第二章 衡平仲裁制度基本理論
第一節 衡平仲裁之內涵
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第二章 衡平仲裁制度基本理論
仲裁制度是基於「私法自治原則」、「契約自由原則」而設立之私法紛爭自主解 決之制度，基於「當事人意思自主原則」當事人得合意選定仲裁判斷實體準據法 以供仲裁庭判斷之依據，而於仲裁庭中，當事人得選擇適用「法律」之基準，亦 得選擇適用「非法律」之標準13。
我國於民國八十七年十二月二十四日施行之仲裁法是仿效「聯合國國際貿易法委 員會國際仲裁示範法」（下同聯合國示範法）之規定及法英、美、德、日、法等 先進國家之立法例增訂而成，將原先民國五十年一月十日所設立之「商務仲裁條 例」修改為「仲裁法」，進而擴大得提付仲裁之範圍14。其中，為呼應民法第一 條：「民事，法律所未規定者，依習慣」的立法精神，且按各國之仲裁系統大致 可分為兩種模式，一為「依法律仲裁」，另一為「依衡平交易習慣仲裁」，故而 新增第三十一條「衡平仲裁」之規定，即「仲裁庭經當事人明示合意者，得適用 衡平原則為判斷」，使審查會得採納衡平仲裁的方式解決紛爭15。
第一節 衡平仲裁之內涵
由於我國關於衡平仲裁之法案係參考聯合國示範法制定而成16，又依照聯合國於 1985 年公布之國際仲裁示範法初始版本中（UNCITRAL Model Law on
International Commercial Arbitration）第二十八條第三項規定「仲裁庭僅在當事 人明確授權的情況下，始得依「善意公允與衡平的原則」（ex aequo et bono）或 以友好協調人之方式（amiable compositeur）作成仲裁判斷。」17，分別設有「ex
13 林俊益，同前註 8，頁 52。
14 中華民國立法院立法紀錄，第 87 卷，第 31 期，第 2980 號，中冊，頁 319。
15 同前註 14，頁 323-324。
16 同前註 14，頁 319。
17
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
aequo et bono」及「amiable compositeur」兩種方式。然，我國仲裁法第三十一 條所謂之「衡平原則」一詞，所指涉者究竟係抽象衡平之「法律原則」亦或具體 衡平之「法律以外之基準」向來眾說紛紜、言人人殊，故而以下將先就「ex aequo et bono」與「amiable compositeur」為概略之介紹，再循序探討衡平仲裁制度之 要件及效力18。
第一項 衡平仲裁之意義 一、ex aequo et bono 之內涵
美國仲裁協會於 1970 年由 Katharine Seide 編纂之「仲裁辭典」（The Dictionary of Arbitration）中，對於「ex aequo et bono」之解釋如下：當事人在仲裁合意或仲 裁條款中明示授與仲裁人之權限，允許仲裁人逾越法律之界限，以達成一項主要 根據公平交易與誠信之概念而作成之裁決。國際紛爭中無論公、私法，當事人應 在仲裁契約中明白敘述仲裁人被授權依 ex aequo et bono 作成裁決。國際上，許 多法律學者對 ex aequo et bono 所下之定義並不完全相同，雖一般仍多以「衡平」
（equity）概念貫穿而非依據法律文義，惟該判斷標準仍不逸脫多數國民所接受 之一般原則與標準19。
再查布萊克法學辭典（Black’s Law Dictionary）所下之定義，對於「ex aequo et bono」有其定義20：係源自大陸法系之用語，意指「公平與良善；依據公正與善 良；依據衡平與良知」21。而在國內諸多文獻中，因翻譯之緣故而有各種不同用 語，如上述所謂之「善意公允與衡平的原則」或「衡平與良知」22、「公平與善
or as amiable compositeur only if the parties have expressly authorized it to do so. ” 聯合國仲裁示 範法於2006 年有修訂並新增，然此條文於該次修訂中並未更動。
18 林俊益，同前註 8，頁 52。
19 Katharine Seide ed., The Dictionary of Arbitration and its Terms: Labor. Commercial. International, New York, 1970, p.91.
20 Black’s Law Dictionary, 10th ed. 2014, p.443.
21 原文為：“A phrase derived from the civil law, meaning, in justice and fairness; according to what is just and good; according to equity and conscience.”
22 林俊益，同前註 8，頁 53。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
良」23、「衡平與善良」24等，遣詞上雖偶有不同，然本文認為其所指涉者均近 似於我國慣用之「衡平」、「善良」等概念，並不致因用語之不同而產生論理上 之謬誤。且我國仲裁法第十五條第一項已明定仲裁人應「獨立公正處理仲裁事件」，
而獨立及公正應為客觀可受檢驗之概念，因此不論採何種用語，其判斷過程均不 容許仲裁人以其主觀想法恣意為之25。
惟須注意者係，上述美國仲裁辭典中所謂之「多以衡平（equity）概念貫穿而非 依據法律文義」之說法，我國有學者對此採否定見解，認為 ex aequo et bono 公 允善意，究與 equity 性質不同，前者更遠離法律之色彩而近似於營業行為
（commercial practice）之技術要求26，本文亦肯認之。蓋「equity」依據布萊克 法學辭典之解釋，已可包含公允、善意等元素。
綜合以上可知，ex aequo et bono 具三點特徵：第一，其為源自大陸法系之概念；
第二，係「非依據法律文意」之判斷；第三，其內容為抽象概念之操作，並未有 恆定的實質內容。
二、amiable compositeur 之內涵
聯合國示範法條文中所稱之「amiable compositeur」，係源自大陸法系之一種仲 裁類型27。美國仲裁協會於 1970 年由 Katharine Seide 編纂之「仲裁辭典」（The Dictionary of Arbitration）中，將「amiable compositeur」定義為法國對在形成判 斷內容之過程中享有高度自由之仲裁人的一種稱謂。然而 amiable compositeur 除應遵守自然正義（natural justice）之規則（即支配司法程序與實體法之基本規
23 藍瀛芳，衡平仲裁意義與類型的解析—從比較的法制觀看國內的立法與實務，仲裁季刊，第 95 期，2012 年 6 月，頁 3。
24 吳光明，論衡平仲裁制度—我國仲裁法第三十一條之檢討，仲裁，第 71 期，2004 年 5 月，頁 3。 25 邱雅文，試論仲裁適用法律及衡平原則為判斷之意義（一）——現行通說之鳥瞰與疑義問題之 提出，仲裁季刊，第89 期，98 年 11 月，頁 61。
26 柯澤東，論仲裁條款在海上運送契約中之法律地位，國際貿易法專論，1981 年 6 月，頁 232。
27
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
則）之外，應於當事人間尋求和解共識（conciliate），而非犧牲一方之利益下追 求絕對的公平28。且，在法國、比利時、葡萄牙等國，如當事人授權仲裁人進行 amiable compositeur，即表示當事人放棄上訴權，而 amiable compositeur 一詞並 不適用於美國29。
由上述解釋可知，amiable compositeur 具有下列四點特徵：第一，強調判斷時應 著重當事人間之和解共識，而非絕對之公平；第二，amiable compositeur 仲裁人 在進行仲裁時，仍應遵守自然正義法則；第三，amiable compositeur 之仲裁人在 仲裁判斷過程中享有高度的自由；第四，源自於大陸法系，且不適用於美國。
三、ex aequo et bono 與 amiable compositeur 之異同
關於 ex aequo et bono 與 amiable compositeur 除了用語上之不同外，其內涵是否 有所區別，各國立法及學說之見解分歧，基本上可大致分為有區分說及無區分說
30。此部分於上述各法學辭典之介紹中可知一二，ex aequo et bono 與 amiable compositeur 因為各國翻譯之用語不同，且隸屬於不同之法制度，而不同之法制 度又賦予其不完全相同之內涵與定義。
然，本文認為，不論係 ex aequo et bono 或 amiable compositeur，其共通點在於 均係基於私法自治原則所衍生之制度，以經當事人授權為前提，使仲裁人得以 ex aequo et bono 或 amiable compositeur 進行協商；另外不論係 ex aequo et bono 或 amiable compositeur，其皆以「法律外之標準」就當事人之紛爭進行裁決，仲 裁人不須恪遵法律形式，亦不限於在法庭進行，惟仍須依循自然正義法則，不容 許仲裁人以其主觀想法恣意判斷。
28 Seide, supra note 19, at 14.
29 Seide, supra note 19, at 14.
30 林俊益，同前註 8，頁 53。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
綜合以上所述，ex aequo et bono 與 amiable compositeu 既具有共通之內涵與基本 原則，是以本文認為，實在無必要特地區分兩者。
四、衡平原則之意義
我國仲裁法第三十一條所謂「衡平原則」之意義，究竟應如何解釋？蓋衡平作為 一種法律概念，有其一定之內涵與功能31，依其是否「提供一般性規範」為判斷 標準，而可分為「抽象衡平」與「具體衡平」，茲分析如下：
（一）抽象衡平
根據現代民法之發展，衡平理念早已納入法律體系，成為法律之一部分，立法者 基於衡平理念制定某項法律或規則，使衡平理念經由法律規定而得以實踐，法律 內之衡平，提供「一般性規範」，即屬於「抽象衡平」。屬於法律之基本原則，
仲裁庭依此等原則為判斷，均屬於依法律規則為判斷之範疇，並非仲裁法第三十 一條所稱「衡平仲裁」之範圍，甚至仲裁庭於法律無明文規定時，依民法第一條 之規定適用習慣或法理，亦屬於法律仲裁之範疇，故此時亦不以經當事人明示合 意為前提。
（二）具體衡平
個別案件，由裁判者針對個案斟酌具體相關情事，予以個別化之公平衡量處理，
以實現個別正義，求得個案之妥當，即屬於「具體衡平」，此為固有意義之衡平。
是以，衡平仲裁人就個案之具體情形，依據衡平原則為判斷，所謂衡平原則係指 具體衡平之理念，而非抽象衡平之規則，且係仲裁庭主觀認為是公正公平之判準，
未必是客觀之衡平原則，故衡平仲裁判斷在相當範圍內，受到仲裁人之人格與其 個人之理念影響甚大。
（三）我國民法上之衡平原則
31 王澤鑑，「舉重明輕，衡平原則與類推適用（下）」，法令月刊第 47 卷，第 3 期，1996 年 3 月，
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
觀諸各國之法律規定，均可見衡平原則之內涵。我國民法上亦存在衡平之相關規 定，依據學說之分類，可區分為「具體衡平規定」與「抽象衡平規定」。「具體 衡平規定」乃指在個別案件中，由裁判者針對個案斟酌相關具體情事，予以個別 化之公平衡量處理，以求得個案之妥當。其目的不在提供一般性規範，而為一般 意義、固有意義與原始意義之衡平概念32。民法上之具體衡平規定如第一百八十 七條第三項，規定侵權行為人及其法定代理人之衡平責任、第一百八十八條第二 項，有關僱用人之衡平責任，以及其他散見於債編中，如第二百五十二條有關法 院酌減違約金數額、第四百四十二條有關不動產租賃之租金增減等，均為由法院 斟酌個案而為裁判之具體衡平規定33。「抽象衡平規定」則指衡平理念已融入法 律體系，具體成為法律規定之一部份。立法者藉由法律規定將衡平理念付諸實踐，
使其成文法化。抽象衡平規定之目的在於提供一般性規範原則與標準，形成法律
使其成文法化。抽象衡平規定之目的在於提供一般性規範原則與標準，形成法律