肆、董事會與監事會之合作
德國公司治理法典規範推動董事會與監事會之合作，係因為 德國股份公司經營組織並不同於採行一元制經營組織之國家，係採 二元制之經營組織結構，將經營與監督分離，分別交由董事會與監 事會，故其係對業務執行以及經營監督制度性分離之基本概念的補 強，使之能更加緊密的合作。此並非向一元制靠攏，而是在二元制 的基礎上求公司經營更高之效率。也就是因為如此公司治理法典第 三章第一個條文3.1便明定：「董事會與監事會緊密合作致力於追 求公司之利益。」其基礎架構如前所述，仍是制度性經營機關與監 督機關分離之二元體系85，並未有變。而是明確的給予此二機關行 為以及目標之指引。也規定其必須於各層面合作。另一層隱藏之涵 義在制定者亦承認了企業內部各利益團體和組織間之衝突，對股東
83 Vgl. Bunke, Fragen der Vollmachtserteilung zur Stimmrechtsausübung nach §§ 134, 135 AktG, AG 2002, 57 ff.
84 Vgl . Peltzer, a.a.O. (Fn. 3), Rn. 344.
85 Vgl. Pfitzer/Oser, a.a.O. (Fn. 22), 66.
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價值與利害關係人保護的思考都有了另一個開端86。
首先其規定了最基本的合作方式，董事會應與監事會一同協議 決定公司之重大經營策略，並且定期地向監事會報告該經營策略的 實行現況87，此處要注意並非經營決策權由董事會移向監事會，監 事 會 以 往 所 扮 演 者 係 「 顧 問 」 （Beratung ） 及 「 陪 同 監 控 」
（begleitenden Kontrolle）88，現今是向夥伴之角色地位移動，其法 律上之地位並未有變更。例如德國股份法第一一○條規定。監事會 應於每半年召開二次。但除了法律規定之常會，為了加強其功能其 亦得依需求加開會議以協助董事會，也非法律所禁止。其可自行召 集之，或依董事會之請求召集之。
有關具體事項之規定，依德國公司治理法典3.3規定：「章程 或監事會確認關於公司重大之交易，需經由監事會之同意。而其中 包括了涉及重大的公司資產變動，以及公司財務、盈餘現況變更的 措施及決定。」此於德國股份法第一一一條第四項有更明確之規 定。其明定：「業務執行措施不得交由監事會為之。但章程或監事 會必須規定，特定種類業務行為只有在經其同意時方得為之，監事 會若拒絕同意，董事會得請求股東會決議是否同意……。」另一個 重要合作之範疇在於監事會之資訊的獲得，於德國公司治理法典 3.4規定，提供監事會足夠的資訊準備係為董事會與監事會的共同 任務。而董事會至少必須為監事會準備最低標準之資料量，例如營 業政策等。此亦明文於德國股份法第九十條。而公司治理法典也再 次述明，其規定董事會應定時且及時、完整地告知監事會，所有攸 關公司計畫、經營現況、風險現況、風險管理的重要議題。董事會
86 Vgl. Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, a.a.O. (Fn. 8), Rn. 238.
87 Vgl. DCGK 3.2.
88 BGHZ 114, 127, 130.
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尚須指出實際營業現況上所出現，與先前計畫、預期目標有所偏差 之處，並需提具理由說明。監事會應當有更進一步具體指明董事會 提供資訊及報告義務。董事會對監事會的報告通常是以書面形式提 出89。用於作成決策所需之必要文件，特別是年度財務報表、關係 企業合併財務報表、審計報告，竭盡一切可能地準時於會議召開前 送達給每一位監事會成員。
除了資料之準備與交付監事會以外，良好的公司治理前提要件 在於一個存在於董、監事會間及其成員間的公開討論，然而對於這 樣公開的討論而言，一個廣泛之信賴保護是非常重要。故所有董、
監事會的成員亦必須確保他們所召來參加之工作人員也皆確實地遵 守保密義務90。除公司治理法典有規定保密義務外，於德國股份法 第九十三條第一項第二句及第一一六條也同時規定了董、監事之保 密義務。但於此二條文並不及於規定工作人員，故公司治理法典便 加以規範，若公司因此而受損失，依通說涉及此工作人員之董、監 事91應負擔此風險92。
在極度重視產業民主之德國，監事會成員除了股東代表外，亦 有勞工代表93，所以在勞資共同參與決定之監事會中94，德國公司 治理法典建議：「股東代表及員工的代表應分別為監事會會議的召 開做準備，並且亦有可能和董事會成員共同準備。」這是因為監事
89 參見德國股份法第90條第4項。而此處之書面形式亦包括電子格式。
90 Vgl. DCGK 3.5.
91 例如開會時董、監事因健康不佳而同行之護士得知機密，其後該護士有洩密之
行為致公司發生損失。
92 Vgl. Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, a.a.O. (Fn. 8), Rn. 287.
93 Löwisch, Arbeitsrecht, 5. Aufl. 2000, Rn. 830 ff.
94 於員工超過二千人以上之公司其監事會組成規定參見：德國股份法第96條及共
同決定法第1、7條，監事會成員係勞資各半。
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會成員組成來源之不同，於準備過程中，其所注重之事項亦不相 同，而若有需要，董事會也必須協助此不同來源之代表，共同準備 監事會會議95。
於公司治理法典3.6第二項中亦有規定：「必要時監事會應不 與董事會一同而自行召開監事會會議。」此亦是因為監事會有時亦 有可能討論有關個別董事會成員，如德國股份法第八十四條中董事 成員的解任問題。於此必要之狀況則應自行開會。而依公司治理 3.6法典第二項之規定，其反面解釋則為，監事會會議無董事會之 參與應為例外之狀況96。
公司治理法典亦對特殊類型議案之合作有規定，於企業合併的 提議案（Übernahmeangebot）中，被收購公司的董、監事會必須提 出對此要約表達其立場且具備理由之意見，藉此股東方能在獲得充 分的資訊之情形下對合併提議案做出決定97。而在公司治理法典公 布前，於二○○二年一月一日德國頒布施行了證券取得及購致法
（WpÜG）98，德國首次對收購作出明確之法律規範，該法規定收 購公司之經營階層及監事會所扮演之角色。公司治理法典3.7第一 項係重申證券取得及收購法第二十七條之規定。而法典3.7第二項 則與證券取得及收購法第三十三條之規定相同。即在發布合併議案 聲明後，除非獲得股東大會的授權或是監事會的同意，董事會在正 常交易行為（Geschäftsverkehr）外，採取任何可能妨礙成功合併的 行動是不被允許的。董、監事會的決議係受股東及企業之最佳利益 所拘束。
95 Vgl. Pfitzer/Oser, a.a.O. (Fn. 22), 78.
96 Vgl. Peltzer, a.a.O. (Fn. 3), Rn. 211.
97 Vgl. DCGK 3.7 Abs. 1.
98 該法之立法歷史請參見：Ehricke/Ekkenga/Oechsler, Wertpapiererwerbs-und Über-nahmegesetz Kommentar, 2003, Einf. Rn. 15 ff.
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而公司治理法典3.7第三項規定：「在適當情形下，董事會應 召開股東特別大會，使股東能於會議中討論合併議案，並議決公司 之措施。」此乃只是個建議規定，以強化收購案決策之周全性，並 非強制之規定。
德國公司治理法典除了強調董事會、監事會的合作關係，亦規 定 此 二 個 經 營 機 關 為 一 般 經 營 常 規 （Grundsätze ordnugsmäßiger Unternehmensführung）所拘束。也就是說董、監事會應遵守合乎一 般之公司經營常規。若其因過失違反一般謹慎、勤勉的公司負責人
（如監事會成員）所應盡的合理注意義務時，則對公司負有損害賠 償責任99。而所謂一般經營常規並非法律概念（Rechtsbegriff），
也不是由現存之法規範所導出100，於企業管理相關領域對此概念 亦多有討論。在具體法規方面係規定於德國股份法第九十三條（董 事會成員的注意義務及責任），以及德國股份法第一一六條規定監 事會成員亦準用董事會成員的注意義務及責任之規定101。為避免 擔任董、監事風險過大，若公司有為其董、監事投保D&O保險102
（董事暨經理人責任保險）時，則應有適度減免本身賠償責任之約 定103。德國自一九九五年開始便有保險公司提供董監事責任保 險。而公司治理法典並未建議投保董、監事保險，而是建議有適當 的自負額，以保留對失職董監事之制裁力104。另外公司治理法典 亦重申了德國股份法第八十九條第一項、第一一五條第一項對董、
99 Vgl. DCGK 3.8 Abs. 1.
100 Vgl. Pfitzer/Oser, a.a.O. (Fn. 22), 83.
101 Vgl. Hüffer, a.a.O. (Fn. 2), § 116 Rn. 1.
102 此 由 英 文 之 “directors and officers” 而 來 ， 德 文 則 是 稱 之 為 ： “Vermögensscha-denhaftpflichtversicherung für Manager oder Unernehmensleiter”。
103 DCGK 3.8 Abs. 2.
104 Vgl. Pfitzer/Oser, a.a.O. (Fn. 22), 85.
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監事會成員貸款之限制，明文規定，企業對董、監事會成員及其親 戚貸款之授予必須獲得監事會的同意105。
最後為加強建議事項經濟上實質之拘束力，並追求更完善之公 司治理規範，故於德國公司治理法典3.10闡明，董、監事會應當
（sollen）在其公司年度報表上揭露該企業公司治理的現況，而其 中應包括其偏離、不合於本法規所建議之事項的說明。然而這些相 關的意見亦將採用成為修正公司治理法典之建議。