衡平仲裁制度之實踐與類型的分析 ——以情事變更原則為研究中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士班碩士學位論文. 衡平仲裁制度之實踐與類型的分析. 學. ‧ 國. 政治大 ——以情事變更原則為研究中心立. ‧. n. Ch. y sit. io. al. er. Nat. n engchi U. iv. 指導教授：姜世明博士研究生：高子絜撰 . 中華民國 107 年 1 月 1 日 .

(2) 謝辭論文寫完後的研究生們不知道有沒有跟我有類似的感受，即臨表涕泣不知所云，並一則以喜，一則以憂，喜的是終於完成，憂的是怎麼辦現在論文強制公開。研究所之於我，是一場奇妙的冒險，尤其寫論文期間，因為罹患了手腦不協調症候群，病徵是打開論文超過五分鐘後，手指會不聽使喚的切換到任一社交網站以及網拍的頁面，因此使得進度堪憂，而偏偏此時又屋漏偏逢的遇上大家說好寒假一起耍廢，但開學後卻發現除了我之外大家都寫到第三章的窘境（居然還有人寫到結論！），學海無涯，徒留我望洋興嘆。儘管如此，仍然非常感謝不論已在岸上或是仍在泅游的朋友們，前者予我以激勵，而後者予我以療癒。人在這世上，. 政治大. 我自己的追求亦無非激勵或療癒他人（通常以療癒居多）。. 立. ‧ 國. 學. 謝辭中想謝的人太多，雖然想那麼就謝天吧，但這樣做的後果會想像競合的. ‧. 一行為得罪數人，直接被認為忘恩負義，然而做人什麼都可以，就是不能過河拆. er. io. sit. y. Nat. 橋，故以下是橋的部分：. n. a. iv. l C 謝謝我的指導老師姜世明教授在研究所期間給予諸多體貼的關心與幫助。 Un h engchi. 謝謝兩位口試委員，吳從周老師、劉明生老師於口試中給予許多寶貴的建議與指教。謝謝周伯峰老師、徐婉寧老師在我接任科技部計畫時給予的包容與關懷。大學以及研究所期間，有幸得到許多老師們的幫忙，真的銘感五內，與各位老師們不論是課堂討論或是私下閒聊，都讓我印象深刻，非常感謝所有曾經給予指導、陪伴的老師們，謝謝您們。謝謝所有民法組 103 級的同學們，尤其瑜玲、凱婷、宜愔、怡真、宜欣、易儒，還有研究所期間曾經給予我幫忙的朋友乃翊、羿文學姊以及其他同學、學長姐弟.

(3) 妹們，當然還有同為姜門經常提供各種強力且即時救援的晉宏、冠儀，謝謝你們給予的所有關心與疼愛，能夠認識各位是我研究所期間最大的收穫。謝謝所有大學時期曾經遇過的朋友、同學們，其中特別感謝綺雯、姿璇、皓勻、芮如、佳樺、政傑、裕文、君豪、亭妤、宛柔在我低潮的時候給予鼓勵以及陪伴，當然還有其他同學們給予的幫助與關愛，雖然族繁不及備載但請相信我均銘記於心，在此致上深深的謝意。謝謝高中時期交好至今，時隔十年以上仍保持良好、密切交往的維晏、筱文、惟芝、李惟，謝謝你們一路上的不離不棄並經常性的以愛灌溉。謝謝好友玫圻、芝安、冠中、恩愷給予的所有支持、幫助與陪伴。. 治. 政謝謝經常照顧我的親戚長輩們，包括所有的舅舅、舅媽、表兄姊妹夫嫂，尤其感大. 立. ‧ 國. 學. 謝表姊妹乃方、乃文、乃心經常的傾聽並安慰我。. ‧. 另外，雖然沒有一一標示，但謝謝人生中許多親朋好友在我截至目前為止的. y. Nat. er. io. sit. 人生裡，為我創造了非常多珍貴的回憶，理解並接受缺點永遠比優點多的我，我. n. al 並不是太好的人，因此格外謝謝各位真誠友善的對待，不論是約吃飯有來、敲訊 iv Ch. n engchi U. 息有回、問問題有答等，每一分溫暖的善意我都會好好的放在心裡，日後老的時候想想我雖然有病但也還有朋友，謝謝你們。最後，感謝父親高柏雄先生、母親范維真女士、外婆蘇金英女士，雖然我未必能一一達成您們所有的期望，但請相信我願為此盡最大的努力榮耀您們，謝謝您們一直以來不論喜怒哀樂成敗都在我身旁，謝謝。. 子絜新春於家中 2018.

(4) 摘要自我國仲裁法於民國八十七年公布至今已達二十年，曾透過仲裁制度解決紛爭之案件不下數百件，其中有透過法律仲裁者，亦有透過衡平仲裁者，本文係以後者作為論述主軸，並嘗試提出現行仲裁實務上之各種問題，其中並以同一套民法規範是否因民事案件、仲裁案件而異其標準為主要核心，惟因受限於篇幅，本文僅側重於民法規範之「情事變更原則」進行實務判決之分析，並觀察實務上諸多撤銷仲裁之訴之判決，提出其他現行實務在面對仲裁案件可能有之問題。另外，本文亦參考外國法之制度及其外國法院之判決，分析其是否有可供我國參考借鏡之處，最末，再提出現行我國衡平仲裁制度之相關修正建議。. 政治大. 本論文共分六章，第一章說明研究動機與背景、範圍與方法、架構等前導設定。. 立. ‧ 國. 學. 第二章，由於後續章節將針對現行衡平仲裁實務提出數項質疑，因此將先行就衡. ‧. 平仲裁之相關基礎理論加以介紹，包括衡平仲裁之法理基礎、內涵、程序進行與. sit. y. Nat. n. al. er. io. 事後如何為司法審查等相關概念，先建構基本背景，以利後續分析實務判決之問題。 . Ch. n engchi U. iv. 第三章，參考美國、英國、日本、中國大陸衡平仲裁法制，就其法院判決進行討論，並分析其與我國在落實衡平仲裁法制上是否有所異同。第四章，我國衡平仲裁制度之實踐，本章大量搜集現行仲裁實務判決，並加以分析其可能有之問題。第五章，整合第三章及第四章之結論，觀察外國衡平仲裁法制是否有可供我國參考、借鏡之處，並就我國現行實務所面臨之問題提出可能可行之解決方法。第六章，綜合前述一至五章之研究結果，作一檢討與建議，期許能為我國衡平仲裁制度之未來發展，略盡棉薄之力。.

(5) 目錄第一章緒論 ...................................................................................................................................... 1 第一節研究動機與背景 ........................................................................................................... 1 第二節研究方法 ..................................................................................................................... 5 第三節研究範圍與架構 ...................................................................................................... 7. 第一項研究範圍 ................................................................................................................ 7 第二項研究架構 ................................................................................................................ 7 第二章衡平仲裁制度基本理論 ............................................................................................. 9 第一節衡平仲裁之內涵 ...................................................................................................... 9. 政治. 大. 立. ‧ 國. 學. 第一項衡平仲裁之意義 ................................................................................................ 10 第二項適用衡平仲裁之要件 ...................................................................................... 15. ‧. io. sit. y. Nat. 第三項衡平仲裁與法律仲裁之區別 ........................................................................ 22. al. er. 第二節衡平仲裁程序之進行 ........................................................................................... 25. n. v ni U e n g c h i .............................................................. 25 第一項衡平仲裁人之資格、權限及限制 Ch. 第二項外國衡平仲裁判斷之承認 ............................................................................ 33 第三節衡平仲裁之判斷 .................................................................................................... 37. 第一項衡平仲裁判斷之理由 ...................................................................................... 37 第二項衡平仲裁判斷之準據法 ................................................................................. 40 第三項衡平仲裁判斷之審查 ...................................................................................... 46 第三章衡平仲裁制度之比較法立法例 ............................................................................ 49 第一節歐美地區 ................................................................................................................... 50. 第一項美國仲裁法制 .................................................................................................... 50.

(6) 第二項英國仲裁法制 .................................................................................................... 63 第二節亞洲地區 ................................................................................................................... 66. 第一項日本仲裁法制 .................................................................................................... 66 第二項中國大陸仲裁法制介紹 ................................................................................. 72 第三節衡平仲裁之國際公約 ........................................................................................... 75. 第一項聯合國示範法（Model Law on International Commercial Arbitration） ....................................................................................................................................................... 75 第二項國際商會仲裁規則 ........................................................................................... 79 第三項聯合國國際貿易法委員會仲裁規則 ......................................................... 82. 政治大第四章我國衡平仲裁制度之實踐立 ...................................................................................... 85. ‧ 國. 學. 第一節民法上情事變更原則之理論與實踐 .............................................................. 85. ‧. 第一項情事變更原則之意義與理論 ........................................................................ 85. y. Nat. er. io. sit. 第二項情事變更原則之構成要件 ............................................................................ 94. a. n. v l C 第三項情事變更原則之適用順序 .......................................................................... 101 ni hengchi U. 第四項情事變更原則之實踐 .................................................................................... 103 第二節衡平仲裁制度之實務運作情形分析 ............................................................ 114. 第一項仲裁案件中援引情事變更原則者 ............................................................ 114 第二項民事案件與仲裁案件適用情事變更原則之異同 ............................... 121 第五章比較法上關於衡平仲裁制度可供我國借鏡之處 ......................................... 161 第一節各國與我國仲裁紛爭解決機制之差異 ....................................................... 161 第二節他國法之借鏡暨我國立法建議 ...................................................................... 164. 第一項法律仲裁與衡平仲裁之區分標準 ............................................................ 164 第二項須經當事人明示合意授權始得開啟衡平仲裁 .................................... 167.

(7) 第三項擴大司法審查之範圍至脫法仲裁 .............................................................. 170 第四項仲裁判斷須附理由之程度提高 ................................................................. 171 第六章結論 ............................................................................................................................... 175 參考文獻 ........................................................................................................................................... 177. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat al. Ch. n engchi U. iv.

(8) 表次表 1：民事案件與仲裁案件適用情事變更原則之比較........................................ 122 表 2：美國與我國衡平仲裁法制之差異 ................................................................ 161 表 3：英國與我國衡平仲裁法制之差異 ................................................................ 162 表 4：日本與我國衡平仲裁法制之差異 ................................................................ 163 表 5：中國大陸與我國衡平仲裁法制之差異 ........................................................ 164. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat al. Ch. n engchi U. iv.

(9) 圖次圖 1：近十年我國仲裁案件數量變化圖 ................................................................................. 2 圖 2：2005 年至 2016 年仲裁案件類型圓餅圖 ..................................................................... 2 圖 3：近十年來利用仲裁程序之案件分佈數量圖 .............................................................. 3. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat al. Ch. n engchi U. iv.

(10) 第一章緒論第一節研究動機與背景 1 仲裁作為訴訟外解決私人間爭端之一種制度或方法（alternative dispute resolution，. ADR），亦係基於「私法自治原則、契約自由原則、當事人意思自主原則」而設立之私法紛爭自主解決的制度。換言之，即當事人間基於「仲裁協議」，將其由一定法律關係或由一定法律關係所生之爭議提付私人選定之「仲裁人」所組成之「仲裁庭」，並經由仲裁庭所主持之「仲裁程序」，做成於當事人之間終局確定且有拘束力之「仲裁判斷」2。 . 政治大仲裁制度於歐美先進國家中，皆已建置達百年以上，而在我國則至清朝末年開放立. ‧ 國. 學. 五口通商，西風東漸之初，始見諸仲裁相關規定，根據法務部文獻記載，此應追. ‧. 溯到民國二年北洋政府所頒行之「商事公斷處章程」，即民國十年之「民事公斷. sit. y. Nat. io. er. 暫行條例」。誠然，民國初年間我國人興訟風氣較衰，而仲裁本身雖帶有疏減訟. n. a. v. l C 源、定紛止爭、減輕人民訟累之特性，但仲裁制度之前身「民事公斷暫行條例」 ni hengchi U. 在當時已不足以因應工商時代所需，遂有民間請願制定「商務仲裁條例」之需求 3。即便如此，我國亦直至民國五十年方始制定「商務仲裁條例」。自民國八十七年迄今，我國新仲裁法公布施行已達二十年，回溯至民國八十二年六月，我國商務仲裁協會（現中華民國仲裁協會之前身）成立「商務仲裁條例研修小組」，經兩年努力完成了「商務仲裁條例修正草案」，報請法務部審查後，歷經行政院及立法院之審查程序完成立法。其後協會復建立「中華民國仲裁協會仲裁規則」及「中華民國仲裁協會仲裁人倫理規範」，完成我國基本仲裁法治現 1. 楊崇森、黃正宗、范光群、張迺良、林俊益、李念祖、朱麗容，仲裁之基本觀念，仲裁法新論，中華民國仲裁協會，1999 年，一版，頁 2。 2 林俊益，仲裁法之實用權益，永然出版，2001 年，頁 17-18。 3 中華民國商務仲裁協會，飛躍中的我國仲裁制度，力霸文化傳播公司，1995 年 3 月，頁 22-24。. 1.

(11) 代化工作4。隨著仲裁制度的普及化，越來越多人選擇以仲裁方式解決紛爭，此可由下列圖表中略知一二：圖 1：近十年我國仲裁案件數量變化圖5. 立. 政治大. 圖 2：2005 年至 2016 年仲裁案件類型圓餅圖6. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat al. Ch. n engchi U. iv. 4. 黃正宗，有關最高法案仲裁法上幾個裁判之建議，仲裁季刊，第 89 期，2009 年 11 月，頁 34。中華民國仲裁協會，http://www.arbitration.org.tw（最後瀏覽日期：2017/4/20） 6 同前註 5。（最後瀏覽日期：2017/4/20） 5. 2.

(12) 圖 3：近十年來利用仲裁程序之案件分佈數量圖7. 仲裁制度中，基於「當事人意思自主原則」當事人得合意選定仲裁判斷實體準據法以供仲裁庭判斷之依據，而於仲裁庭中，除傳統上得選擇適用「法律」之基準外，亦得選擇適用「非法律」之標準8。關於後者，聯合國於 1985 年公布之國際. 政治大. 仲裁示範法初始版本中（UNCITRAL Model Law on International Commercial 立. ‧ 國. 學. Arbitration）第二十八條第三項規定「仲裁庭僅在當事人明確授權的情況下，始. ‧. 得依「善意公允與衡平的原則」（ex aequo et bono）或以友好協調人之方式（amiable. sit. y. Nat. er. io. compositeur）作成仲裁判斷。」9，分別設有「ex aequo et bono」及「amiable. n. a. iv. l C compositeur」兩種方式。我國仲裁協會亦言明係參考自聯合國模範法第二十八條 Un h engchi. 規定，而制定仲裁法第三十一條規定：「仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷。」使當事人得於仲裁庭中合意選定適用「法律」或「非法律」之標準作為仲裁判斷之實體準據法。討論衡平仲裁之前，有必要就衡平仲裁之內涵先行釐清包括衡平仲裁之基本理論、衡平仲裁之性質，尤其衡平仲裁之起源，甚至由於普通法制、大陸法制之不同，. 7. 同前註 5。（最後瀏覽日期：2017/4/20）林俊益，論衡平仲裁之概念，仲裁，第 57 期，2000 年 6 月，頁 52。 9 同前註 5，原文為：” The arbitral tribunal shall decide ex aequo et bono or as amiable compositeur only if the parties have expressly authorized it to do so. ” 聯合國仲裁示範法於 2006 年有修訂並新增，然此條文於該次修訂中並未更動。（最後瀏覽日：2017/2/16） 8. 3.

(13) 衡平法於英美系國家之適用與大陸法系國家之適用亦有不同，此為本文所欲探討者之一。另外，理論上我國仲裁法第三十一條中所稱之「衡平仲裁」一詞，其意思與英美法上所謂之「equity」或聯合國示範法中「ex aequo et bono」、「amiable compositeur」是否相同，該用語彼此間是否有所差別，與我國現行法制又有何差異，尤其衡平仲裁之特色、限制為何，本質上亦值得探討10，於明瞭以上問題後，方能對衡平仲裁有較為明確之認識與掌握。誠然衡平仲裁與法律仲裁在概念上雖然有決定性之不同，但在我國法律仲裁實務上，由於我國民法中有誠信原則、情事變更原則等規定，仲裁判斷中對此亦多有. 治. 政援引，然其適用結果與一般民事案件是否相同，如不同，此種依憑仲裁人主觀心大. 立. ‧ 國. 學. 證衡酌兩造權益，並援引民法誠信原則相關規定之仲裁判斷，是否仍該當於法律. ‧. 仲裁之要件？若否，則當事人是否有救濟管道？. y. Nat. er. io. sit. 本文嘗試以上述問題為研究核心，並分析實務判決以提出現行我國對於衡平仲裁. n. al 實踐上之問題，再參考比較法上其他國家對於衡平仲裁之法律規定以及學說見解， iv Ch. n engchi U. 藉由觀察他國立法例以探討其他國家於衡平仲裁制度之發展上是否有值得我國借鏡之處，最末再提出本文對於我國仲裁法第三十一條之修正建議作為引玉之磚，盼望各界日後對此一議題之探討有更多關注。. 10. 吳光明，衡平原則與衡平仲裁，中興法學，第 43 期，1997 年 12 月，頁 322-323。 4.

(14) 第二節研究方法關於研究方法，有學者在其法學緒論中提出六種方法，分別係：註釋研究法、歷史研究法、比較研究法、哲學研究法、社會研究法，以及綜合研究法11；另有學者亦有提出四種較為具體之研究方法，分別係：立法目的和立法精神的注重、歷史研究和比較研究的重視、法規之綜合及個別之瞭解，以及有權解釋和判例的重視12。考究上述數種研究方法及本論文之研究內容，擬運用下列研究方法以達成前述研究目的：一、註釋分析法本文研究對象係我國仲裁法第三十一條「衡平仲裁」之文義內容，對其進行解釋. 政治大. 分析，除此之外，近來國際間對於衡平仲裁制度之理論發展亦有若干見解，因此立. ‧ 國. 學. 本文亦將介紹有關國際衡平仲裁法制之發展與實踐。 . ‧. 二、歷史研究法: . sit. y. Nat. n. al. er. io. 就有關「商務仲裁條例」與「仲裁法」歷來對「衡平仲裁」之條文研修立法過程進行探討與分析。 . Ch. n engchi U. iv. 三、比較研究法: 針對有關衡平仲裁之其他國家立法例與國際公約進行整理分析，並就其與我國仲裁法中對於對於「衡平仲裁」之界定與規定進行比較。四、案例研究法: 我國迄今對於「衡平仲裁」之認定，已有若干具體法院裁定或實務見解，從其中或可瞭解實務界對於衡平仲裁之認定與相關操作方式，此將有助於補充學者僅從法學理論推演仲裁制度或理論的不足。 . 11 12. 管歐，法學緒論，五南出版社，2001 年 1 月，頁 20-25。林紀東，法學緒論，五南出版社，1993 年 8 月，頁 174-179。 5.

(15) 本文之撰搞上，原則係依據前述各項方法或原則進行，惟仍不免受到以下研究上之限制： 1. 本文所探討之問題與預期推演之結論，實僅為筆者基於仲裁之性質與其他國家之立法例，二者相互激盪後之心得。且囿於筆者個人之思維與經驗，因此本文可能係較為主觀之理論性與理想性論述，實務上是否可行仍有待進一步檢證。 2. 由於能力上之限制，加之現行仲裁法上除當事人選擇公開仲裁判斷外，多數仲裁判斷係以密件方式保存，因此吾人若欲透過仲裁判斷探究現行仲裁實務上對於衡平仲裁之操作究竟如何，實有相當之困難，故而本文對於資料之蒐集或有難以充分、未盡完善之處。 . 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat al. Ch. n engchi U. 6. iv.

(16) 第三節研究範圍與架構第一項研究範圍本文之研究範圍以仲裁法中所規範之衡平仲裁為主要範疇。同時就衡平仲裁制度中於我國實踐中所產生之問題，並檢討我國衡平仲裁之相關規定，我國仲裁法第三十一條所謂之「衡平原則」所指涉者究竟為何？而現行衡平仲裁程序係如何構成，其要件如何？由衡平仲裁之相關內涵、意義介紹為首，再分析我國現行衡平仲裁可能產生之問題，再介紹其他國家對於衡平仲裁之相關法制，其中分別有普通法及大陸法國家，兩者間在立法至上有何種差異，有無可供我國學習借鏡之處？另外，針對一般民事案件與仲裁案件中適用情事變更原則結果之差異，其中法院. 政治大. 是否均須尊重仲裁判斷而不加以介入？若是，其介入與否之準則應如何界定；若立. ‧ 國. 學. 否，則當事人應如何救濟？除上述問題外，尚有就我國衡平仲裁制度所衍生之相. ‧. 關問題加以分析與討論，最末，再針對現行立法提出結論與建議。. er. io. sit. y. Nat. 第二項研究架構. n. a. l C 本論文各章節討論之順序及有關內容說明如下： Un h engchi. iv. 第一章緒論：擬說明本文為何以「我國衡平仲裁制度之發展與實踐」所衍生之相關問題為研究對象。其研究動機、背景及研究範圍、研究方法各為何者，同時說明本文各章節將如何安排。第二章衡平仲裁制度基本理論：擬說明衡平仲裁之意義、內涵、種類、衡平仲裁程序之適用要件以及衡平判斷之審查等。先就衡平仲裁之意義、內涵，包括其與法律仲裁有何異同以及其所涵蓋之內涵為簡介，再探討我國仲裁法所稱之「衡平原則」所指涉者究竟係「ex aequo et bono」亦或「amiable compositeur」，又此兩者之區分有無必要，與普通法系國家所稱之「equity」是否相同。本章最末則. 7.

(17) 再就現行衡平仲裁判斷之準據法、外國仲裁判斷之承認以及仲裁判斷之審查等為介紹，以期能透過本章節大致性的了解衡平仲裁制度之起源與發展。第三章我國衡平仲裁制度之實踐：本章主要先就情事變更原則進行介紹，包括其法理基礎以及相關理論發展，再就情事變更原則於一般民事案件之操作及仲裁案件操作上之異同做一比較，同時並提出其他衡平仲裁制度於實務上所衍生之問題。第四章衡平仲裁制度之比較法立法例：本章將分別介紹普通法及大陸法系對於衡平仲裁制度之立法例，分別介紹該地區之衡平仲裁制度，並簡介其仲裁法之起源，前者以美國、英國為代表，後者則以日本、中國大陸為代表，其中中國大陸目前. 治. 政雖無衡平仲裁制度，然仍有許多學者對此一議題有所討論，因此本文一併收錄大. 立. ‧ 國. 學. 之。. ‧. 第五章比較法上關於衡平仲裁制度可供我國借鏡之處：將第三章提及我國現行實. y. Nat. er. io. sit. 務之問題再詳加說明，並納入第四章其他國家之立法例為比較，以參考其他國家. n. al 對於衡平仲裁之法律規定以及學說見解，藉由觀察他國立法例以探討其他國家於 iv Ch. n engchi U. 衡平仲裁制度之發展上是否有值得我國借鏡之處。並以表格呈現其他國家與我國現行法之差異，其各自優缺點為何，再提出修法建議。第六章結論：歸納全文之論述，提出本研究之成果與心得，並針對全文做出綜合性之結論。. 8.

(18) 第二章衡平仲裁制度基本理論仲裁制度是基於「私法自治原則」、「契約自由原則」而設立之私法紛爭自主解決之制度，基於「當事人意思自主原則」當事人得合意選定仲裁判斷實體準據法以供仲裁庭判斷之依據，而於仲裁庭中，當事人得選擇適用「法律」之基準，亦得選擇適用「非法律」之標準13。我國於民國八十七年十二月二十四日施行之仲裁法是仿效「聯合國國際貿易法委員會國際仲裁示範法」（下同聯合國示範法）之規定及法英、美、德、日、法等先進國家之立法例增訂而成，將原先民國五十年一月十日所設立之「商務仲裁條. 治. 政例」修改為「仲裁法」，進而擴大得提付仲裁之範圍大 14。其中，為呼應民法第一. 立. ‧ 國. 學. 條：「民事，法律所未規定者，依習慣」的立法精神，且按各國之仲裁系統大致. ‧. 可分為兩種模式，一為「依法律仲裁」，另一為「依衡平交易習慣仲裁」，故而. Nat. er. io. sit. y. 新增第三十一條「衡平仲裁」之規定，即「仲裁庭經當事人明示合意者，得適用. n. 15 衡平原則為判斷」，使審查會得採納衡平仲裁的方式解決紛爭。 a iv. l C hengchi Un. 第一節衡平仲裁之內涵. 由於我國關於衡平仲裁之法案係參考聯合國示範法制定而成16，又依照聯合國於 1985 年公布之國際仲裁示範法初始版本中（UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration）第二十八條第三項規定「仲裁庭僅在當事人明確授權的情況下，始得依「善意公允與衡平的原則」（ex aequo et bono）或以友好協調人之方式（amiable compositeur）作成仲裁判斷。」17，分別設有「ex. 13. 林俊益，同前註 8，頁 52。中華民國立法院立法紀錄，第 87 卷，第 31 期，第 2980 號，中冊，頁 319。 15 同前註 14，頁 323-324。 16 同前註 14，頁 319。 17 同前註 5（最後瀏覽日：2017/2/16）；原文為：” The arbitral tribunal shall decide ex aequo et bono 14. 9.

(19) aequo et bono」及「amiable compositeur」兩種方式。然，我國仲裁法第三十一條所謂之「衡平原則」一詞，所指涉者究竟係抽象衡平之「法律原則」亦或具體衡平之「法律以外之基準」向來眾說紛紜、言人人殊，故而以下將先就「ex aequo et bono」與「amiable compositeur」為概略之介紹，再循序探討衡平仲裁制度之要件及效力18。. 第一項衡平仲裁之意義一、ex aequo et bono 之內涵美國仲裁協會於 1970 年由 Katharine Seide 編纂之「仲裁辭典」（The Dictionary of Arbitration）中，對於「ex aequo et bono」之解釋如下：當事人在仲裁合意或仲. 治. 政裁條款中明示授與仲裁人之權限，允許仲裁人逾越法律之界限，以達成一項主要大. 立. ‧ 國. 學. 根據公平交易與誠信之概念而作成之裁決。國際紛爭中無論公、私法，當事人應. ‧. 在仲裁契約中明白敘述仲裁人被授權依 ex aequo et bono 作成裁決。國際上，許. y. Nat. er. io. sit. 多法律學者對 ex aequo et bono 所下之定義並不完全相同，雖一般仍多以「衡平」. n. al （equity）概念貫穿而非依據法律文義，惟該判斷標準仍不逸脫多數國民所接受 iv Ch. 之一般原則與標準19。. n engchi U. 再查布萊克法學辭典（Black’s Law Dictionary）所下之定義，對於「ex aequo et bono」有其定義20：係源自大陸法系之用語，意指「公平與良善；依據公正與善良；依據衡平與良知」21。而在國內諸多文獻中，因翻譯之緣故而有各種不同用語，如上述所謂之「善意公允與衡平的原則」或「衡平與良知」22、「公平與善 or as amiable compositeur only if the parties have expressly authorized it to do so. ” 聯合國仲裁示範法於 2006 年有修訂並新增，然此條文於該次修訂中並未更動。 18 林俊益，同前註 8，頁 52。 19 Katharine Seide ed., The Dictionary of Arbitration and its Terms: Labor. Commercial. International, New York, 1970, p.91. th 20 Black’s Law Dictionary, 10 ed. 2014, p.443. 21 原文為：“A phrase derived from the civil law, meaning, in justice and fairness; according to what is just and good; according to equity and conscience.” 22 林俊益，同前註 8，頁 53。. 10.

(20) 良」23、「衡平與善良」24等，遣詞上雖偶有不同，然本文認為其所指涉者均近似於我國慣用之「衡平」、「善良」等概念，並不致因用語之不同而產生論理上之謬誤。且我國仲裁法第十五條第一項已明定仲裁人應「獨立公正處理仲裁事件」，而獨立及公正應為客觀可受檢驗之概念，因此不論採何種用語，其判斷過程均不容許仲裁人以其主觀想法恣意為之25。惟須注意者係，上述美國仲裁辭典中所謂之「多以衡平（equity）概念貫穿而非依據法律文義」之說法，我國有學者對此採否定見解，認為 ex aequo et bono 公允善意，究與 equity 性質不同，前者更遠離法律之色彩而近似於營業行為（commercial practice）之技術要求26，本文亦肯認之。蓋「equity」依據布萊克. 治. 政法學辭典之解釋，已可包含公允、善意等元素。大. 立. ‧ 國. 學. 綜合以上可知，ex aequo et bono 具三點特徵：第一，其為源自大陸法系之概念；. n. al 二、amiable compositeur 之內涵. er. io. sit. y. Nat. 恆定的實質內容。. ‧. 第二，係「非依據法律文意」之判斷；第三，其內容為抽象概念之操作，並未有. Ch. n engchi U. iv. 聯合國示範法條文中所稱之「amiable compositeur」，係源自大陸法系之一種仲裁類型27。美國仲裁協會於 1970 年由 Katharine Seide 編纂之「仲裁辭典」（The Dictionary of Arbitration）中，將「amiable compositeur」定義為法國對在形成判斷內容之過程中享有高度自由之仲裁人的一種稱謂。然而 amiable compositeur 除應遵守自然正義（natural justice）之規則（即支配司法程序與實體法之基本規. 23. 藍瀛芳，衡平仲裁意義與類型的解析—從比較的法制觀看國內的立法與實務，仲裁季刊，第 95 期，2012 年 6 月，頁 3。 24 吳光明，論衡平仲裁制度—我國仲裁法第三十一條之檢討，仲裁，第 71 期，2004 年 5 月，頁 3。 25 邱雅文，試論仲裁適用法律及衡平原則為判斷之意義（一）——現行通說之鳥瞰與疑義問題之提出，仲裁季刊，第 89 期，98 年 11 月，頁 61。 26 柯澤東，論仲裁條款在海上運送契約中之法律地位，國際貿易法專論，1981 年 6 月，頁 232。 27 Seide, supra note 19, at 14.. 11.

(21) 則）之外，應於當事人間尋求和解共識（conciliate），而非犧牲一方之利益下追求絕對的公平28。且，在法國、比利時、葡萄牙等國，如當事人授權仲裁人進行 amiable compositeur，即表示當事人放棄上訴權，而 amiable compositeur 一詞並不適用於美國29。由上述解釋可知，amiable compositeur 具有下列四點特徵：第一，強調判斷時應著重當事人間之和解共識，而非絕對之公平；第二，amiable compositeur 仲裁人在進行仲裁時，仍應遵守自然正義法則；第三，amiable compositeur 之仲裁人在仲裁判斷過程中享有高度的自由；第四，源自於大陸法系，且不適用於美國。三、ex aequo et bono 與 amiable compositeur 之異同. 治. 政關於 ex aequo et bono 與 amiable compositeur 除了用語上之不同外，其內涵是否大. 立. ‧ 國. 。此部分於上述各法學辭典之介紹中可知一二，ex aequo et bono 與 amiable. ‧. 30. 學. 有所區別，各國立法及學說之見解分歧，基本上可大致分為有區分說及無區分說. y. Nat. n. al 度又賦予其不完全相同之內涵與定義。 Ch. er. io. sit. compositeur 因為各國翻譯之用語不同，且隸屬於不同之法制度，而不同之法制. n engchi U. iv. 然，本文認為，不論係 ex aequo et bono 或 amiable compositeur，其共通點在於均係基於私法自治原則所衍生之制度，以經當事人授權為前提，使仲裁人得以 ex aequo et bono 或 amiable compositeur 進行協商；另外不論係 ex aequo et bono 或 amiable compositeur，其皆以「法律外之標準」就當事人之紛爭進行裁決，仲裁人不須恪遵法律形式，亦不限於在法庭進行，惟仍須依循自然正義法則，不容許仲裁人以其主觀想法恣意判斷。. 28. Seide, supra note 19, at 14. Seide, supra note 19, at 14. 30 林俊益，同前註 8，頁 53。. 29. 12.

(22) 綜合以上所述，ex aequo et bono 與 amiable compositeu 既具有共通之內涵與基本原則，是以本文認為，實在無必要特地區分兩者。四、衡平原則之意義我國仲裁法第三十一條所謂「衡平原則」之意義，究竟應如何解釋？蓋衡平作為一種法律概念，有其一定之內涵與功能31，依其是否「提供一般性規範」為判斷標準，而可分為「抽象衡平」與「具體衡平」，茲分析如下：（一）抽象衡平根據現代民法之發展，衡平理念早已納入法律體系，成為法律之一部分，立法者基於衡平理念制定某項法律或規則，使衡平理念經由法律規定而得以實踐，法律. 治. 政內之衡平，提供「一般性規範」，即屬於「抽象衡平」。屬於法律之基本原則，大. 立. ‧ 國. 學. 仲裁庭依此等原則為判斷，均屬於依法律規則為判斷之範疇，並非仲裁法第三十. ‧. 一條所稱「衡平仲裁」之範圍，甚至仲裁庭於法律無明文規定時，依民法第一條. y. Nat. n. al. er. io. 意為前提。. sit. 之規定適用習慣或法理，亦屬於法律仲裁之範疇，故此時亦不以經當事人明示合. （二）具體衡平. Ch. n engchi U. iv. 個別案件，由裁判者針對個案斟酌具體相關情事，予以個別化之公平衡量處理，以實現個別正義，求得個案之妥當，即屬於「具體衡平」，此為固有意義之衡平。是以，衡平仲裁人就個案之具體情形，依據衡平原則為判斷，所謂衡平原則係指具體衡平之理念，而非抽象衡平之規則，且係仲裁庭主觀認為是公正公平之判準，未必是客觀之衡平原則，故衡平仲裁判斷在相當範圍內，受到仲裁人之人格與其個人之理念影響甚大。（三）我國民法上之衡平原則 31. 王澤鑑，「舉重明輕，衡平原則與類推適用（下）」，法令月刊第 47 卷，第 3 期，1996 年 3 月，頁 3。. 13.

(23) 觀諸各國之法律規定，均可見衡平原則之內涵。我國民法上亦存在衡平之相關規定，依據學說之分類，可區分為「具體衡平規定」與「抽象衡平規定」。「具體衡平規定」乃指在個別案件中，由裁判者針對個案斟酌相關具體情事，予以個別化之公平衡量處理，以求得個案之妥當。其目的不在提供一般性規範，而為一般意義、固有意義與原始意義之衡平概念32。民法上之具體衡平規定如第一百八十七條第三項，規定侵權行為人及其法定代理人之衡平責任、第一百八十八條第二項，有關僱用人之衡平責任，以及其他散見於債編中，如第二百五十二條有關法院酌減違約金數額、第四百四十二條有關不動產租賃之租金增減等，均為由法院斟酌個案而為裁判之具體衡平規定33。「抽象衡平規定」則指衡平理念已融入法. 治. 政律體系，具體成為法律規定之一部份。立法者藉由法律規定將衡平理念付諸實踐，大. 立. ‧ 國. 學. 使其成文法化。抽象衡平規定之目的在於提供一般性規範原則與標準，形成法律. ‧. 之基本原則。民法上之抽象衡平規定如第一百四十八條第一項之權利濫用禁止原. y. Nat. n. al. er. io. 則均屬是例34。 . sit. 則、第一百四十八條第二項之誠信原則，以及第二百二十七條之二之情事變更原. Ch. n engchi U. iv. 至於衡平原則與民法第一條間之關係，第一條所規定之「法理」是否包含衡平原則？此項爭議在學說上多有討論。民法第一條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣，依法理。」關於「法理」之意義，學說上多數見解認為其係指一般法律原理原則，民事上須因法律與習慣之不備，產生法律漏洞而應予填補時，始有適用法理之必要；而衡平原則雖有補充法律之功能，但目的非在提供一般性規範，其本身亦不足以作為填補法律漏洞之手段35。因此民法第 1 條之「法理」. 32. 王澤鑑，同前註 31，頁 3-4。李慧貞，我國衡平仲裁制度之探討，東吳大學法律研究所碩士論文，1999 年，頁 19-21。 34 李慧貞，同前註 33，頁 19-21。 35 王澤鑑，民法學說與判例研究，第 8 冊，頁 62，1998 年。 33. 14.

(24) 在範圍上應該排除衡平原則，以不失衡平原則旨在調整個案正義與公平之內涵 36. 。 . （四）小結我國仲裁法第三十一條所謂「衡平原則」，究竟係抽象抑或具體衡平，實務上曾有文義解釋、擴張解釋及法理解釋等三種說法37，惟有學者認為，之所以產生如此不同之解釋方法，主要肇因於仲裁法第三十一條使用「衡平原則」一詞所生之誤會，較為正確之用語應為「依衡平仲裁」，故而該條文應修正為：「仲裁庭經當事人明示合意者，得『依衡平仲裁』為判斷。」，其中「依衡平仲裁」五字，即表示「衡平仲裁制度」之原理，如此既可使我國衡平仲裁制度之發展導入正軌，. 治. 政更可避免因衡平原則解釋之不同所產生之不合理現象大，影響衡平仲裁之合理性。. 立. ‧ 國. 。. ‧. 38. 學. 至於，何謂衡平仲裁制度之原理，學說上有謂可完全委諸學說與法院判決之詮釋. y. Nat. er. io. sit. 故依據上述見解，本文認為我國仲裁法第三十一條所謂之衡平仲裁，係依循具體. n. al 衡平為主要判準，更進一步地說，由於仲裁人個人之價值判斷可能因此導致其仲 iv Ch. n engchi U. 裁決定是否有利於當事人，故而在仲裁人之選任上即顯得格外重要，此部分則容後詳述之。. 第二項適用衡平仲裁之要件如前所述，本文認為 ex aequo et bono 與 amiable compositeu 並無須區別，綜合兩者之定義及我國仲裁法第三十一條規定，仲裁人須在當事人明示合意授權之情. 36. 法務部 101 年度委託計劃案「仲裁法外國修正趨勢研究與修法建議」成果報告書，李貴英、王震宇、吳佳玲、何宛真、聶家音、龔書翩，東吳大學，2012 年，頁 345。 37 台灣高等法院暨所屬法院八十八年法律座談會，民事類第十六號提案：「仲裁庭未經當事人明示合意授權，主張『仲裁程序，違反仲裁法第三十一條之規定』，依仲裁法第四十條第一項第四款提起撤銷仲裁判斷之訴，是否有理由？」，詳參閱仲裁，第 55 期，1999 年 11 月，頁 110。 38 林俊益，同前註 8，頁 69-72；林俊益，論衡平仲裁判斷之撤銷，法官協會雜誌，第 2 卷第 2 期， 2000 年，頁 293-296。. 15.

(25) 形下，始得適用衡平原則為仲裁。所謂「明示」，是指行為人直接將效果意思表示於外39。由此可知衡平仲裁具有以下要件：第一，須以當事人明示授權為前提，蓋衡平仲裁係基於私法自治、契約自由原則而設，主要目的在於透過當事人之指示，使其得自由選擇適用之準據法為何，然而此一要件並非在全部國家中均有所適用，此容後詳述40；第二，須以當事人明示授權之內容為紛爭解決之依據，即當事人指示衡平仲裁人解決紛爭時不必適用實體法之規定，此時，衡平仲裁人得適用「國家法律以外之標準」進行仲裁，使當事人與衡平仲裁人得自由行使裁量權以緩和法律之嚴格適用；第三，須不依據實體法律為仲裁判斷，但學說或實務對此別有意見，容後詳述。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 除以上要件外，尚須注意者有三：其一，當實體法已就當事人間之紛爭有所規定，. er. io. sit. y. Nat. 仲裁？. ‧. 且在適用結果上並無產生不公平之情形時，是否仍得隨當事人之意願而適用衡平. n. a 「有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協依據我國仲裁法第一條之規定： iv l Ch. n engchi U. 議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之。（第一項）前項爭議，以依法得和解者為限。（第二項）」可知，基本上於我國法制度中，關於私法糾紛均可提付仲裁，惟僅在嚴格適用法律之規定於當事人間將產生不公平之結果時，始有「衡平仲裁」之適用。又，於法無明文或有法律漏洞之情形時，仲裁庭自得依其認為適當之衝突法則或依其認為適當之法律為判斷，此為聯合國示範法第二十八條第二項規定之情形41，屬於仲裁權限之問題，而非衡平仲裁之範疇，於我 39. 王澤鑑，民法總則，2014 年 2 月，增訂新版，頁 364。詳情參見本文第四章第一節。 41 同前註 5（最後瀏覽日：2017/2/16）；原文為：” The arbitral tribunal shall apply the rules of law designated by the parties as applicable to the substance of the dispute. Failing such designation by the parties, the arbitral tribunal shall apply the law which it determines to be appropriate. ”（當事人沒有指定任何適用法律的，仲裁庭應當適用其認為適用的法律衝突規範所確定的法律。） 40. 16.

(26) 國實務上，亦有採相同見解者，如最高法院 92 年度台上字第 1330 號判決即謂：「所謂衡平仲裁乃指仲裁判斷如嚴格適用法律之規定，於當事人間將產生不公平之結果時，當事人得明示授權仲裁庭故意不適用法律之嚴格規定為判斷者而言。與所謂衡平判決係法院於法律無明文規定之情形下，探求立法之真意，本於一般原則，類推適用相關法律規定而作成之判決者，迥然有別」。其二，在當事人僅約定適用我國法律為仲裁判斷之準據法時，是否可以逕認已有當事人明示合意授權仲裁人得以適用「衡平法則」為仲裁判斷？我國實務上如臺灣最高法院 95 年台上字第 1865 號判決有認為：「上訴人以系爭仲裁判斷為衡平判斷，未經兩造明示合意，有違仲裁法第三十一條之規定，請求. 治. 政撤銷該仲裁判斷，亦無理由。…又系爭仲裁判斷書（依據其記載）即係依據中華大. 立. ‧ 國. 學. 民國法律所為之判斷。雖於『實體方面』之論述，未再揭明以中華民國法律為其. ‧. 準據法，仍難謂非以中華民國法律為其準據法。」、臺灣高等法院 100 重上字第. y. Nat. er. io. sit. 204 號判決：「依仲裁法第三十一條規定，仲裁庭經當事人明示合意者，得適用. n. al 衡平法則為判斷。當事人如未有明示之合意，仲裁判斷逕依衡平法則為判斷時， iv Ch. n engchi U. 固逾越仲裁協議之範圍。惟現行法律因衡平理念已融入法律，經由『抽象衡平』具體化為法律之一部分，形成法律之基本原則。如誠實信用原則、情事變更原則、公益違反禁止原則、權利濫用禁止原則等，不再屬於衡平法則所謂『具體衡平』之範疇。是以仲裁庭如有適用誠實信用原則、情事變更原則、公益違反禁止原則、權利濫用禁止原則等法律明文化之基本原則規定時，自不以經當事人明示合意為必要。準此，本件系爭仲裁判斷是否屬衡平仲裁，或屬法律仲裁，應以仲裁人就當事人之具體爭議，是否已就法律之規定或當事人之約定所抽象描述之構成要件為符合具體案件事實之認定，為判斷標準。如已依法律規定或當事人約定所抽象描述之構成要件，據為具體案件之認定依憑，縱其解釋契約或認定事實有誤，仍. 17.

(27) 屬法律仲裁。倘仲裁庭對法律之規定或當事人之約定抽象描述之構成要件，全未為符合具體案件事實之認定，卻依與本應適用之法律規定或契約約定抽象描述之構成要件全然無關之具體事實而得出結論，則為衡平仲裁，蓋其並非適用法律或契約、認定事實所導出之結論。」以及高等法院 104 年重上字 701 號判決：「按仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷，仲裁法第 31 條固有明文。惟 87 年 6 月 24 日修正公布之仲裁法第 31 條，增設『法律仲裁』外之『衡平仲裁』制度，該條所稱之『衡平仲裁』，係指仲裁庭如遇適用法律之嚴格規定，將產生不公平之結果，得經由當事人之明示合意授權，基於公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷而言。此所以需當事人『明示合意』，. 治. 政蓋因『衡平仲裁』賦予仲裁庭就應受仲裁判斷事項得有高度的自由，秉持其認為大. 立. ‧ 國. 學. 之『公平理念』，以更寬鬆方法、調整當事人之權義。此與一般『法律仲裁』所. ‧. 適用之程序法理，未盡一致。則是否『衡平仲裁』自需就仲裁判斷有無刻意摒除. y. Nat. er. io. sit. 法律之嚴格規定或當事人之約定，另以公平、合理之考量而為衡平判斷以為斷（最. n. al 高法院 92 年度台上字第 1689 號、96 年度台上字第i v1047 號判決意旨參照）。是 Ch. n engchi U. 仲裁庭倘在仲裁理由中，明白說明爭議事項，係依照當事人簽訂之契約條款或法律規定為判斷，即與前述衡平仲裁有間。」42，依此見解，只要雙方當事人在準據法之約定是以我國法為斷，即使並未就是否適用衡平法則為約定，仲裁人自得依民法第一條規定適用「法理」以衡平法則作為判斷，並無違反仲裁法第三十一條之虞。另外，同上述第二要件「須以當事人明示授權之內容為紛爭解決之依據」亦即須在當事人授權範圍內為衡平仲裁，然而，若逾越當事人當事人授權範圍而為仲裁. 42. 其他類似見解者有：最高法院 92 年度台上字第 1689 號、最高法院 96 年度台上字第 1047 號判決。. 18.

(28) 判斷，則該判斷效力究竟為何，係當然失效抑或得撤銷43？依照我國現行仲裁法第四十一條第一款、第三十八條第一款規定，仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍，法院應駁回其執行裁定之聲請，依法條文義解釋，此係當然失效之規定。然，早期商務仲裁條例中第二十三條第一項第四款規定有仲裁程序違反仲裁協議時，當事人得對於他造提起撤銷仲裁判斷之訴，因此，早期實務上在面臨此類「仲裁人逾越仲裁權限而作成仲裁判斷」屬於仲裁程序違反仲裁協議之範圍時，多認為「仲裁人逾越權限」的概念較「仲裁程序違反仲裁協議」之概念為廣，例如最高法院 85 年台上字 2289 號判決：「商務仲裁條例第二十三條第一項第四款規定：仲裁人之參與仲裁程序，有背仲裁契約或法律規定者，當事人得對於他造提起撤銷仲. 治. 政裁判斷之訴。此之所謂『參與仲裁程序』，綜觀該條例規定，除仲裁人之遴任或大. 立. ‧ 國. 學. 選任外，舉凡仲裁時應遵守仲裁契約及各項程序，乃至於仲裁判斷之作成等，均. ‧. 應包括在內。又仲裁人之所以得參與仲裁程序，係基於當事人間之仲裁契約，該. y. Nat. er. io. sit. 仲裁契約為仲裁人之職權依據，如仲裁人逾越權限而作成仲裁判斷，自屬有背仲. n. al 裁契約。」及最高法院 86 年度台再字第 88 號判決：「商務仲裁條例第二十三條 iv Ch. n engchi U. 第一項第四款規定：『仲裁人之參與仲裁程序，有背仲裁契約或法律規定』，是否包括仲裁進行程序及作成仲裁判斷有背仲裁契約或法律規定在內，既無判例解釋可循，則原確定判決贊同前訴訟程序第二審法院本其確信之法律見解，認該條款所謂參與仲裁程序，除仲裁人之遴任或選任外，舉凡仲裁時應遵守仲裁契約及各項程序，乃至於仲裁判斷之作成等，均應包括在內。及仲裁契約為仲裁人之職權依據，如仲裁人逾越權限而作成仲裁判斷，亦屬有背仲裁契約。」因此不能以仲裁判斷之作成逾越當事人授權即認為屬於商務仲裁條例第二十三條第一項第四款之情形。 43. 李瑞妍，衡平仲裁判斷之判定—兼評臺灣高等法院八十八年重上字四九二號判決，仲裁季刊，第 68 期，2003 年 5 月，頁 59-61。. 19.

(29) 而上述所謂「衡平仲裁須以當事人明示合意為前提」，惟我國仲裁法僅於第一條第三項及規定「仲裁協議，應以書面為之。」並未論及衡平仲裁是否係要式行為，為杜爭議，中華民國仲裁協會乃於中華民國仲裁協會規則第三十七條規定：「當事人得以明示合意授權仲裁庭適用衡平原則為判斷。（第一項）前項授權合意，得於宣告詢問終結前為之，並不以書面為限。（第二項）」，故，於訂立仲裁協議時雖須書面為之，但在衡平仲裁時則可僅以言詞為之，不須書面協議。其三，關於仲裁庭於當事人間無明示合意授權適用之準據法時，是否應依實體法律為斷，我國仲裁法並無任何規定，實務上亦眾說紛紜，莫衷一是，有採否定說者認為參考仲裁法第 40 條第 1 項所列各款事由，並未如民事訴訟法第 468 條定. 治. 政有「判決不適用法規或適用不當」或同法第 496 大條第 1 項第 1 款之「適用法規顯. 立. ‧ 國. 學. 有錯誤」等事由，足見仲裁判斷實體之內容，不以有法律依據為必要，在準據法. ‧. 無誤之情況下，依我國仲裁法規定，自不許當事人再以仲裁判斷適用法規不當或. y. Nat. er. io. sit. 有誤為由，請求撤銷仲裁判斷，如最高法院 101 年度台上字第 1534 號判決：「又. n. al 仲裁法第三十七條第一項規定仲裁人之判斷，於當事人間，與法院確定判決有同 iv Ch. n engchi U. 一效力，當事人即應受其拘束。撤銷仲裁判斷之訴，本質上並非原仲裁程序之上級審或再審，法院應僅就仲裁判斷是否有仲裁法第四十條第一項所列各款事由加以審查。至於仲裁判斷所持之法律見解是否妥適，仲裁判斷之實體內容是否合法、妥適，係仲裁人之仲裁權限，法院自應予以尊重，毋庸再為審查。」44。另有採肯定說者認為「衡平仲裁」，係指仲裁庭如發現適用法律之嚴格規定，將產生不公平之結果者，得經由當事人之明示合意授權，基於公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷而言，若當事人間之契約內容或約定不明 44. 參照決最高法院 93 年度台上字第 1690 號判決、高等法院 104 年重上字第 167 號判決、高等法院 103 年重上字第 31 號判決、高等法院 102 年度重上更（一）字第 9 號判決、高等法院 101 年重上字第 736 號判決、高等法院 99 年重上字第 747 號判決高等法院 96 年度重上字第 604 號判決等。. 20.

(30) 者，仲裁庭僅依民法第一條、第 148 條及第 227 條之 2 規定之「法理」、「誠實信用原則」或「情事變更原則」進一步探究、解釋而為判斷，並未將法律之嚴格規定加以摒棄，自仍屬「法律仲裁」判斷之範疇，不生上述經當事人明示合意始得「衡平仲裁」之問題，例如高等法院 100 年度重上字第 62 號判決：「又依仲裁法第 31 條規定，當事人如未有明示之合意，仲裁判斷逕依衡平法則為判斷時，固逾越仲裁協議之範圍。惟現行法律因衡平理念已融入法律，經由『抽象衡平』具體化為法律之一部分，形成法律之基本原則。如誠實信用原則、情事變更原則、公益違反禁止原則、權利濫用禁止原則等，不再屬於衡平法則所謂『具體衡平』之範疇。是以仲裁庭如有適用誠實信用原則、情事變更原則、公益違反禁止原則、. 治. 政權利濫用禁止原則等法律明文化之基本原則規定時大，自不以經當事人明示合意為. 立. ‧ 國. 學. 必要」、最高法院 92 年度台上字第 1689 號判決：「按八十七年六月二十四日修. ‧. 正公布之仲裁法第三十一條，固引進聯合國國際貿易法委員會國際商務仲裁模範. y. Nat. er. io. sit. 法第二十八條第三項之規定，增設『法律仲裁』外之『衡平仲裁』制度，惟該條. n. al 所稱之『衡平仲裁』，係指仲裁庭如發現適用法律之嚴格規定，將產生不公平之 iv Ch. n engchi U. 結果者，得經由當事人之明示合意授權，基於公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷而言，若當事人間之契約內容或約定不明者，仲裁庭僅依民法第一條、第一百四十八條及第二百二十七條之二規定之『法理』、『誠實信用原則』或『情事變更原則』進一步探究、解釋而為判斷，並未將法律之嚴格規定加以摒棄，自仍屬『法律仲裁』判斷之範疇，不生上述經當事人明示合意始得『衡平仲裁』之問題。」之見解45。. 45. 其餘類似見解者請參照最高法院 93 年度台上字第 1893 號判決、高等法院 99 年度重上字第 501 號判決、高等法院 99 年度建上字第 7 號判決等。. 21.

(31) 學說上對此問題則多採肯定說，有認為依據我國民法第一條規定，於法律未規定時，始得依交易習慣判斷之，不得捨法律而不用，逕行適用交易習慣46；亦有認為除了依循私法自治原則外，尚可由衡平仲裁之立法目的出發，蓋衡平仲裁之立法目的旨在緩和嚴格適用法律所生之不公平之情況，改由仲裁人依當事人締約時之期待與紛爭發生之情況，依照公允善意原則裁決當事人之紛爭，賦予仲裁人彈性調整當事人間權利義務之空間47，又依據授權仲裁之契約關係而論，當事人訂立仲裁協議，如當事人未直接於仲裁協議中賦予仲裁人特別權限，法律亦未賦予仲裁人特別權限時，當事人期待於仲裁人者，即係該契約關係之「法律適用」（legal application of the contract），而非為當事人進行「利益協商」（renegotiate）48。. 治. 政另有學者則認為，仲裁庭依法律而為判斷係各國共同遵循之原則，所不同者僅係大. 立. ‧ 國. 學. 適用程度的寬嚴，例如英國法要求仲裁人與法官不但適用同一套法律，且其適用. er. io. sit. y. Nat. 以下詳述之。. ‧. 情況亦須受法院監督；至於法律仲裁與衡平仲裁之區分，在我國是否有其必要，. n. al v 第三項衡平仲裁與法律仲裁之區別 ni Ch U engchi 49. 依據聯合國示範法第二十八條第一項規定：「仲裁庭應當依照當事人選擇的適用於爭議實體的法律規則對爭議作出決定。除非另有表明，指定適用某一國家的法律或法律制度應認為是直接指該國的實體法而不是其法律衝突規範。」我國對於仲裁庭應否依據法律為斷並無明文，惟依我國仲裁法第三十一條規定反面解釋，可認為仲裁庭應依據法律判斷，又因誠實信用及情事變更原則等已由法律明文規定，故若仲裁庭依此等原則為判斷，自屬法律仲裁（arbitration at law），不需 46. 楊崇森等，同前註 1，頁 222-223。林俊益，衡平仲裁制度之研究，政治大學法律研究所博士論文，2000 年，頁 17-31。 48 林俊益，同前註 47，頁 17-31；邱雅文，同前註 25，頁 64-65。 49 資料來源：聯合國國際貿易法委員會 http://www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/arbitration/ml-arb/07-86997_Ebook.pdf，最後瀏覽日： 2017 年 3 月 3 日。 47. 22.

(32) 當事人明示授權。對此，我國實務亦有一套判斷準則，依據最高法院 92 年度台上字第 1689 號判決所稱：「本件系爭仲裁判斷是否屬衡平仲裁，或屬法律仲裁，應以仲裁人就當事人之具體爭議，是否已就法律之規定或當事人之約定所抽象描述之構成要件為符合具體案件事實之認定，為判斷標準。如已依法律規定或當事人約定所抽象描述之構成要件，據為具體案件之認定依憑，縱其解釋契約或認定事實有誤，仍屬法律仲裁。倘仲裁庭對法律之規定或當事人之約定抽象描述之構成要件，全未為符合具體案件事實之認定，卻依與本應適用之法律規定或契約約定抽象描述之構成要件全然無關之具體事實而得出結論，則為衡平仲裁，蓋其並非適用法律或契約、認定事實所導出之結論。」、最高法院 102 年台上字第 683. 治. 政號判決：「按仲裁法第三十一條規定之衡平仲裁，乃指仲裁判斷如嚴格適用法律大. 立. ‧ 國. 學. 之規定，於當事人間將產生不公平之結果時，當事人得明示授權仲裁庭故意不適. ‧. 用法律之嚴格規定而為判斷者而言。與所謂衡平判決係法院於法律無明文規定之. y. Nat. er. io. sit. 情形下，探求立法之真意，本於一般原則，類推適用相關法律規定而作成之判決. n. al 者，二者並不相同。概現行法律因衡平理念已融入法律，經由『抽象衡平』具體 iv Ch. n engchi U. 化為法律之一部分，形成法律之基本原則。如誠實信用原則、情事變更原則、公益違反禁止原則、權利濫用禁止原則等法律明文化之基本原則規定時，自不以經當事人明示合意為必要。是若仲裁庭僅依民法第一條、第一百四十八條及第二百二十七條之二規定之法理、誠實信用原則或情事變更原則等進一步探究、解釋而為判斷，並未將法律之嚴格規定加以摒棄，自仍屬法律仲裁判斷之範疇，不生須經當事人明示合意始得為衡平仲裁之問題。」、105 年度台上字第 1886 號判決：「再按仲裁法第三十一條所稱之『衡平仲裁』，係指仲裁庭如發現適用法律之嚴格規定，將產生不公平之結果者，得經由當事人之明示合意，基於公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷而言。倘當事人間之契約內. 23.

(33) 容或約定不明，仲裁人依民法第二百二十七條之二之情事變更原則，進一步探究、解釋而為判斷，並未摒棄法律之嚴格規定，仍屬『法律仲裁』範疇，非為經當事人明示合意始得適用之『衡平仲裁』。」、最高法院101 年度台上字第 368 號判決：「又系爭判斷關於『系爭協議書簽訂後所生之費用及損失，是否為該協議書效力所及』及系爭協議書第四點非屬民法第二百四十七條之一所定無效情形之認定，係屬仲裁庭認定事實、適用法律之判斷，並無仲裁法第四十條第一項第四款所定仲裁程序違反法律而得撤銷情事，且系爭判斷既載明本件仲裁判斷無衡平原則之適用，並以系爭協議書之文義，參酌兩造所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，作為認定系爭協議書效力之憑據，核其性質，僅為法律仲裁，. 治. 政亦無上訴人所指未經合意而為衡平仲裁之違法。」大 50，由我國實務之區分準則可. 立. ‧ 國. 學. 知，法院係依據仲裁庭得出結論時究竟是否有將當事人之描述或法律規定涵攝於. n. al. er. io. sit. y. Nat. ‧. 案件中為判斷，若有則為法律仲裁，若否則係衡平仲裁。. Ch. n engchi U. 50. iv. 同樣採此見解者有：高等法院 105 年度重上字第 173 號、104 年度重上字第 60 號、100 重上字第 204 號判決、104 年重上字 701 號判決、102 年度重上更（一）字第 9 號、104 年度重上字第 701 號、104 年度重上字第 159 號、103 年度重上字第 1035 號、103 年度重上字第 828 號、100 年度重上字第 18 號、100 年度重上字第 62 號、最高法院 96 年度台上字第 1047 號等判決。. 24.

(34) 第二節衡平仲裁程序之進行第一項衡平仲裁人之資格、權限及限制由當事人明示授權開啟的衡平仲裁程序，針對衡平仲裁人是否有資格上之限制？雖然西班牙之仲裁法，對於仲裁人之資格要求有「具備律師資格」或「若仲裁人有三人以上者，則至少一人須具律師資格」等規定51，但於其他國家中，不論美國商務仲裁法（Commercial Arbitration Rules and Mediation Procedures）52亦或日本仲裁法之規定53，對於仲裁人均採較為開放之態度，主要著重在仲裁人是否具備「獨立、公正、專業」判斷之能力（通常僅要求從事某領域相關工作之年份），而非必須具備「律師資格」等其他須執照之身份。本文認為，仲裁自係源於當事. 立. 51. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 2013 年西班牙仲裁法第十五條第一項規定：「除非係衡平仲裁，由當事人自行約定且由一位仲裁人執行仲裁，否則於一般仲裁中，仲裁人均須具備律師資格。而當具有三位以上仲裁人時，則須至少一位具備律師資格。」，原文為：“1. Unless otherwise agreed by the parties, in arbitration not to be decided ex aequo et bono and conducted by a single arbitrator, such person will be required to be an attorney if acting as such. When arbitration is to be conducted by three or more arbitrators, at least one must be an attorney.” 52 參考 2013 年美國仲裁協會針對仲裁人訂有一系列積極與消極資格限制，諸如：第一點，須具備至少十年以上的商務或其他專業經驗或法律相關實務；第二點，教育程度或該領域專業執照；第三點，具備該領域領導地位；第四點，曾受仲裁訓練或有相關經驗，若無，則曾處理其他形式 al v 之爭議亦可；第五點，係美國仲裁協會會員；第六點，其他相當之經驗或成就。在消極資格上， ni Ch U 則有喪失獨立性、拒絕以誠實善良原則為仲裁判斷、該當他法上消極資格之規定或心神喪失者。 engchi （原文為：（ “ a） Any arbitrator shall be impartial and independent and shall perform his or her duties with diligence and in good faith, and shall be subject to disqualification for: i. partiality or lack of independence, ii. inability or refusal to perform his or her duties with diligence and in good faith, and iii. any grounds for disqualification provided by applicable law. （b） The parties may agree in writing, however, that arbitrators directly appointed by a party pursuant to Section R-13 shall be non-neutral, in which case such arbitrators need not be impartial or independent and shall not be subject to disqualification for partiality or lack of independence. （c） Upon objection of a party to the continued service of an arbitrator, or on its own initiative, the AAA shall determine whether the arbitrator should be disqualified under the grounds set out above, and shall inform the parties of its decision, which decision shall be conclusive. ”），資料來源：美國仲裁協會（American Arbitration Association）https://www.adr.org/aaa/ShowPDF?doc=ADRSTG_003878，最後瀏覽日：2017 年 3 月 3 日。 53 關於 2004 年日本仲裁法第十七條第六項規定：「當事人合意優先於法定仲裁人要件。（第一款）被選任人之公正性及獨立性。（第二款）」（原文為：“…一当事者の合意により定められた仲裁人の要件。二選任される者の公正性及び独立性。…”）而在同法第十八條消極資格之規定中，亦有規定「若仲裁人具備下列事項，則不得為仲裁人：不具當事人合意時。（第一款）仲裁人的公正性及獨立性受質疑，且此質疑具有相當理由。（第二款）」（原文為：“当事者は、仲裁人に次に掲げる事由があるときは、当該仲裁人を忌避することができる。一当事者の合意により定められた仲裁人の要件を具備しないとき。二仲裁人の公正性又は独立性を疑うに足りる相当な理由があるとき。”）. n. er. io. sit. y. Nat. 25.

(35) 人意思自主原則，則對於具備何種資格之人始足擔當該等仲裁事件之仲裁人，本應由當事人自行選任，國家並不宜過度干涉，且不應因法律仲裁或衡平仲裁而有所差異。惟仲裁人所為之仲裁判斷效力等同於法院判決，故仍須具備相當專業知識及能力，對此，我國仲裁法有諸如以下之規定，本文肯認之，此一立法兼具「專業要求」與「尊重當事人意思」，使兩者間達成平衡，且相比起美國仲裁法之規定對仲裁人資格之規範較具抽象性，我國仲裁法針對仲裁人之資格之限制亦較為具體，以下詳述之。一、衡平仲裁人之資格（一）積極資格. 治. 政仲裁人由具有法律或其他各專業知識或經驗，信望素孚之公正人士擔當，以有利大. 立. ‧ 國. 學. 於糾紛之迅速解決，及爭議案件得到公正合意之解決，故有以下規定：. ‧. 具有法律或其他各業專門知識或經驗，信望素孚之公正人士，具備下列資. y. Nat. er. io. sit. 格之一者，得為仲裁人︰仲裁法第五條第一項規定：「仲裁人應為自然人。」及. n. al 仲裁法第六條第一項規定：「一、曾任實任推事、法官或檢察官者。二、曾執行 iv Ch. n engchi U. 律師、會計師、建築師、技師或其他與商務有關之專門職業人員業務五年以上者。三、曾任國內、外仲裁機構仲裁事件之仲裁人者。四、曾任教育部認可之國內、外大專院校助理教授以上職務五年以上者。五、具有特殊領域之專門知識或技術，並在該特殊領域服務五年以上者。」（二）消極資格鑑於仲裁人之地位有如法官，故明定仲裁人之消極資格，以排除不適任之人擔任之，以提升仲裁品質，故仲裁法第七條規定：「有下列各款情形之一者，不得為仲裁人：一、犯貪污、瀆職之罪，經判刑確定。二、犯前款以外之罪，經判處有. 26.

(36) 期徒刑一年以上之刑確定。三、經褫奪公權宣告尚未復權。四、破產宣告尚未復權。五、受監護或輔助宣告尚未撤銷。六、未成年人。」二、衡平仲裁人之權利及限制契約當事人於仲裁契約中，授權仲裁人得「不依法律」之規定為仲裁判斷，而可依衡平原則為仲裁判斷者，即為本文之衡平仲裁。而衡平仲裁中，仲裁人不論係依 amiable compositeur 或依 ex aequo et bono 裁決，依此授權仲裁人於衡平仲裁時得適用法律以外之標準（extralegal standard），包括「法律一般原則」（the general principles of law）、公正善良原則（ex aequo et bono）、國際貿易習慣54有以下之權限及限制55：. 治. 政（一）依據契約條款為判斷，但若當事人合意排除契約條款之適用時，亦可排除大. 立. ‧ 國. 學. 契約條款之嚴格適用. ‧. 當事人在仲裁協議中，不論是否有指示「仲裁人依據契約條款為判斷」，按「契. y. Nat. er. io. sit. 約嚴守」及「契約神聖」之原則，當事人對於契約條款本應遵守，故而仲裁庭亦. n. al 應遵循此一原則，斟酌當事人真意，裁決當事人間之紛爭。且，依據聯合國示範 iv Ch. n engchi U. 法第二十八條第四項規定：「在任何情況下，仲裁庭都應當按照契約條款並考慮到適用於該項交易的貿易慣例作出決定。」，所謂「任何情況」，係指不論法律仲裁或衡平仲裁，均包括在內，故而此條項揭示了仲裁庭無論係依據法律規則或係依循公正善良原則為判斷，均不得置契約條款於不顧，而依其自行認為公平合理之基準而為判斷。須注意者為，如若當事人中有明示授權衡平仲裁人得「調整契約」（adapt the contract）或充任調解人（mediator），則仲裁人於此時自得依循當事人意思為契約之調整或進行調解56。 54. 柯澤東，從貿易契約及商務仲裁論國際貿易習慣法之發展與地位，台大法學論叢，第十一卷，第 2 期，1982 年 6 月，頁 153。 55 林俊益，同前註 47，頁 118-128。 56 楊崇森等，同前註 1，頁 222-223。. 27.

(37) （二）原則上依據法律規則為判斷，例外得自由裁量，但須注意仍不得違反強制性規定如同本文前述曾提及的依我國仲裁法第一條之規定：「有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之。（第一項）前項爭議，以依法得和解者為限。（第二項）」可知，基本上於我國法制度中，關於私法糾紛均可提付仲裁，惟僅在嚴格適用法律之規定於當事人間將產生不公平之結果時，始有「衡平仲裁」之適用。是以，仲裁人在處理當事人紛爭時，仍應先以「法律規則」為判斷，誠然，此法律規則或為當事人所選擇者，或為仲裁人於當事人無選擇時，依其認為適當之衝突法則所決定之法律規則或依其認為適當之法律規則57。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 另外，雖衡平仲裁在原則上仍應依據法律關則為判斷，於適用法律結果對當事人. ‧. 不利時，例外使衡平仲裁人得自由行使裁量權以緩和法律之嚴格適用，但不論係. y. Nat. er. io. sit. 外國仲裁法所稱之 ex aequo et bono 或 amiable compositeur，其內涵皆相當於「公. n. al 允善良原則」，又我國仲裁法第十五條第一項已明定仲裁人應「獨立公正處理仲 iv Ch. n engchi U. 裁事件」，此「獨立公正」應為客觀可受檢驗之概念，故而判斷過程均不容許仲裁人以其主觀想法恣意為之58。須注意者為，法律規定可區分為「任意規定」及「強制規定」，至於應如何判斷，如法律規定本身明白表示者，應依其規定；如法律規定本身並未明白顯示其性質及違反之效果時，則須經由解釋之途徑，參酌個別規定之文字、體系，尤其是法律規範目的等因素加以確定59。而強行規定，依據民法第七十一條規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者. 57. 林俊益，同前註 47，頁 121-122。邱雅文，同前註 25，頁 61。 59 王澤鑑，同前註 39，頁 235。 58. 28.

(38) ，不在此限。」，因此衡平仲裁人在進行仲裁判斷時，應格外注意此點，以免衡平判決淪為無效。（三）國際衡平仲裁人考慮適合於交易之貿易習慣參照國際商會（International Chamber of Commerce）所發布之仲裁規則第第二十一條第二項60：「仲裁庭於判斷時應考慮契約條款，若當事人間有交易習慣，則應一併考慮之。」2014 年美國仲裁協會所發布之國際紛爭解決辦法（The International Centre for Dispute Resolution）第三十一條第二項規定61：「因契約而生之仲裁案件，仲裁庭應按契約形式並考慮可適用於契約案件之貿易習慣」、聯合國示範法第二十八條第四項規定：「在任何情況下，仲裁庭都應當按照契約. 治. 政條款並考慮到適用於該項交易的貿易慣例作出決定。」大以及日本法第三十六條第. 立. 62. ‧ 國. 學. 四項：「仲裁庭於判斷契約上之紛爭應適用何種民事法上規定，須將交易習慣. er. io. sit. y. Nat. 慮可適用之交易習慣。. ‧. 納入考慮。」，是以，根據上述其他國家之規定，仲裁人有義務在其仲裁判斷考. n. （四）公共政策或公序良俗 a l v ni Ch U engchi 我國民法在立法時將「善良風俗」此一高度概括、抽象性之概念納入條文用語中，具有靈活、適應、發展及引入法律外道德規範的功能，旨在彌平當現行法律有所缺漏時，作為包容性之基本準則予以補充63。故而，誠如學者所云，違背善良風. 60. 原文為：“The arbitral tribunal shall take account of the provisions of the contract, if any, between the parties and of any relevant trade usages.” 61 原文為：“In arbitrations involving the application of contracts, the tribunal shall decide in accordance with the terms of the contract and shall take into account usages of the trade applicable to the contract.”，資料來源：美國仲裁協會（American Arbitration Association） https://www.adr.org/aaa/ShowPDF?doc=ADRSTG_003878，最後瀏覽日：2017 年 3 月 7 日。 62 原文為：“仲裁廷は、仲裁手続に付された民事上の紛争に係る契約があるときはこれに定められたところに従って判断し、当該民事上の紛争に適用することができる慣習があるときはこれを考慮しなければならない。” 63 曾世雄，民法總則之現在與未來，2005 年 10 月，自版，頁 30-31。. 29.