第二章 衡平仲裁制度基本理論
第二節 衡平仲裁程序之進行
國商務仲裁法（Commercial Arbitration Rules and Mediation Procedures）52亦或日 本仲裁法之規定53，對於仲裁人均採較為開放之態度，主要著重在仲裁人是否具 須至少一位具備律師資格。」，原文為：“1. Unless otherwise agreed by the parties, in arbitration not to be decided ex aequo et bono and conducted by a single arbitrator, such person will be required to be an attorney if acting as such. When arbitration is to be conducted by three or more arbitrators, at least one must be an attorney.”
52 參考 2013 年美國仲裁協會針對仲裁人訂有一系列積極與消極資格限制，諸如：第一點，須具 備至少十年以上的商務或其他專業經驗或法律相關實務；第二點，教育程度或該領域專業執照；
第三點，具備該領域領導地位；第四點，曾受仲裁訓練或有相關經驗，若無，則曾處理其他形式 之爭議亦可；第五點，係美國仲裁協會會員；第六點，其他相當之經驗或成就。在消極資格上，
則有喪失獨立性、拒絕以誠實善良原則為仲裁判斷、該當他法上消極資格之規定或心神喪失者。
（原文為：“（a） Any arbitrator shall be impartial and independent and shall perform his or her duties with diligence and in good faith, and shall be subject to disqualification for:
i. partiality or lack of independence,
ii. inability or refusal to perform his or her duties with diligence and in good faith, and iii. any grounds for disqualification provided by applicable law.
（b） The parties may agree in writing, however, that arbitrators directly appointed by a party pursuant to Section R-13 shall be non-neutral, in which case such arbitrators need not be impartial or independent and shall not be subject to disqualification for partiality or lack of independence.
（c） Upon objection of a party to the continued service of an arbitrator, or on its own initiative, the AAA shall determine whether the arbitrator should be disqualified under the grounds set out above,
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人意思自主原則，則對於具備何種資格之人始足擔當該等仲裁事件之仲裁人，本 應由當事人自行選任，國家並不宜過度干涉，且不應因法律仲裁或衡平仲裁而有 所差異。惟仲裁人所為之仲裁判斷效力等同於法院判決，故仍須具備相當專業知 識及能力，對此，我國仲裁法有諸如以下之規定，本文肯認之，此一立法兼具「專 業要求」與「尊重當事人意思」，使兩者間達成平衡，且相比起美國仲裁法之規 定對仲裁人資格之規範較具抽象性，我國仲裁法針對仲裁人之資格之限制亦較為 具體，以下詳述之。
一、衡平仲裁人之資格
（一）積極資格
仲裁人由具有法律或其他各專業知識或經驗，信望素孚之公正人士擔當，以有利 於糾紛之迅速解決，及爭議案件得到公正合意之解決，故有以下規定：
具有法律或其他各業專門知識或經驗，信望素孚之公正人士，具備下列資 格之一者，得為仲裁人︰仲裁法第五條第一項規定：「仲裁人應為自然人。」及 仲裁法第六條第一項規定：「一、曾任實任推事、法官或檢察官者。二、曾執行 律師、會計師、建築師、技師或其他與商務有關之專門職業人員業務五年以上者。
三、曾任國內、外仲裁機構仲裁事件之仲裁人者。四、曾任教育部認可之國內、
外大專院校助理教授以上職務五年以上者。五、具有特殊領域之專門知識或技術，
並在該特殊領域服務五年以上者。」
（二）消極資格
鑑於仲裁人之地位有如法官，故明定仲裁人之消極資格，以排除不適任之人擔任 之，以提升仲裁品質，故仲裁法第七條規定：「有下列各款情形之一者，不得為 仲裁人：一、犯貪污、瀆職之罪，經判刑確定。二、犯前款以外之罪，經判處有
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期徒刑一年以上之刑確定。三、經褫奪公權宣告尚未復權。四、破產宣告尚未復 權。五、受監護或輔助宣告尚未撤銷。六、未成年人。」
二、衡平仲裁人之權利及限制
契約當事人於仲裁契約中，授權仲裁人得「不依法律」之規定為仲裁判斷，而可 依衡平原則為仲裁判斷者，即為本文之衡平仲裁。而衡平仲裁中，仲裁人不論係 依 amiable compositeur 或依 ex aequo et bono 裁決，依此授權仲裁人於衡平仲裁 時得適用法律以外之標準（extralegal standard），包括「法律一般原則」（the general principles of law）、公正善良原則（ex aequo et bono）、國際貿易習慣54有以下 之權限及限制55：
（一）依據契約條款為判斷，但若當事人合意排除契約條款之適用時，亦可排除 契約條款之嚴格適用
當事人在仲裁協議中，不論是否有指示「仲裁人依據契約條款為判斷」，按「契 約嚴守」及「契約神聖」之原則，當事人對於契約條款本應遵守，故而仲裁庭亦 應遵循此一原則，斟酌當事人真意，裁決當事人間之紛爭。且，依據聯合國示範 法第二十八條第四項規定：「在任何情況下，仲裁庭都應當按照契約條款並考慮 到適用於該項交易的貿易慣例作出決定。」，所謂「任何情況」，係指不論法律 仲裁或衡平仲裁，均包括在內，故而此條項揭示了仲裁庭無論係依據法律規則或 係依循公正善良原則為判斷，均不得置契約條款於不顧，而依其自行認為公平合 理之基準而為判斷。須注意者為，如若當事人中有明示授權衡平仲裁人得「調整 契約」（adapt the contract）或充任調解人（mediator），則仲裁人於此時自得 依循當事人意思為契約之調整或進行調解56。
54 柯澤東，從貿易契約及商務仲裁論國際貿易習慣法之發展與地位，台大法學論叢，第十一卷，
第2 期，1982 年 6 月，頁 153。
55 林俊益，同前註 47，頁 118-128。
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（二）原則上依據法律規則為判斷，例外得自由裁量，但須注意仍不得違反強制 性規定
如同本文前述曾提及的依我國仲裁法第一條之規定：「有關現在或將來之爭議，
當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之。（第 一項）前項爭議，以依法得和解者為限。（第二項）」可知，基本上於我國法制 度中，關於私法糾紛均可提付仲裁，惟僅在嚴格適用法律之規定於當事人間將產 生不公平之結果時，始有「衡平仲裁」之適用。是以，仲裁人在處理當事人紛爭 時，仍應先以「法律規則」為判斷，誠然，此法律規則或為當事人所選擇者，或 為仲裁人於當事人無選擇時，依其認為適當之衝突法則所決定之法律規則或依其 認為適當之法律規則57。
另外，雖衡平仲裁在原則上仍應依據法律關則為判斷，於適用法律結果對當事人 不利時，例外使衡平仲裁人得自由行使裁量權以緩和法律之嚴格適用，但不論係 外國仲裁法所稱之 ex aequo et bono 或 amiable compositeur，其內涵皆相當於「公 允善良原則」，又我國仲裁法第十五條第一項已明定仲裁人應「獨立公正處理仲 裁事件」，此「獨立公正」應為客觀可受檢驗之概念，故而判斷過程均不容許仲 裁人以其主觀想法恣意為之58。
須注意者為，法律規定可區分為「任意規定」及「強制規定」，至於應如何判斷，
如法律規定本身明白表示者，應依其規定；如法律規定本身並未明白顯示其性質 及違反之效果時，則須經由解釋之途徑，參酌個別規定之文字、體系，尤其是法 律規範目的等因素加以確定59。而強行規定，依據民法第七十一條規定：「法律 行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者
57 林俊益，同前註 47，頁 121-122。
58 邱雅文，同前註 25，頁 61。
59 王澤鑑，同前註 39，頁 235。
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，不在此限。」，因此衡平仲裁人在進行仲裁判斷時，應格外注意此點，以免衡 平判決淪為無效。
（三）國際衡平仲裁人考慮適合於交易之貿易習慣
參照國際商會（International Chamber of Commerce）所發布之仲裁規則第第二十 一條第二項60：「仲裁庭於判斷時應考慮契約條款，若當事人間有交易習慣，則 應一併考慮之。」2014 年美國仲裁協會所發布之國際紛爭解決辦法（The International Centre for Dispute Resolution）第三十一條第二項規定61：「因契約 而生之仲裁案件，仲裁庭應按契約形式並考慮可適用於契約案件之貿易習慣」、
聯合國示範法第二十八條第四項規定：「在任何情況下，仲裁庭都應當按照契約 條款並考慮到適用於該項交易的貿易慣例作出決定。」以及日本法第三十六條第 四項62：「仲裁庭於判斷契約上之紛爭應適用何種民事法上規定，須將交易習慣 納入考慮。」，是以，根據上述其他國家之規定，仲裁人有義務在其仲裁判斷考 慮可適用之交易習慣。
（四）公共政策或公序良俗
我國民法在立法時將「善良風俗」此一高度概括、抽象性之概念納入條文用語中，
具有靈活、適應、發展及引入法律外道德規範的功能，旨在彌平當現行法律有所 缺漏時，作為包容性之基本準則予以補充63。故而，誠如學者所云，違背善良風
60 原文為：“The arbitral tribunal shall take account of the provisions of the contract, if any, between the parties and of any relevant trade usages.”
61 原文為：“In arbitrations involving the application of contracts, the tribunal shall decide in accordance with the terms of the contract and shall take into account usages of the trade applicable to the contract.”，資料來源：美國仲裁協會（American Arbitration Association）
https://www.adr.org/aaa/ShowPDF?doc=ADRSTG_003878，最後瀏覽日：2017 年 3 月 7 日。
62 原文為：“仲裁廷は、仲裁手続に付された民事上の紛争に係る契約があるときはこれに定め られたところに従って判断し、当該民事上の紛争に適用することができる慣習があるときはこ れを考慮しなければならない。”
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俗之情形，有時須在個案就一定的生活關係予以具體化，使裁判成為可能，並實 現法律的價值判斷64。
以我國國內仲裁判斷而言，須受公序良俗等規定之限制較無疑問，如最高法院 106 年度台上字第 312 號判決：「系爭仲裁判斷所命上訴人應為金錢給付之行為，
並無任何違反法律強制或禁止規定，或有背於公共秩序或善良風俗，難謂有仲裁 法第三十八條第三款命當事人為法律上所不許行為之情事。」、最高法院 103 年 度台上字第 1565 號「仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者，當事人 固得依仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第三款規定對於他方提起撤銷
並無任何違反法律強制或禁止規定，或有背於公共秩序或善良風俗，難謂有仲裁 法第三十八條第三款命當事人為法律上所不許行為之情事。」、最高法院 103 年 度台上字第 1565 號「仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者，當事人 固得依仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第三款規定對於他方提起撤銷