在我國有關資本市場之相關法規中，律師所扮演之角色主要在 於其所提供之法律意見書內不得有虛偽、隱匿或其他足致他人誤信 之重要陳述，至於律師執業過程中若有為客戶保管資產，或主動、
被動向客戶提供投資建議則似乎從未有納入金融服務管理之念。此 種現象其實清楚的彰顯出我國現行法規範之架構仍以機構管理為主 之情形。本文以律師在FSMA 2000下所受之規範為例，即試圖凸顯 出英國之管理理念。亦即，秉持金融服務整合之政策，將一切擬予 管理之行為態樣與標的分別以「受規範行為」與「指定投資」呈 現；凡以營業（by way of business）64從事受規範之行為，且其標 的屬於指定投資，行為人若非受豁免之人，就非取得許可成為經授 權之人不可。準此，律師與其他在金融市場活動者並無不同。律師 若收受客戶金錢而代為保管，一樣會引發其是否有從事收受存款或
63 SeeJAMES PERRY (ED.), supra note 55, at 3.45.
64 對business之認定，實務㆖所採之標準為「持續、規律，以獲利為目的而非全
部或主要部分係為樂趣或享樂。」See H.M. Customs and Excise v. Lord Fisher [1981] 2 All E.R. 147.
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保管行為之爭議，蓋律師執行業務係屬營業（business）行為。倘 若將律師這些行為全數列入管制，未必符合金融監理之目的，是以 英國針對不同考量而給予律師某些豁免規定。
以英國對律師之規範，反省我國，在既有法規體制架構下，分 類清楚而較無彈性。此種現狀是否必然不好，正反觀點皆有。然 而，政府似乎已決定朝整合之方向進行。先有金管會之成立，現又 進行「金融服務法」之草擬，倘若政府之政策為金融服務之整合，
則現有法規將不足以支稱此一政策之落實。舉例而言，金管會成立 之主旨在於整合銀行、證券、期貨與保險等金融服務之監理；然 而，實際上分開制定之法律已造成服務整合之先天障礙。以下試舉 數例說明此種情境，以與上文中所討論之英國法規定相互對照，探 究我國問題之所在。但最後之解決方案為何，仍有很長的道路要 走。
一、證券之定義
證交法第六條將證券做出列舉規定，並授權主管機關得以命令 增加其種類。此種規範方式最大之缺點在於，法律所定義之證券可 能落後於市場開發之新產品。是以，某些標的，依證交法之本旨，
理應落入證券範圍，然因其無法在證交法第六條及主管機關所核定 之清單中找到定位，遂當然排除於證交法之外，形成金融服務管理 之漏洞。
此種案例不勝枚舉。直銷公司一方面向客戶推銷產品，另一方 面發行禮券（或購物券，名稱不一而足）。在禮券或購物券之相關 使用說明上表示，若一年內未消費，該部分將來得請求返還現金並 加計利息。有時甚至約定，若能介紹他人購買一定金額之禮券，則 可得到額外獎勵。此種禮券，屬有價證券無疑，然而，其是否為證 交法上所稱之證券，卻無人聞問。理由簡單，蓋其非列舉證券，而
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主管機關也未核定之。但是，此種證券，在金融服務整合之理念 下，有無可能構成收受存款？若其結合其他具有投資性質之活動，
有無可能成為證交法所亟欲規範之證券？
又如，以前高爾夫球場會員證曾經一度炙手可熱，許多人著眼 於其投資報酬而購買。倘若高爾夫球場經營者公開向不特定人招募 會員，此際，論其本質，證交法是否該將之列為管理標的65？不動 產業亦曾推出房屋銷售，於銷售廣告上宣稱，該公司將負責管理，
並保證每月租金之一定收益。此是否屬於證交法之範疇66？凡此種 種，在證交法僵硬之定義下，均可輕易的掙脫法律規定，致使投資 人暴露在資訊不足之風險下。
二、證券與期貨分屬不同法規
期貨交易在我國發展較晚，故與證交法分屬二部不同法典。證 券與期貨在英國皆屬於指定投資，而以FSMA 2000及RAO統一定義 並管理之。FSMA 2000，Part VIII（第八章）規定市場濫用（包括 內線交易、操縱市場及扭曲市場等各種不法行為），其文字用語上 使用“qualifying investments”（特定投資）（s. 118）。依據Fina-ncial Services and Markets Act 2000（Prescribed Markets and Qualify-ing Investments）Order 200167，art. 5之規定，其與歐盟內線交易暨 市場操縱指令68第一條第三項之定義相同；即指可轉讓有價證券、
共同投資計畫之單位、貨幣市場工具、金融期貨契約、遠期利率協
65 可以與美國相關案例如Silver Hills Country Club v. Sobieski (55 Cal. 2d 811 (1961)) 相 比 。 See MARC I. STEINBERG, UNDERSTANDING SECURITIES LAW 31 (1996). 並請參考RAO, art. 89。
66 比較SEC v. W.J. Howey Co., 328 U.S. 293 (1946). 並請參考RAO, art. 89。
67 SI 2001/996.
68 Directive 2003/6/EC, OJ L96, 12.1.2003.
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定、選擇權、衍生性商品及任何會員國准許於其受規範市場上交易 之工具；範圍不可謂不廣。
相較之下，我國證交法第一五七條之一有關內線交易之規定，
乃以具股權性質之有價證券為規範對象；期交法第一○七條則規定 特定人直接或間接獲悉足以影響期貨交易價格之消息時，不得自行 或使他人從事與該消息有關之期貨或現貨交易行為。倘若，A為甲 公司董事，於董事會上知悉公司將有重大利多消息；此時，A決定 買進與甲公司現股有關之選擇權代替買進甲公司現股，其是否構成 內線交易即有疑義。從證交法之觀點，選擇權並非有價證券，更非 具股權性質之有價證券，故無法以證交法第一五七條之一課其民刑 事責任。至於A是否構成期交法第一○七條之情事，亦非毫無疑 問。主因在於期交法所規範之主體不清。期交法禁止「期貨交易 所、期貨結算機構、期貨業或期貨業同業公會或其他相關機構之董 事、監察人、經理人、受雇人或受任人」從事內線交易；上述A為 何一主體，顯然因條文用語不清而無法直接歸類。唯一可能即為
「其他相關機構」。所謂其他相關機構在期交法施行細則第五條中 係指「與期貨交易有關之現貨相關機構」。然此是否即指上市櫃公 司？似無肯定答案。若欲解決此一問題，方式上得以修正期交法為 之。將內線交易之主體定義為包括「期貨交易契約標的所涉證券發 行公司之董事、監察人、經理人、依公司法第二十七條第一項受指 定代表行使職務之人及持有該公司股份超過百分之十之股東。」69 以臻明確。然而，倘若金融服務之整合徹底，則上述問題自不存 在。
69 請參閱金管會委託研究計畫，李存修、曾宛如，期貨交易法條文研修案，頁
90-112，2006年5月20日。
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三、證券投資顧問業務與資訊買賣
實務上曾發生下述狀況。A證券投資顧問公司意圖規避證券投 資信託及顧問法（以下稱投信投顧法）課予證券投資顧問事業之各 種義務與責任，而為迂迴之法律安排。A公司成立B創投公司與C行 銷公司。之後，由B、C公司之推銷人員拿著A公司之名片，招募會 員，以口頭保證獲利，並與投資人簽訂三方契約。契約中載明投資 人係加入A公司企劃、B（或C）公司代理經營管理之「專案」，並 贈送A公司之會員資格。
上述設計之目的在於，表面上A公司並未收受任何報酬，蓋相 關費用皆給付予B或C公司，至於B或C也未提供分析意見或推介建 議，因其只是代理經營「○○專案」，代將A公司之研究成果出賣 予投資人。
此一設計最大之漏洞在於B或C於三方契約書上載明自己代理 A公司，而A公司亦於三方契約上簽名。此際，依代理之本旨，B 或C只是代為將A公司之分析意見與推介建議交付與投資人，A公 司方始為真正之投資顧問服務提供之主體，因此，其設計失敗，A 公司仍應負投信投顧法上之相關責任。
然而，倘若B、C不採三方契約模式，而是單純「出售」資 訊，則其是否違反投信投顧法第六條及第一○七條不無疑義70。特 別在涉及刑事責任時，將使法官更加謹慎。此外，上例中，因A為 本人，故焦點放置在A之責任追究，反觀B、C之部分，似不得以投 信投顧法管理之。主因在於，所謂「經營」似乎不包括代理。然
70 第6條規定：「非依本法不得經營證券投資信託、投資顧問及全權委託投資業
務。」第107條規定：「有㆘列情事之㆒者，處五年以㆘有期徒刑，併科新台
幣㆒百萬元以㆖五千萬元以㆘罰金：㆒ 未經主管機關許可，經營……證券投 資顧問業務……」。
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而，回顧上文提及英國法之「受規範行為時」，以代理人身分從事 投資交易，及安排交易等皆屬之。我國投信投顧法規定之行為態 樣，相較之下，似顯不足。
四、證券投資信託業務與共同信託基金
我國於一九八一年間開始證券投資信託事業。當時法制上並無 信託法或信託業法，以致於證券投資信託事業與投資人之法律關係 究竟是否屬於信託，一直未予釐清。二○○四年制定投信投顧法 後，證券投資信託事業、保管機構與投資人間之三方關係終於清楚 界定，解決長期以來之混亂現象。簡言之，證券投資信託事業實非 信託業，只是基金之募集與管理機構，與英國法上之成立共同投資 計畫、管理投資等業務內容相當。
另一方面，我們開放信託業者亦得募集發行共同信託基金。當 信託業者募集基金時，未必受到投信投顧法之管理；原因在於若其 所投資之有價證券（在此指證交法第六條所定義之有價證券）未達 基金募集發行額度百分之四十或新台幣六億元時，無庸向證券主管 機關申請核准71。換言之，同種行為態樣（向不特定人募集基金以 從事投資）受不同密度法規之管理。證券投資信託事業依投信投顧 法而信託業者遵循信託業法、信託業法施行細則與共同信託基金管
另一方面，我們開放信託業者亦得募集發行共同信託基金。當 信託業者募集基金時，未必受到投信投顧法之管理；原因在於若其 所投資之有價證券（在此指證交法第六條所定義之有價證券）未達 基金募集發行額度百分之四十或新台幣六億元時，無庸向證券主管 機關申請核准71。換言之，同種行為態樣（向不特定人募集基金以 從事投資）受不同密度法規之管理。證券投資信託事業依投信投顧 法而信託業者遵循信託業法、信託業法施行細則與共同信託基金管