「第二層次：制度與程序」分析

從本（第四）章第一節的「權利與救濟」的第一層次分析結果，可知既成道路之損 失補償問題是全國性的問題，從法制面來看，其所涉及者包括：財產權制度、行政救濟 制度、司法救濟制度及立法制度，而在這些相關制度之運作過程當中，既成道路所有權 人為何無法獲得其所要的「損失補償」？也就是說為何我國迄今對於這種財產權限制的 特別犧牲補償制度仍無法建構？這到底是「人民與政府部門互動」不良，還是「政府部 門間之互動」不足，甚至是「財產權限制制度本身」所致，或者這些因素都會造成影響，

本節即嘗試從這三大類因素來逐一分析檢視。

第一項 人民與政府部門互動－對特別犧牲補償制度建構之影響

從釋字第 400 號解釋之觀察可知，既成道路之損失補償問題，其土地所有權人都曾 與「行政機關」、「行政法院」、「大法官」打過交道，當然其中也有不少人可能求助於「立 法機關」。在私人土地成立「公用地役關係」之判例從民國 45 年作成迄今，已逾半世紀 的漫長歲月中，人民（既成道路所有權人）是如何與這些政府部門互動的，為何到現在 其所受特別犧牲仍然無法獲得損失補償，茲即從「人民與行政部門之互動」、「人民與司 法部門之互動」及「人民與立法部門之互動」三方面，來分析其個別對我國特別犧牲補 償制度建構之影響。

第一款 人民與行政機關之互動方面

人民以「既成道路補償」向主管行政機關提出申請（包括請願、陳情、訴願等方式）， 公務人員接到這類案件通常係以什麼態度或習慣來處理？如果暫不論本文在前節第一 層次分析中獲致的結果，則承辦單位（或人員）可能會先看其「有無法令依據」；若無 法令依據即屬「裁量範疇」的事項，此時可能會選擇婉拒或採取更進一步依其請求辦理，

但是想要「便民」、「為民服務」之前還是得考慮「機關財力」與「機關人力」兩項因素，

當行政部門以這樣的態度與習慣面對既成道路所有權人提出之請求時，其結果會是如 何？答案已經不言可諭。

一、採消極方式應對者－於法無據欠難照辦

一般而言，行政機關的各單位或人員，於面臨其所受理的業務時，第一個先考慮的

問題，不會是如何便民，而是合法與否（有無法律依據），所以通常公務人員以「依法 行政」當擋箭牌時，若非於法無據，即有違法之虞，尤其在涉及有關人民財產之權利義 務事項時更是如此。像既成道路之土地所有權人向行政機關提出「徵收補償」或「損失 補償」時，當然，承辦單位或人員打從心裡都會認為「於法無據欠難照辦」。即使搬出 其他更充分堂皇之理由拒絕申請人，莫不都是圍繞著「依法行政」的原則打轉。這樣的 反應方式，使得行政機關（承辦單位或人員）不會去深入探討此種問題的根本解決之道。

二、採積極方式應對者－告知人民錄案研議

此類棘手申請案件，即使遇到少數較為積極的承辦單位或人員，雖未逕予拒絕人民 之請求，但是既成道路之補償，涉及到補償經費的問題及處理時所面臨的複雜性，均非 承辦單位或人員所能承擔，亦即在「於法無據」之下，這個問題已屬裁量問題，即使想 要為民服務（便民），也得經機關首長裁決。因為若要處理這個問題最少須剋服兩個難 題：

(一)財源拮据

全台 21 個縣（市）政府普遍都有財政狀況不佳現象，至於其轄下之鄉鎮市公所財 政困難情形更為嚴重⁷⁰，面對既成道路問題，避之唯恐不及，少數有心想予處理者，輒 受限於財力也愛莫能助，所以，這類問題通常還未到首長手上，承辦單位早已作好「暫 不處理」的打算，反正巧婦難為無米之炊，「沒有錢什麼都難辦」，等有預算再說。但是 等到那一天，才有財力來處理既成道路問題呢？如果以目前地方政治生態來看，對個別 機關而言是遙遙無期，本文甚至可以斷言，這一天永遠不可能到來，為什麼？這是下一 節「第三層次：政策與策略」分析的核心項目，容後再予詳述。在此僅是說明，因為財 政困難的理由，使得地方政府在面對既成道路損失補償問題時，還未深入瞭解這類案 件，即因經費無著，而不予作任何考慮或處理。致此問題長年虛懸，乏人碰觸。

(二)人力缺乏

假設有少數機關或單位，不顧財源問題想要加以面對研究處理，也因為既成道路是

70 參見廖坤榮、吳秋菊，〈扛不起的未來：地方財政困境之研究－嘉義縣鄉鎮市案例分析〉，《公共行政學 報》，第 14 期，民國 93 年 3 月，頁 80。近年來，台灣地方財政面臨極大困境，其中以鄉鎮市層級政府的 財政尤其嚴重，部分鄉鎮市政府財源逐漸枯竭，甚至連最基本的人事費都出了問題，似乎已到了山窮水 盡的地步。

全台普遍存在的問題，數量極為龐大，以鄉鎮公所缺乏地政人才⁷¹（通常其相關業務單 位，僅有編制一位地政職系人員，甚至大都無地政專長之人員，而由其他職系人員兼 任），想要全面調查處理，事實上也頗為不易，何況鄉鎮公所地政業務係常被公所人員 視為燙手山芋，而不願承接的工作，所以這項因素也是導致既成道路問題乏人深入探究 並處理，到底全台目前真正構成大法官釋字第 400 號解釋所謂「成立公用地役關係之既 成道路」之要件，而應予特別犧牲補償者，其確實之「土地面積及所需補償金額」之數 額都還是個問號？

從上述行政機關在面對「既成道路請求補償」申請案時，其承辦單位或人員之態度 與慣性來觀察，無論是那一項因素：「缺乏相關法律依據」、「缺乏財源」及「缺乏人力」，

只要具有其中一項，都有可能出現困境，更何況三項因素都普遍存在，雖然本文無法舉 出實際統計數字資料來佐證，但是，以筆者在地方政府機關（公所及代表會）任職 10 年以上的經歷親自所見、所聞，再輔以全國無一件「既成道路所有權人請求補償」成功 之案例，應可印證本文上述分析並非虛假。不過從這個地方也可看出，行政機關雖無法 律意義上之怠職，卻有心態上的消極怠惰，倘誠如學界對立法機關的「立法怠惰」責難 一般，則在此行政機關似亦難逃「行政怠惰」之嫌。

第二款 人民與司法機關之互動方面

既成道路土地所有權人在財產權受到「公用地役關係」之限制（侵害），主要的救 濟管道就是司法救濟中的「行政訴訟」及「釋憲制度」，但是在這二個救濟途徑中，其 請求補償的案件，全部落空，即使大法官作成釋字第 400 號解釋後，其權利受侵害者仍 然難獲救濟，亦即「特別犧牲補償制度」無由建立。為何如此，行政法院及大法官在違 法、違憲審查之司法權運作風格，亦有一定程度之影響。茲將其較為重要者，分述如后。

一、行政法院在違法審查功能上之缺陷

行政訴訟法在修正之前，所實施的行政訴訟舊制，不僅訴權有限，且採書面審理及 一審終結，不惟在其他案件上無法符合社會需求與國人期待，而素有「駁回法院」之惡 名，尤其對「既成道路」形成「公用地役關係」案件之審理，無一勝訴之裁判結果，這 樣的譏評確實傳神、寫真，這對我國特別犧牲補償制度之建構不無影響。自民國 89 年 7

71 縣（市）政府地政單位（實際辦理土地徵收業務者）其編制人員亦僅 4～5 人。

月配合「行政法院組織法」之修正後，行政法院的改制，是否一改過去其「對於違法行 政命令審查」的消極態度，而改採司法積極主義（judicial activism）⁷²來扮演其司法審 查的監督行政角色。從其近年來的判決中可看出，在審查領域上係橫跨各個管制領域，

72 司法積極主義（judicial activism），並不是一個定義嚴謹清楚的概念，而必須從其相對應的概念－司法 自制（judicial self-restraint），來作說明與了解。以美國憲法及美國聯邦最高法院來說，所謂的「司法自 制」，係指法院以其自身發展的法律原則，拒絕受理案件或拒絕針對案件所涉之爭議，作出裁判。這些法 院自己發展用來拒絕受理案件或處理案件所涉爭議的法律原則，包括「判決先例拘束原則」（stare decisis）、「案件爭議可司法性原則」（justiciability）、「政治問題不受理原則」（political question）、「聯邦議 題原則」（substantial federal question）……等。不過，也正因為「司法自制」的相關原則是由法院自己發 展出來的，其內涵並非確定，適用標準各異，類同的政治問題，法院時而加以受理，時而高舉「司法自 制」的標幟而不予受理。從而，學說上，遂將法院經常且嚴格適用前述司法自制原則的情形，冠上「消 極」（passive）之名（著名美國憲法學者Alexader M. Bickel甚至正面肯認此種司法消極（passive virtues），

認為適當的司法消極態度是保障司法正當性的不二法門），相反地，當法院較不受前述「司法自制原則」

本文並非不贊同行政法院對於前述行政命令的指摘，而是要指出行政法院對於行政 命令違法的審查，偏重「形式」，僅從「法律字面文義」作判定，而並沒有從實質的立 法目的與管制功能作考察。基於此種「形式法治主義」的理念，則像「既成道路補償請 求」案之「欠缺實定法上依據」者，則更難期待其在判決理由中，從實質上去深入論理，

即使駁回原告之請求，也要提出更多實質論點，釋放出對行政機關妥予解決之期待訊 息，也讓敗訴者及社會大眾可以信服。

(二)審查效力－僅於個案拒絕適用

雖然命令是否有逾越母法授權或增加法律所無之限制，係命令是否牴觸法律，亦即

雖然命令是否有逾越母法授權或增加法律所無之限制，係命令是否牴觸法律，亦即