬於 是否有違反善意義務，而無法得到DEL. GEN. CORP. LAW § 102 (b)(7)

之豁免，法院應就實體為審查，不得逕為程序駁回原告之訴70。

Emerald Partners v. Berlin（Emerald III）71，本件在初審法院 與最高法院間多次來回更審後，最高法院在二○○一年作成終局判 決，本判決亦涉及當原告股東指摘被告董事之行為「內容」後，法 院得否依被告董事之主張逕依DEL. GEN. CORP. LAW § 102 (b)(7)之 規定，將該訴訟予以程序駁回而不須就實體為審查，法院認為上開 conduct」，本文引其意而以另一種方式表現。See 780 A.2d 1094-5. 68

McCall v. Scott, 239 F.3d 808 (6th Cir., 2001), as amended, 250 F.3d 997 (6th Cir., 2001). 本判決並非由德拉瓦州Court of Chancery或Supreme Court所作之判決， 而係由聯邦第六巡迴法院根據DEL. GEN. CORP. LAW § 102 (b)(7)及忠誠義務相關 爭議所作之判決。 69 原告並同時主張被告董事有違反狹義忠誠義務之內線交易行為。239 F.3d 999. 70 250 F.3d 1000-1001. 71

Emerald Partners v. Berlin, 787 A.2d 85 (Del. 2001). 此為同一事件，德拉瓦州最 高法院所作之第三次判決，故以Emerald III稱之。有學者認為本件判決係善意 義務獨立成為忠誠義務類型之第一件判決，See David H. Cook, The Emergence of Delaware’s Good Faith Fiduciary Duty: In re Communications, Inc. Shareholders Litigation, 43 DUQ. L. REV. 91, 98 (2004).

條款僅保護董事免除注意義務之賠償責任，因此法院僅能在原告 「僅」主張被告違反注意義務時，始有該條款之直接適用而得逕為 程序駁回，若原告已同時主張被告董事有違反善意義務或狹義忠誠

義務時，則法院即必須進入實體審查72。

In re The Walt Disney Company Derivative Litigation，本判決所 涉事件已纏訟多年，德拉瓦州最高法院於本判決中將善意義務之定 位給予明確界定，該爭訟主要涉及公司董事會、執行長（CEO）與 顧問等，與Michael S. Ovitz簽訂一契約，聘請Ovitz為公司總裁 （president），契約中有一條款若公司提前終止聘僱契約者，則迪 士尼公司必須給付Ovitz計1億3000萬美元之金額作為無過失終止費 用（non-fault termination）。簽約後，因Ovitz表現不如預期，公司 董事會經討論後，決定與Ovitz終止契約，並給付該款項，股東經 法定程序後，提起股東訴訟主張董事違反其忠誠義務，應賠償公司 因此所受之損害73。經審理後，法院針對本件所涉之善意義務爭點 作如下說明。 法院認為善意義務與注意義務係可區分的，且至少有三種類型 的行為可以提出討論其構成「惡意（bad faith）」行為之可能性。 第一類為「主觀惡意（subjective bad faith）」，亦即基於傷害公司 之目的（an actual intent to do harm）而為之行為，法院並引用 McGowan v. Ferro74及Desert Equities, Inc. v. Morgan Stanley Lever-aged Equity Fund, II, L.P.75二件判例之文字謂：「惡意並非指單純

72

787 A.2d 91-2.

73

關於詳細事實，在本事件之一審判決中有更詳細之說明，In re The Walt Disney Company Derivative Litigation, 825 A.2d 275 (Del. Ch. 2003).

74

McGowan v. Ferro, 859 A.2d 1012 (Del. Ch. 2004).

75

Desert Equities, Inc. v. Morgan Stanley Leveraged Equity Fund, II, L.P., 624 A.2d 1199 (Del. 1993).

的不好或過失的判斷，而是指基於不正直的或道德上不正的目的，

而有意的作成錯誤決定」76。而在Walt Disney中，因為原告並未主

張亦未舉證被告董事有此種惡意之內心意圖，故法院未在就此予以 詳論。

第二類行為則係與主觀惡意相對處於行為光譜的另一端，即 「無任何惡意動機之單純重大過失（solely by gross negligence and without any malevolent intent）」，此即為Walt Disney判決中原告 （上訴人）所主張者，其主張單純之重大過失不僅構成注意義務之 違反，亦構成惡意，但法院認為惡意與重大過失在德拉瓦州公司法 下，應係具有不同之涵義；首按在Smith v. Van Gorkam判決後， DEL GEN. CORP. LAW增訂§ 102 (b)(7)，准許公司經由訂明於章程， 而免除或限制董事因違反注意義務而應對公司負金錢損害賠償之責 任，但卻明文排除董事有意的不作為或非善意之行為亦得經由章程 免除或限制其賠償責任者77；次按，同法§ 145 (a)(b)條對於董事因 違 反 注 意 義 務 而 負 賠 償 責 任 時 ， 准 許 公 司 對 該 董 事 給 予 補 償 （indemnification），但卻未准許對於董事之非善意行為（即惡意 76

906 A.2d 64 and Footnote 102. 原文為「Bad faith is not simply bad judgment or negligence; but rather implies the conscious doing of a wrong because of dishonest purpose or moral obliquity…it contemplates a state of mind affirmatively operating with furtive design or ill will.」

77

906 A.2d 65. DEL. GEN. CORP. LAW § 102 (b)(7) first paragraph states: “A provi-sion eliminating or limiting the personal liability of a director to the corporation or its stockholders for monetary damages for breach of fiduciary duty as a director, provided that such provision shall not eliminate or limit the liability of a director (i) for any breach of the director’s duty of loyalty to the corporation or its stockhold-ers, (ii) for acts or omissions not in good faith or which involve intentional miscon-duct or a knowing violation of law….”

行為）亦得予以補償，故二者顯然不同78；末按，依同法§ 141 (e) 之規定，若董事係基於善意信賴公司董事委員會、經理人或職員所 提出之報告資訊時，則該董事係受到保護而不應負擔資訊錯誤之責

任79。綜上所述，德拉瓦州議會（Delaware General Assembly）顯

然試圖經由立法之方式，給予公司董事一特別之保護，因此若認為 構成重大過失之行為（違反注意義務之行為）將自動構成惡意行為

者，則顯然與立法者之本意相違，而不應予以採用80。

第三類行為則係處於前二類型之間，此類行為係「具有主觀之 惡意」但「因為重大過失」所致者，亦即「係基於有意的怠忽職務 且故意的忽視其責任（intentional dereliction of duty, a conscious dis-regard for one’s responsibilities）」，法院認為此種行為之非難性係 介於「利害關係行為」與「重大過失行為」之間，亦即其非難性介 於違反狹義忠誠義務與注意義務之間，例如為了促進股東最大利益 以外之目的所為之行為，或故意違反已知之現行法令規範，或有作 為義務而故意不作為，或其他故意忽視其義務之行為等均可視為此 種類型之行為81。 78

906 A.2d 65-6. DEL. GEN. CORP. LAW § 145 (a) first paragraph states: “A

corpora-tion shall have power to indemnify..., a director against expenses (including attor-ney’s fees), judgments, fines and amounts paid in settlement actually and reasona-bly incurred by such person in connection with such action, suit or proceeding if such person acted in good faith,….”

79

DEL. GEN. CORP. LAW § 141 (e) states: “...directors,…, be fully protected in relying in good faith upon the records of the corporation and upon such information, opin-ions, reports or statements presented to the corporation by any of the corporation’s officers or employee, or committee of the board of directors,…”.

80

906 A.2d 66.

81

Id. at 66-7. 法院於此並特別引用DEL. GEN. CORP. LAW § 102 (b)(7)(ii)之文字，

請參閱前引條文。

因此，就德拉瓦州法而言，或許在本件之前，善意義務是否足 以作為忠誠義務之一獨立類型義務存有爭論，惟該州最高法院於本 年六月之判決中已明確表示其實務上之見解，並提供一些可供參考 之行為類型以界定善意或惡意之分，而使此一爭論在德拉瓦州暫時 劃下一個句點。而除了上述Walt Disney所舉之數例外，學者亦舉例 說明認為單純的經營管理不當或錯誤決定本身，尚不足以構成惡 意，而獨立董事若怠於進行合理之調查，則雖其身分係不具有利害 關係者，亦不足證明其必定符合善意義務之要求82。一般認為，善 意義務之違反條件相當嚴格，對原告之舉證相當不利，因此成立之 機會不大83。

ALI PRINCIPLES OF CORP. GOV.

ALI PRINCIPLES OF CORP. GOV. § 4.01 (a)規定：「A direc-tor …has a duty to the corporation to perform….in good faith,…」; § 4.01 (c)規定「A director or officer who make a business judgment in good faith fulfills the duty under this Section if…」84，在§ 4.01 (a)之 後段即規定關於注意義務之相關標準，而§ 4.01 (c)下之各款即規定 關於經營判斷原則之適用前提條件，而將注意義務與善意義務分 列。其結果即為「若董事之行為符合§ 4.01 (c)所規定之經營判斷原 則，則董事原則上將被推定為無違法責任；除非，原告股東可以證 明被告董事並非善意（not acting in good faith）或具有利害關係， 或係資訊不足的（not informed），此時§ 4.01 (c)所提供之推定保

82

See Sale, supra note 56, at 484.

83

See American Law Institute - American Bar Association Continuing Legal Educa-tion, ALI-ABA Course of Study, Securities Litigation: Planning and Strategies-REDUCING DIRECTOR LIABILITY RISKS, cited as SL085 ALI-ABA 1175, 1179 (2006).

84

ALI PRINCIPLES OF CORP. GOV. § 4.01 (a)(c)參照.

護將不適用，而該被告董事之責任即須依§ 4.01 (a)標準予以判

定85；簡言之即「若董事係惡意，即使具有經營判斷原則之適用外

觀，亦無該推定保護可茲引用」。因此本文認為在ALI Model下， 善意義務亦足以作為忠誠義務之一個獨立子義務類型。

RMBCA

RMBCA § 8.30 (a)定謂「Each member of the board of directors, when discharging the duties of a director, shall act: (1) in good faith,

and (2)…」86，本條之規定，依RMBCA之Official Comment係作為

董事之「行為標準（standards of conduct）」87，而「善意」在 RMBCA之規定下，似非作為一獨立之忠誠義務內涵，而係作為所 有忠誠義務之上位概念，亦即董事必須基於善意而遵守忠誠義務之 要求88。 學者見解 善意義務於忠誠義務下之地位如何，或許德拉瓦州判決於近年 來始較趨於一致，惟公司法權威學者Melvin Aron Eisenberg，在一 九九三年即主張善意義務應作為忠誠義務之一獨立類型，並提供部

85

See Comment d. to ALI PRINCIPLES OF CORP. GOV. § 4.01.

86

See RMBCA § 8.30 (a). 該條係針對董事之忠誠義務所作之規定，在§ 8.42針對 公司經理人之忠誠義務亦有類似規定，條文內容茲不贅述。

87

「行為標準（standards of conduct）」與「司法審查標準（standards of review）」 間之區別，詳下述。

88

See Official Comment to Section 8.30 (a), the Comment states: “…, a director shall act in good faith coupled with conduct reasonably believed to be in the best inter-ests of the corporation. This mandate governs all aspects of directors’ duties; the duty of care, the duty to become informed, the duty of inquiry, the duty of informed judgment, the duty of attention, the duty of loyalty, the duty of fair dealing,…」。 Eisenberg教授對於RMBCA § 8.30中所規定之good faith其意若何並未深論，惟 究其文章整體之意，其應係認為good faith係一獨立類型之忠誠義務，詳下述。 See Eisenberg, supra note 58, at 6.

分行為類型作為違反善意義務參考指標，Eisenberg教授並認為將善 意義務作為一獨立類型，將有助於補足傳統注意義務與狹義忠誠義 務之分類，所產生之缺口89。Eisenberg教授在二○○六年發表另一 篇以善意義務為主題之文章，將善意義務之功能、行為類型及審查 標準等詳為論述，具有極為重要之參考價值。 Eisenberg教授認為good faith在公司法之範圍內，具有主觀與 客觀之要件，在客觀要件方面有三：善意義務要求董事不得違反 一般公認之商業行為準則；善意義務要求董事不得違反一般公認 之公司內部作成決定之形式或公平之模式；善意義務要董事必須 對於其職務具有忠誠90。上開要件僅係作為董事之行為標準，而非 責任標準或司法審查標準，亦即若董事有違反上述行為標準時，並 不一定就構成違法責任，尚必須就董事作成決定之整體過程而為審 查91。而將善意義務作為忠誠義務之獨立類型具有以下之重要性： 提供行為標準之法律底限概念；符合善意義務時將可使董事享 有某些法律上之利益，例如經營判斷原則之推定（假設性）保護或 公司補償條款之適用等，故若董事違反上開三項要件時，此種法律 上之保護或利益，即無法被引用；作為確定董事責任之參考指 標92。 若善意義務無法作為一獨立之類型，則依照傳統法院對注意義 務及狹義忠誠義務之定義，勢必有一些行為類型係有所不當，卻又 無法涵攝於上述二種義務之違反概念中，例如董事並無重大過失而 不構成注意義務之違反，但董事又與所作成之交易決定無利害關 89

See Eisenberg, supra note 59, at 449 infra.

90

See Eisenberg, supra note 58, at 24-5.

91

Id. at 26.

92

Id.

係，亦即該決定亦不構成狹義忠誠義務之違反，此時，善意義務即 可發揮其獨立行為標準之功能而可對該決定進行司法審查，此種行 為尚包括故意違反法律規定之行為、在無利害關係之交易中以不正 直之方法而為交易、或其他非財務動機之行為等93，同時，將善意 義務作為一獨立類型亦可使法律因此而符合社會變遷之需求，例如 某些原來係被認為違法而應負賠償責任之行為，因為法律之給予除 外適用（exculpatory）或給予負賠償責任之董事補償，亦即新的法 律似乎已不再認為該行為之惡性時，即有必要調整忠誠義務之內 涵，而使董事不致因上述法律之除外或補償，而可恣意妄為94。按 Eisenberg教授所指即係如DEL. GEN. CORP. LAW § 102 (b)(7)之除外 條款及§ 145 (a)之補償條款，上開條款均明文排除惡意行為於除外 之範圍或補償之範圍，此時若繼續將善意義務解為係「注意義務之 子類型」，將產生解釋上之矛盾，因此，即有必要將善意義務配合 法律改變及社會變遷之情況，使之作為獨立之忠誠義務類型。 Eisenberg教授上述說明，對於解決內外部董事與獨立董事間忠 誠義務之落差應有實質效果。本文擬就二○○三年紐約證券交易所 新採之上市標準（Listing Standards）為例，按傳統上公司董事僅被 區分為「內部董事（inside director）」與「外部董事（outside dire-ctor）」，其間之區別在於內部董事兼任公司之資深經理人（senior 93 Id. at 28-9. Eisenberg教授並進一步舉例說明，其認為違反善意義務並不須以 「對公司造成傷害」或「董事個人得到利益」為要件，例如董事故意為違反法 律規定 之決 定 ，即使 該決 定 將使公 司獲 利 ，或董 事基 於 不正當 之非 財 務動機 （如個人感情上之喜好、報復等），即使公司未因此而受到損害，該董事會之 決定亦構成違反善意義務而有效力上之可商榷性。Id. at 29-30. 94

Id. at 30-31. Eisenberg教授所指即係如DEL. GEN. CORP. LAW § 102 (b)(7)之除外

條款及§145之補償條款，其認為當情況改變時，社會上對於商業行為標準之要 求亦隨之改變，而商業操作行為改變時，針對效率或公司法之政策亦應隨之調 整。Id. at 30.

officers），而外部董事則不兼任職務，因此早期又將外部董事與 獨 立 董 事 同 視 ， 雖 有 謂 獨 立 董 事 之 獨 立 性 （degree of indepen-dence）將受到許多不同因素之影響，但對於此種「內外部董事」

之二分類法則為法院所採用95。

依Listing Standards § 303A.01之要求，在該市場交易之發行股

票公司必須有超過半數之獨立董事（independent director）96，而

§ 303A.02 (a)謂「董事必須與該上市公司無重大關係（no material relationship），包括無直接或間接與該公司之重大關係者，始得被 認為係獨立董事97」；該標準又於§ 303A.02 (b)以負面記載方式認 為以下董事非屬於獨立董事，若該董事係：在過去三年內為該上 市公司之職員或資深經理人，或其同居親屬係該公司之職員或資深 經理人；該董事或其同居親屬在過去三年內之任一段十二個月期 間內，接受該公司所給付總額達10萬美元以上之直接報酬，而該報 酬並非董事或委員會酬勞或退休給付；該董事或其同居親屬係該 公司內部或外部簽證會計師之合夥人、職員、而該同居親屬尚直接 參與該公司之會計審計作業者、或董事或其同居親屬在過去三年係 該內外部簽證會計之合夥人或職員而參與該公司之會計查核工作 者；董事或其同居親屬在過去三年內擔任其他公司之資深經理 人，而上市公司之現任資深經理人有擔任該某公司之報酬委員會成 員者；該董事係某公司職員，或其同居親屬係某公司現任經理 人，而某公司則基於資產或服務關係而向該公司給付或接受給付， 95

See SOLOMON, supra note 38, at 635 infra.

96

See Listing Standards § 303A.01 states: “Listed companies must have a majority of independent directors.”

97

See Listing Standards § 303A.02 (a) states: “… has no materials relationship with the listed company (either directly or as a partner, shareholder or officer of an or-ganization that has a relationship with the company)…”