從法政策學觀點論「我國特別犧牲之損失補償制度」建構之困境－以既成道路補償為中心

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(1)國立高雄大學政治法律學系碩士論文 Department of Government and Law, National University of Kaohsiung Master Thesis. 從法政策學觀點論「我國特別犧牲之損失補償制度」建構之困境－以既成道路補償為中心 Constitution Difficulty on “Special Sacrifice Damage Compensation System in Taiwan”, from the Perspective of Legal Policy making : A Case Study of Existing Road Compensation. 賴. 世. 昌. LAI , SHIH-CHANG 指導教授：廖. 義. 銘. 博士. Advisors ： LiAo, I-Ming, J.S.D.. 中華民國九十七年七月 July , 2008.

(2) 誌謝碩士班二年學程我如期畢業，但是這個短暫的人生目標，我卻逡巡了漫長的 20 年。若非先父生前的叮囑、敦促：「都已經通過了 11 次高普特考的人了，為何不去攻讀研究所？」我可能還會拖詞：「時機未到」。真是「知子莫若父」啊！ 93 年底我結束經營了 10 年的公職考試補教事業，94 年 4 月參加地方特考政風人員三等考試，獲南區第二名及格同年 8 月 8 日分發至屏東縣稅捐稽徵處。旋即北上受訓四個月，95 年 1 月 2 日正式報到，回任中斷了 12 年的公職生涯。翌月簽准報考本校碩士班，並僥倖考取政法系公法組，同年 9 月入學，我意外的成了本校（系）第三屆「公法組」唯一新生，其餘 7 位新生都是「政治組」同學。本系向來每屆只錄取 10 名，其比例是政治組 6 名；公法組 4 名，當時同學都已意識到只要我唸得畢業，就是第三屆政法系「公法組」第一名。我也以此自勉。不過，我以 47 歲之齡考取本校，可能已寫下碩士班一般生最高齡紀錄，更何況我還得剋服如何兼顧「工作」與「學業」的問題，因為我必須利用「部份上班時間」來本校進修。還好，也許是「因緣具足」，我獲得了很多貴人的協助，乃能排除萬難，順利於一年半（三個學期）修畢規定學分。首先，要感謝我任職的屏東縣政府稅務局的主管楊科長志平、前處長黃金雄先生及現任局長吳光男先生。主管給我全力支持，讓我在工作上享有最大的時間運用彈性，乃能順利配合學校的上課時間；首長則寬容的恩准，同意我這甫到職的新人得以利用「部份上班時間」（每週享有公假 8 小時）在研究所上課，若非遇上這三位貴人我根本沒有機會進修，所以，不僅畢業第一個要感謝他們，抑且須終生不忘渠等再造隆恩。而在這個同時也要感謝屏東縣政府政風處鍾處長慶華先生，在我進修期間讓我留在稅捐處而未調動，使我獲得較同期新進人員更為寬裕的「閒暇」，而有助於如期完成學業。. (一).

(3) 我在研究所修業期間分別修習過以下課程：一、詹鎮榮老師開設：「行政法專題研究」與「比較憲法專題研究」。二、廖光生老師開設：「人權專題研究」與「香港與基本法專題研究」。三、賴恆盈老師開設：「行政程序法專題研究」與「行政爭訟法專題研究」。四、廖義銘老師開設：「法政策學專題研究」與「立法法學專題研究」。五、李俊增老師開設：「憲法專題研究」。六、楊戊龍老師開設：「地方政府與政治專題研究」。七、林超駿老師開設：「基礎法學（英文）」。八、林柏舟老師開設：「第二外語（日語）」。上述指導教授在學術專業與為人處事上，均屬一時之選，堪為教師表率，且教學熱忱、認真，殊值學生學習，本系其他老師也都非常優秀，唯囿於個人在職關係及每學期修業上限，在短暫的三學期中，無法逐一聆受全部老師之教範，只得割愛就「公法」領域修畢法定 36 學分，感謝老師們的悉心指導，點破我過去 20 年來自學的盲點與瓶頸。另外在這一年半的進修期間有二位電腦打字助理亦應一併致謝：其一為同仁張佳惠小姐；另一為友人陳而真小姐，協助我在報告及論文之打字、排版工作逾 50 萬字。省下我不少時間，堪稱為我的左右手。其次，在碩士論文之撰寫上，我也獲得多方面的助力，乃能在半年內一氣呵成。好友黃祿原先生在我進研究所之前，問我有關「行政上損失補償」的問題，因而確定了碩士論文的研究方向。恩師－碩士論文指導教授廖義銘博士的啟發與教誨，促使我決定「從法政策學觀點」來重新研究「既成道路的特別犧牲補償問題」。值得附帶一提的是，在撰寫碩士論文之前，由於廖老師在其「法政策學專題研究」課程中，對「法學方法論」「論文撰寫技巧」及「讀書心得報告撰寫格式」的傾囊相授，使我豁然開朗，尤因其鼓勵我們參與論文發表，我在第三學期乃開始嘗試參加一系列的「研究報告」、「閱讀心得」寫作競賽，並獲得些微成果，分別是： (一) 8／15 參加「96 年度公務人員專書閱讀得寫作競賽」－獲「佳作」獎。. (二).

(4) (二) 11／20 參加「96 年度屏東縣自行研究報告發表」（共同研究）－獲「甲等」獎。 (三) 12／18 參加「96 年中國時報舉辦『全民拼教育』徵文比賽」－獲『佳作』獎。 (四) 12／25 參加「96 年人間福報舉辦第二屆福報文學獎－閱讀心得類」－獲「三獎」。 (五) 12／31 參加「96 年度金手指建議書」競賽－獲個人組「金手指獎」（第一名）。參與這五場競賽的過程與結果，堅定了我撰寫論文的信心，使我對於必須在半年內完成的碩士論文毫無畏懼，這得歸功於廖義銘老師的指導有方。雖然如此，在撰寫論文中，我也面臨了一般人的相同困難，其中尤以「參考文獻及相關資料的蒐集」方面為甚，不過這時，我又獲得 20 年前（民國 78 年我任職台北市松山區公所）的老同事林玉琴小姐（於兵役課長任內退休）及其家人（其先生劉大哥及長公子沂駿）的協助，使我身居屏東，卻如人在「國圖」一般，需要任何資料或書籍，只要將論文題目、書名或作者告知她，就可快速借到或影印寄給我，省卻了很多人力、金錢及時間的浪費，在此論文完成之際，自然得向她及其家人說聲道謝，同時對於 20 年來，每遇有困難向她尋求幫助，她都不吝適時伸出援手，也在此一併銘謝。醜媳婦終須面見公婆，在碩士論文的審查方面，除了我的論文指導教授在撰寫前的研究計畫指引，與撰寫中的不次指點與斧正，感恩之情自然不在話下，此外口試委員李俊增教授同樣費盡了心力，對拙文多次及多處指正，以及召集委員謝立功教授在論文格式（含引註及標題等）多方面的建議，也使我受益良多，雖然拙文經過審查合格，但我深知有待改善與修正之處仍多，自當悉心接受必勇於改正。整整二年我終於畢業，在學期間最大的遺憾是與同學的課餘互動較. (三).

(5) 少：包括同屆（寓棠、嘉瑩、姵瑩、靜惠、靖晏、鎧鵬及三惠等 7 位政治組同學）及學長（傳璟、育豪、旻信、曉嵐、鼎欽、德敦……等），或許是我有「公職」在身從來未在研究室出現，或許是我較為年長急於完成學業所致，惟有幸彼此同門學習，在課堂上相互切磋的點滴及友誼，仍值記上一筆，尤其優先讓我畢業，我得在此說聲：「承讓」！另外，系上任何通知及聯繫，都得仰仗系辦鄭金萍小姐，我能順利畢業，從開學到參加畢業典禮，無數次受到鄭小姐的幫忙，除深致謝忱之外，我還要說：您絕對是全校最佳系辦。最後，這本論文要獻給內人高衍環小姐，照理說，我的任何成就（或工作成果），付出最多、負擔最重的都是她，在誌謝排序上，應該第一個寫到她，但是大家寫書好像都在最後才提到另一半，我只好援例辦理，就當是壓軸吧！自從她嫁給我之後就沒有了自己，一切生活重心都以我為主，在枱面上我的一切表現與成績，最少有一半要歸功於她，在研究所進修期間，若非她一肩挑起家務重擔，我就不能心無旁鶩的應付學業，論文撰寫期間她還得幫我按摩、校對，所以碩士論文的完成，她居功厥偉。總之，我在已屆半百之年，尚能完成研究所的學業，獲得法學碩士學位，一圓年青時代的夢想，不是只靠個人的努力就可實現，多賴上述老師、親朋、同仁、長官的奧援乃能如願達成，雖然這不算什麼成就，但卻是我人生中的一個重要歷程，為免日後遺忘，在此詳為誌念。. 賴世昌謹誌 2008.7.14.. (四).

(6) 摘. 要. 我國尚無統一的「損失補償」法典，尤其在「應予補償之財產權限制」方面，我國實務上向採「損失補償法定原則」，以致像具有公用地役關係之既成道路，對其土地所有權人之財產權之限制（侵害），已形成特別犧牲者，在法律漏未規定之情形下，即使業經司法院大法官釋字第 400 號解釋應予補償，行政法院仍堅持在無實定法依據之前，不能逕以大法官解釋為請求權基礎而提出補償請求，而駁回任何有關既成道路補償請求之行政訴訟。此種見解與西方民主先進國家之德國「類似徵收侵害」制度及美國「管制準徵收」制度亦為法律漏未規定下，經由司法實務運作之法官造法形成「應予補償」之判例法法理有異，造成我國學說與實務上的極大爭議。本文第三章乃對此將國內文獻中有關德國、美國之「特別犧牲制度」之理論與實務加以探討並系統整理。至既成道路補償問題既乏法律依據何以政府不積極立法，使我國財產權限制之特別犧牲損失補償得以法制化，竟以財源困難而主張「窮困抗辯」於先，近三年來又以「窮變性裁量」採取「競價標售」之措施取得既成道路於後，究竟我國在處理既成道路問題上面臨何種困難？本文在第四章即以法政策學觀點並採三層次分析架構來析論「我國財產權限制之特別犧牲補償制度」之建構困境。然後於第五章提出本文之「結論」：政府部門在財政困難下不應將「既成道路問題」之處理與「徵收補償制度」聯結；「建議」政府在財政能力許可範圍內，以「衡平補償」給付標準，來推動「財產權限制之特別犧牲補償制度」之相關立法（包括針對既成道路補償之特別立法及行政損失補償之統一法典）。. 關鍵字：法政策學、特別犧牲、損失補償、既成道路、類似徵收侵害、管制準徵收、財產權限制、財產權保障、公用地役關係.

(7) Abstract There is not yet a uniform legal statue of “damage compensation”, particularly “compensation for limitations on property right”.. In practice, “legal principle for damage compensation” is. adopted for existing roads for public use. For land owners, the limitation (damage) of property right has caused special sacrifice.. Due to inadequate legal provision, the. administrative court still insists the party involved cannot request for compensation based on Shih-Tze-Di#400, the interpretation from Justices in Constitutional Court, Judicial Yuan in the case that support of substantial legal statue is not existent. The administrative court rejects all administrative lawsuit of any compensation request for damage of existing roads. This viewpoint is different from the system in Western countries such as “quasi-expropriation damage” system in German and “control quasi-expropriation” system in the U.S., which have legal precedents for “compensation obligation” determined by judges who operate the judicial practice; thus, there is great argument in terms of theory and practice in Taiwan.. In this. paper, Chapter 3 is the literature review concerning theory and practice of “special sacrifice system” in German and the U.S. to investigate and systematically organize the issue. Why is the government not active in legislative action on the compensation issue of existing roads so that the special sacrifice of damage compensation due to limitation of property right in Taiwan may be legalized? Using an excuse of financial difficulty in “poverty counterargument”, the government has adopted “contingency consideration” in recent three years to obtain ownership of the existing roads through “bidding sales”.. After all, what. difficulty does the country face in dealing with the issue of existing roads?. Chapter 4. analyzes the constitution difficulty on “special sacrifice compensation system for limitation of property rights in Taiwan”, using three-level hierarchy framework.. Chapter 5 proposes. “conclusion”: Due to financial difficulty, government agencies shall not connect the issue of “existing roads” with “expropriation compensation system”; and “suggestions”. In the case that government financial condition allows, payment based upon “equity compensation” shall.

(8) be recommended for promoting relevant legislations of “special compensation system for the limitation on property right” (including a special legislation for existing roads compensation and a uniform legal statue for administrative damage compensation).. Keywords: legal policymaking, special sacrifice, damage compensation, existing roads, quasi-expropriation damages, control quasi-expropriation, limitations of property right, protection of property right, public easemt.

(9) 目第一章. 次. 緒論. 第一節研究動機與目的 --------------------------------------------------------------------1 第一項研究動機 --------------------------------------------------------------------------1 第二項研究目的 --------------------------------------------------------------------------2 第二節研究範圍與限制 --------------------------------------------------------------------3 第三節研究方法與架構 --------------------------------------------------------------------4 第四節文獻回顧與探討 --------------------------------------------------------------------6 第一項期刊論文之回顧 -----------------------------------------------------------------6 第二項學位論文之回顧 -----------------------------------------------------------------12. 第二章. 法律政策分析之理論架構. 第一節法律政策學理論概述 --------------------------------------------------------------17 第一項法律政策學之概念 --------------------------------------------------------------17 第二項法律政策學之定位 --------------------------------------------------------------19 第二節政策轉化為法律之分析架構 -----------------------------------------------------23 第一項政策與法律之界面 --------------------------------------------------------------24 第二項政策之轉化為法律 --------------------------------------------------------------25 第三項法律之效能及效果 --------------------------------------------------------------26 第三節三層次分析之架構 -----------------------------------------------------------------28 第一項「第一層次：權利與救濟」分析 --------------------------------------------29 第二項「第二層次：制度與程序」分析 --------------------------------------------32 第三項「第三層次：政策與策略」分析 --------------------------------------------34 第四節小結 -----------------------------------------------------------------------------------37. 第三章. 特別犧牲補償之理論與實務. 第一節財產權保障與徵收補償之關係 --------------------------------------------------39 第一項財產權之本質 --------------------------------------------------------------------39 第一款財產權之理論 -----------------------------------------------------------------39 第二款財產權之內涵 -----------------------------------------------------------------42 第二項財產權之保障 --------------------------------------------------------------------45 I.

(10) 第一款財產權保障之體系效果 -----------------------------------------------------45 第二款財產權保障之範圍標的 -----------------------------------------------------47 第三項財產權之徵收與補償 -----------------------------------------------------------50 第二節財產權之限制與特別犧牲理論 --------------------------------------------------53 第一項財產權之限制 --------------------------------------------------------------------53 第一款財產權限制之理論基礎－財產權之社會義務規範 --------------------53 第二款財產權限制之權力歸屬－財產權之社會義務範圍 --------------------63 第二項特別犧牲理論 --------------------------------------------------------------------67 第一款特別犧牲理論之緣起－徵收概念之演變 --------------------------------68 第二款特別犧牲理論之地位－損失補償之類型 --------------------------------77 第三節特別犧牲損失補償與國家責任 --------------------------------------------------88 第一項特別犧牲在損失補償責任中之定位 -----------------------------------------88 第一款德國損失補償制度之基本體系 --------------------------------------------89 第二款我國特別犧牲補償法制之建立 --------------------------------------------95 第二項損失補償在國家責任體系中之定位 -----------------------------------------106 第一款損失補償與損害賠償區分之相對化 --------------------------------------107 第二款我國國家賠償責任體系之漏洞填補 --------------------------------------109 第三款我國傳統國家責任體系之重新建構 --------------------------------------113 第四節小結 -----------------------------------------------------------------------------------118. 第四章. 我國「財產權限制之特別犧牲補償制度」建構之困境分析－以既成道路為中心. 第一節「第一層次：權利與救濟」分析 -----------------------------------------------125 第一項既成道路所有權人之權利損失 -----------------------------------------------126 第一款問題背景 -----------------------------------------------------------------------126 第二款名詞界定 -----------------------------------------------------------------------130 第三款現行規定 -----------------------------------------------------------------------132 第二項既成道路所有權人之權利救濟 -----------------------------------------------135 第一款早期司法實務見解之影響 --------------------------------------------------135 第二款釋字第 400 號解釋之影響 --------------------------------------------------137 第三款近期司法實務見解之影響 --------------------------------------------------140. II.

(11) 第三項既成道路所有權人之補償爭議 -----------------------------------------------144 第一款政府之窮困抗辯 --------------------------------------------------------------145 第二款補償之欠缺依據 --------------------------------------------------------------148 第三款裁判之規範違反 --------------------------------------------------------------156 第四項小結 --------------------------------------------------------------------------------161 第二節「第二層次：制度與程序」分析 -----------------------------------------------163 第一項人民與政府部門互動－對特別犧牲補償制度建構之影響 --------------163 第一款人民與行政機關之互動方面 -----------------------------------------------163 第二款人民與司法機關之互動方面 -----------------------------------------------165 第三款人民與立法機關之互動方面 -----------------------------------------------170 第二項政府各部門間之互動－對特別犧牲補償制度建構之影響 --------------184 第一款行政部門與司法部門之互動方面 -----------------------------------------185 第二款行政部門與立法部門之互動方面 -----------------------------------------188 第三款立法部門與司法部門之互動方面 -----------------------------------------191 第三項財產權之社會義務性－對特別犧牲補償制度建構之影響 --------------200 第一款財產權限制之本質與界限 --------------------------------------------------201 第二款特別犧牲標準之不確定性 --------------------------------------------------206 第三款既成道路補償原則之棘手 --------------------------------------------------210 第四項小結 --------------------------------------------------------------------------------216 第三節「第三層次：政策與策略」分析 -----------------------------------------------220 第一項行政法院判例形成之政治經濟環境背景 -----------------------------------220 第一款強權非常治理下之不得不爾 -----------------------------------------------220 第二款威權一黨專政下之無可奈何 -----------------------------------------------223 第二項行政院二則函釋所透露之政治經濟信念 -----------------------------------233 第一款暫不徵收之既成道路 --------------------------------------------------------233 第二款與虎謀皮之徵收補償 --------------------------------------------------------237 第三項既成道路損失補償制度建構之策略評估 -----------------------------------242 第一款窮困抗辯與裁量下之策略考量 --------------------------------------------242 第二款競價收購既成道路之衝擊評估 --------------------------------------------251 第四項小結 --------------------------------------------------------------------------------253. 第五章. 結論與建議 III.

(12) 第一節結論 -----------------------------------------------------------------------------------259 第二節建議 -----------------------------------------------------------------------------------262. 參考文獻 ---------------------------------------------------------------------------- 265. IV.

(13) 表. 次. 表一歷來立法委員關於「既成道路補償」法案之提案情形彙整表 -----------------171 表二基於不同之利益與成本組合形成之立法需求類型表 -----------------------------181 表三基於不同之利益與成本組合形成之立法供給類型表 -----------------------------183 表四修正「依司法院大法官議決釋字第 400 號對私有既成道路取得問題之處理情形」辦理項目（核定本） -----------------------------------------------------------244. V.

(14) 圖. 次. 圖一政策與法律之關係架構 -----------------------------------------------------------------23 圖二三層次分析結構圖 -----------------------------------------------------------------------29 圖三權力部門間互動關聯圖 -----------------------------------------------------------------32 圖四德國損失補償制度基本體系之演變 --------------------------------------------------89 圖五我國行政上損失補償體系架構 --------------------------------------------------------105 圖六吳庚教授建構之國家責任體系 --------------------------------------------------------113 圖七李建良教授之「損失補償制度之基本架構」 --------------------------------------114 圖八本文對我國傳統國家責任體系之重構 -----------------------------------------------116 圖九政府部門為防堵既成道路補償請求所擺設之拒馬 --------------------------------162 圖十在「制度程序」分析中政府部門間處理既成道路問題之互動關係圖 --------216 圖十一財產權限制之程度差異圖 -----------------------------------------------------------261. VI.

(15) 第一章緒論第一節研究動機與目的第一項研究動機行政機關執行公法性質之職務，致他人之自由或權利遭受侵害者所生之責任，依其行政行為是否適法或違法，在傳統學理上可分為「行政上損失補償責任」與「行政上損害賠償責任」（亦稱國家賠償責任），亦即我國目前主要的「國家責任」。國家責任與人民基本權利之保障關係密切，其中尤以發軔於私有財產權保障之損失補償制度為甚，證諸先進國家，如德國聯邦普通法院於 1952 年發展出「特別犧牲理論」（Sonderopfertheorie）1，以法官造法方式自「公用徵收」衍生出「類似徵收之侵害」與「具有徵收效果之侵害」制度，建構其損失補償體系。又如美國聯邦最高法院自 1926 年於審理賓夕法尼亞煤礦公司控馬宏案（Pennsylvanic Coal Co., V. Mahon）2 後，以判例從管制財產權行使的「警察權」（Police Power）理論中，創造出「準徵收」（Taking）制度，成功建構其全面性的國家責任。這二個國家無獨有偶地，都從憲法缺漏中，由司法機關在徵收補償之外創造發展出更為完善的損失補償制度，可見越先進的國家其責任制度就越完善，兩者可謂成正相關。我國憲法在人民財產權保障上也出現漏洞，僅在第 24 條揭示國家賠償責任，而對於財產權之公用徵收與損失補償責任則未予明文，雖然透過憲法解釋，引進德國特別犧牲理論，彌補此項闕漏，但兩相比較下，國家賠償法制無論在理論與實務上，皆有長足之發展，惟損失補償卻仍停滯在徵收補償的層次，未見進步，因而無法建構完善的國家責任體系。這種情形與德國在威瑪憲法以迄其「類似徵收侵害制度」創設前之國家責任制度相近，亦即在國家「違法有責」的行為，有國家賠償責任相應；對於其「合法無責」的侵害，則有犧牲請求權，可獲得補償。但是對於「違法無責」或「合法有責」之行為，卻無規定，於是形成國家責任法的漏洞 3 。此際，人民基本權受侵害如何尋求保護，則 1. 參見李建良，〈行政法上損失補償制度之基本體系〉，《東吳大學法律學報》，1999 年 5 月，頁 44-48。參見張泰煌，〈以準徵收理論填補我國財產權保障之漏洞〉，《台灣地政》，151 期，1998 年 9 月，頁 5、 11。 3 參見李惠宗，〈特別犧牲之損失補償－從法學方法論談既成道路的徵收補償訴訟〉，收錄於台灣行政法學會主編，《損失補償、行政程序法》，台北市：台灣行政法學會初版 1 刷，2005 年 7 月，頁 67。 2. 1.

(16) 有賴「特別犧牲理論」以為補充。有鑑於此，司法院大法官乃援引「特別犧牲理論」，分別於釋字第 336 號、第 400 號及第 440 號中作成解釋，試圖建構我國更妥善的損失補償制度，以落實憲法對人民財產權之保障。但是這三號解釋公布迄今均已逾 10 年，連其解釋對象中指涉的特別犧牲損失補償案型，均未獲得行政法院的承認，而只停留在學理探討的階段。而在行政部門，即使為回應大法官對既成道路應予補償之解釋，近三年中央與各級地方政府寧採「競價標售」之試辦來取得既成道路用地，也不願以「損失補償」法制化的方式來處理既成道路的特別犧牲補償問題，其原因何在？當筆者二年前面對摯友提問：「我所有的山坡地被國家公園管理處依法限制使用，權益因而受損，政府既不徵收補償也不以他法補償，人民憲法上的財產權，到底有何保障？」筆者雖告知其上述原諉，但他仍難以釋懷！乃引發筆者深入研究之動機。. 第二項研究目的我國目前對於徵收補償在行政上損失補償責任體系中之定位已無爭議，尚有疑義者乃在「財產權限制」已達特別犧牲之損失補償如何定位並加以建構的問題。是本研究之目的為：一、在理論方面探討有關財產權限制之「特別犧牲損失補償」制度，在德國與美國之理論與實務之發展。二、在實務方面擬分別自司法院大法官解釋、行政法院之相關裁判及中央與各級地方政府推動之「競價標售取得既成道路土地」之試辦及其他相關計畫措施，釐清其個別對財產權限制（例如既成道路）損失補償之見解。三、在法制方面希望經由研究結果發現我國在「財產權限制之特別犧牲補償」法制建構之問題所在。最後，再以法政策學觀點，從上述三方面綜合分析造成對我國特別犧牲補償制度發展阻礙之主要成因並提出建議，俾利我國行政上損失補償責任體系之建構。. 2.

(17) 第二節研究範圍與限制本研究探討核心在「財產權限制」造成特別犧牲之損失補償議題上，惟因其雖已經大法官解釋所肯認，但卻不為行政法院所承認，此種在德、美已發展成行政上損失補償責任體系上重要一環的「準徵收」（或稱「類似徵收侵害」）制度，我國是否適宜全盤移植或繼受，學界亦有爭議，尤其是否有必要建制，仍須從整體行政上損失補償制度加以探究，乃能瞭解其在體系上之定位。又關於「應予補償之財產限制」類型，已在德、美發展出極為細瑣的分類，而在德國則因其「類似徵收侵害」係含蓋「財產權因國家之違法行為而受侵害」之情形，人民均得請求國家予以補償，至於責任之有無，則非所問。於是在此情形下，「損失補償」與「國家賠償」乃呈相互重疊之現象，則其國家責任體系遂趨於複雜化，因此，德國聯邦憲法法院對於聯邦普通法院所創設之類似徵收侵害制度，尚抱持不明之態度，將來如何發展，仍有待觀察 4 ，惟其既涉及「違法」之權力行使之部份，則與我國向來對國家責任之界分，係歸屬於「國家賠償責任」的範疇有別，是亦有必要一併探討國家責任體系。另外由於我國損失補償法制並不完備，且乏統一法典，而現行有關財產權限制之補償法律規範亦不多見，本文在國外理論與實務之論述上，均以「特別犧牲補償」制度為核心，至於在我國「特別犧牲損失補償」制度之建構困境之分析上，則係以大法官釋字第 400 號解釋之「既成道路」之財產權限制為中心（雖然大法官對於財產權限制之相關解釋，另外尚有釋字第 336、440、444 及 564 號等 4 號解釋，但受限於本研究所採分析架構之關係，無法逐一針對各號解釋不同的財產權限制案型加以論述，故以 400 號為中心，其他則作輔助性的說明）。且為能聚焦於上述核心問題上，對於在傳統行政上損失補償理論中較無爭議的「徵收補償」部份，以及「衡平補償（社會補償）」，因非為本研究探討之主要範疇，亦不予詳述。而在研究限制上，由於筆者學植未深，外國語文能力不足，尤其不諳德文，本研究涉及外國法制理論與實務部份，多參考並引自國內文獻，另外有關我國政府各部門對於既成道路問題之解決，所形成之政策資料，無法自網路中蒐集者，亦引用第二手資料。. 4. 參見李建良，前揭（註 1）文，頁 18、54。不過德國聯邦憲法法院已承認關於財產權之限制，除了「不須補償之社會義務」之外，亦存在「應予補償之財產權限制」類型。 3.

(18) 第三節研究方法與架構本研究係以法政策學的觀點來論述「特別犧牲」損失補償制度之建構，因為國內相關的研究已累積了相當豐富的本土或比較法上的文獻資料，故本研究乃採「文獻分析法」，從相關文獻資料之蒐集、閱讀、整理、歸納，並加以剖析、論證。從而建構本文之結構如下：第一章「緒論」：含本文之研究動機、目的、範圍、限制、方法、架構及文獻回顧與探討等。第二章「法律政策分析理論架構」：係本文第四章所需用到的分析工具，本章旨在說明本文所採之法政策分析，不僅國內學者葉俊榮教授已提出「三層次分析」架構，而陳銘祥教授及陳明燦教授也引介了「政策轉化為法律之分析」架構，且這些分析架構均有其學理上之根據─「法政策學理論」。第三章「特別犧牲補償之理論與實務」：本章係以漸層手法來整理我國學者自 90 年代起，先後引進有關德國、美國司法實務所發展出來的「特別犧牲損失補償」制度之理論與實務。從「財產權之保障」（含財產權之本質、理論、內涵、保障之體系效果、範圍標的及近代與古典徵收之概念及其補償）出發，到「財產權之限制」（含其理論基礎及權力歸屬）並引出「特別犧牲理論」（含其緣起及地位），最後導出「損失補償制度」且併入「國家責任體系」中論述（含特別犧牲補償在行政損失補償責任中之定位，及損失補償在國家責任體系中之定位，並兼述我國傳統國家責任體系之重構）。第四章「我國財產權限制之特別犧牲補償制度建構困境」：本章乃本文研究之核心，係以葉俊榮教授所創之「三層次分析」架構，來逐層分析「我國特別犧牲損失補償制度」建構之困境。在第一層次分析中，係以傳統法學上之「請求權基礎」為方法來論述既成道路所有權人之權利損失、權利救濟及其補償爭議。第二層次的分析，係自「制度與程序」之面向，來探究「既成道路所有權人與政府部門之互動」、「政府各部門間之互動」以及「財產權之社會義務性」，分別對我國特別犧牲補償制度建構之影響。至於第三層. 4.

(19) 次之分析，則從「政策與策略」的高度，來觀察政治系統在處理既成道路上的權力運作，是受到那些政經環境背景及信念之影響，並對政府採行「競價收購」策略，是否影響我國特別犧牲補償制度建構加以評估。第五章「結論與建議」：本章依據本文研究結果作一簡略之總結，並分別對政府部門及後續研究者提出筆者之建議。. 5.

(20) 第四節文獻回顧與探討本研究係以法政策學觀點來論述我國財產權限制之特別犧牲補償制度建構之困境，並限縮在以大法官解釋之既成道路補償這個中心論題上，除了法政策學方面的相關文獻於第二章陳述之外，筆者所蒐集的相關文獻包括：憲法財產權之保障、行政上損失補償、德國類似徵收侵害制度、美國準徵收理論及有關既成道路補償等方面之期刊論文與學位論文。本節即就以上五類文獻較主要部份，分別加以探討並回顧如下。. 第一項期刊論文之回顧筆者在這部份參考的文獻大部份均已蒐錄於專書中，之所以仍歸於此類，係表示其論文之原始發表出處在期刊或雜誌。茲再分以下四部份回顧探討：一、從憲法財產權保障角度論述之有關文獻我國有關憲法財產權保障方面的文獻，其較有系統引進者，多為德國法或美國法方面的文章，其中筆者所蒐集較具代表性者，分述如下： (一)引介德國法制之論文： 1.〈憲法財產權保障之體系與公益徵收之概念〉： 5 這篇論文係有鑑於我國法制乃多繼受大陸法系之德國，且該國憲法學界對財產權之保障及公益徵收之問題早有深入之研究，故陳新民教授即以德國憲法理論分析財產權保障在憲法體系中，如何占有一席之地及其發展過程，進而再對有關公益徵收概念之演變予以闡釋，同時，亦反顧吾國的有關制度及理論，作一比較。從這篇論文可看出我國憲法在財產權保障上相較於德國，確有相當之缺漏。 2.〈公益徵收的目的〉： 6 陳新民教授認為公共徵收是一個典型的「公益制度」，但是「公益徵收」的公益考量與一般公權力出發點之「公益」，在概念上有「程度」之別，亦即須有具體的、急迫的、重大的「公益需求」，乃得徵收人民之土地，故是一種「特別選擇的公益」。該文貢獻在指出公益徵收之要件。這也是我國公益徵收上最為人民所詬病之處。 5. 參見陳新民，《憲法基本權利之基本理論（上）》，台北市：自行，1996 年 6 月，5 版第 1 刷，頁 285 以下。此文原刊載於《政大法學評論》，第 33 期，民國 75 年 6 月。 6 同上註書，頁 355 以下。此文原刊載於《政大法學評論》，第 34 期，民國 75 年 12 月。 6.

(21) 3.〈論公益徵收的補償原則〉： 7 此文引介了德國憲法之徵收補償原則及制度，從 19 世紀之全額補償理念，至威瑪憲法的適當補償概念，以迄西德基本法之「公平補償」原則之發展，均有詳盡之介紹。相較於我國法制，不僅憲法並無「唇齒條款」之制度，有關徵收補償原則全係「立法產物」，而散見於各種有關徵收補償之法律中，且其補償標準不一，至為分歧（嗣後乃有「土地徵收條例」第 30 條之統一規範）。另陳新民教授著〈財產權的限制與公益徵收之概念－美國法上的探討〉 8 乙文，則完整地引介了美國法上的公益徵收與警察權力制度。在上述三篇文章中都是以德國法為背景，此文則係以美國法的司法實務判決著手探討，在警察權力行使方面包括其原始概念、範圍擴張到範圍之限制；在徵收制度方面，從「公用徵收」到「公益徵收」之演變，並詳述公益徵收與警察權力之界分及其補償等。有助於國人認識並瞭解美國之準徵收制度。 (二)比較觀點之相關文獻：我國與德國同屬大陸法系國家，法制上相似之處頗多；而關於財產權保障問題之探討，德國憲法學界致力已久，其可供我國借鑑之經驗，應無庸置疑；尤其我國大法官解釋實務，亦有不少係借用德國憲法學理之情形，是以如欲澈底瞭解大法官解釋之立場，對此等學理背景亦應予考量，故在此類文獻中，多從中、德比較法觀點論述，茲亦舉本研究蒐集較具代表性之二篇論文回顧之： 1.〈司法院大法官會議解釋中財產權概念之演變〉 9 （陳愛娥教授著）：在此文中氏先介紹德國憲法學上的理論基礎，再對我國司法院大法官會議相關解釋與德國法制與學理不符之處加以評析。氏認為大法官在劃定財產權社會拘束之界限時，運用一般法律原則不夠精確，致人民財產權難自大法官解釋中獲得確實、安定之保障。此文在財產權之保障、財產權的社會拘束方面著墨不少，可補上文不足之處。 2.〈財產權的保障與大法官解釋〉 10 （蘇永欽教授著）：. 7. 同上註書，頁 387 以下。此文原刊載於《政大法學評論》，第 32 期，民國 74 年 2 月。同上註書，頁 461 以下。此文原刊載於《軍法專刊》，第 35 卷第 1 期，民國 78 年 1 月。 9 此文收錄於劉孔中、李建良主編《憲法解釋之理論與實務》，台北市：中央研究院中山人文社會科學研究所，87 年 6 月初版，頁 393－420。 10 此文收錄於氏著《違憲審查》，台北市：學林文化事業有限公司。1999 年 1 月，1 版，頁 75－148。 8. 7.

(22) 氏在此文中先闡述財產權的社會意義及法律意義，再論及大法官與法院在分工制度上之瓶頸，並針對財產權的重要解釋歸納出憲法上的法律原則，然後檢討若干大法官在有關財產權解釋上存在的問題及提出評析。其中亦對「公用地役關係」提出精闢的見解，對本研究極具啟發作用。綜觀上述從憲法觀點來闡述德（美）國與我國在財產權保障及限制之理論與司法實務之文獻，雖有完整而精闢之論述，但僅侷限於憲法學的領域，因前四篇論文均係於大法官釋字第 400 號解釋作成前所發表，故除蘇文之外，尚未論及「既成道路」問題。二、從整體行政損失補償制度論述之有關文獻國內文獻中以「行政上損失補償」制度為題論述者，並不多見，筆者僅蒐集到以下三篇論文。各有特色： (一)〈行政法上損失補償制度之基本體系〉 11 （李建良教授著）：此文系統地介紹了德國損失補償制度之基本體系，包括其制度之緣起（古典徵收）、威瑪憲法時期之發展（徵收概念之擴張）及基本法制頒後之發展（徵收概念之演化），並詳細說明了不同時期的徵收特徵與財產權限制之區分理論及德國聯邦普通法院與聯邦憲法法院分別建立之「損失補償體系」。再從我國現行法律規定之觀察及對大法官相關解釋之研析，然後提出其對我國行政法上損失補償體系與法制建構之見解。此文最大貢獻在於對我國有關財產權限制方面有極為詳盡的論述。 (二)〈行政上損失補償之意義〉 12 （葉百修教授著）：氏於文中概述損失補償與國家賠償區分之相對概念，再以比較法的觀點論述德國、日本與我國損失補償之意義、類型及構成要件，對三國之行政上損失補償之概念提出簡明扼要之分析。 (三)〈論行政損失補償責任－以行政程序法之補償規定為例〉 13 （李震山教授著）：氏在此文中針對「行政損失補償責任之法制定位及其內涵」、「行政程序法中之行政損失補償規範」、「行政處分與損失補償」及「行政契約與損失補償」四個部份加以論述。. 11. 此文刊載於《東吳大學法律學報》，1999 年 5 月，頁 33－101。此文收錄於《當代公法新論（下）－翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，台北市：元照出版有限公司， 2002 年 7 月，初版 1 刷，頁 287－351。 13 此文收錄於台灣行政法學會主編《損失補償、行政程序法》，台北市：台灣行政法學會，2005 年 7 月，初版第 1 刷，頁 49－86。 12. 8.

(23) 其中僅第一部份與筆者之研究有關，氏在此提及行政損失補償之分類及其於國家責任法制體系中之地位，其見解筆者頗為認同。以上三篇文章，亦僅從憲法及行政法的法學觀點來分析整體「行政上損失補償制度」，使得本文在第三章「特別犧牲補償之理論與實務」之整理上有較為完整明確之文獻可資參酌。惟此二文亦未涉及「法政策方面」之論述。三、從特別犧牲補償角度論述之有關文獻這方面筆者蒐集到四篇較主要論文，包括引介德國、美國司法實務上發展出來的「類似（準）徵收侵害」制度之文獻。 (一)〈從美國法準徵收理論論財產權之保障〉 14 （張泰煌教授著）：氏在此文中詳細引介了美國司法實務上之準徵收（Taking）制度，並分成三類：「實質準徵收」（又細分為「類似實質占用」與「實質占用」）、「管制準徵收」及「非因管制而生之準徵收」，以美國各級法院之判決為案例詳為說明，氏認為可引進「實質準徵收」及「管制準徵收」兩類來加強我國憲法對財產權保障之不足，例如既成道路之公用地役關係及地下管線設施使用私人土地問題即屬前者，而公共設施保留地問題及都市計畫分期分區發展與禁限建即屬後者，此文之貢獻在於對美國司法實務上有關準徵收之判決所為之分析，可以補充國內此類文獻之不足。 (二)〈從財產權保障觀點論土地之使用限制與損失補償：兼論我國既成道路與公共設施保留地相關問題〉 15 （陳明燦教授著）：氏以德國法制、學說與司法實務之論述為基礎，分析「財產權保障」及「財產權之社會拘束」之議題，並從憲法觀點研析「土地使用限制」與「損失補償制度」之相關問題，然後以我國「既成道路」與「公共設施保留地為例」，針對分析結果提出改進意見，氏在文中提到德國法制上對「有補償義務之內容及限制規定」（亦即屬於「困苦事件」之範疇）之案例，引用了「救援條款」之概念，據以對其所有權人賦予「困苦衡平給付」之求償權，進而得以充分落實憲法財產權保障之意旨。與筆者原始解決既成道路問題之構想頗為契合。 14. 此文刊載於《東吳大學法律學報》，民國 87 年 1 月，頁 113－157。此文收錄於氏著《財產權保障、土地使用限制與損失補償》，台北市：翰蘆圖書出版有限公司，2001 年 3 月，1 版，頁 46－110。原刊載於中興大學法律學系《中興法學》，第 45 期，1999 年 9 月，頁 313－ 377。. 15. 9.

(24) (三)〈特別犧牲之損失補償－從法學方法論談既成道路的徵收補償訴訟〉 16 （李惠宗教授著）：此文是國內第 1 篇以「特別犧牲之損失補償」為題發表的論文，氏從比較法的觀點，以德國及我國有關財產權保障的範圍出發，再闡述財產的社會義務性與特別犧牲之界分，並分析特別犧牲之類型與地位，然後以法學方法論評釋大法官釋字第 400 號解釋之意旨及評析各級行政法院在既成道路訴訟案件裁判上之不當，氏認為「既成道路應予補償」已屬確定命題，行政法院不應考慮個案人民請求補償如果獲得勝訴，各級地方政府「可能破產」的窘境，法院判決僅須就是非問題負責，而不必為政策背書。筆者對於此種見解頗有同感。筆者之論文名稱亦受到此文之影響而為定名。本文之所以從法政策學的觀點來探究既成道路之補償問題，亦頗受此文之啟發。 (四)〈徵收侵害與損失補償〉 17 （蔡震榮教授著）：氏認為有關應予補償之財產權限制侵害，亦屬「徵收侵害」之類型，加上德國法上原即存在之「一般犧牲請求權」的徵收型態，以及「類似徵收侵害」與「具有徵收附屬效果之侵害」等，計有五種型態的徵收，此種分類見解與筆者的觀點略有出入，惟此文中對「類似徵收侵害」及「具有徵收附屬效果之侵害」之定義、要件及此二概念之異同，皆有詳細之論述，並對我國法制上徵收侵害與損失補償之規定、學說及司法實務上之見解加以探討，而提出其個人見解，認為我國無須仿德國將上述二種概念加以區分，惟建議制定所謂「損失補償法」，並將類似徵收侵害納入其中規範。上述四篇文章僅從比較法學之觀點，引進德國或美國之「特別犧牲之補償」制度，試圖以法理之援引方式，直接運用於我國類似之財產權侵害案型，但是由於僅自傳統法學上之請求權基礎探討，終難為我國司法實務所接受，於是在我國學說與實務上形成極為分殊之爭議。四、從既成道路補償問題論述之有關文獻這方面文獻大多係司法院釋字第 400 號解釋作成後所發表的文章，其較主要者計有四篇。. 16. 此文收錄於台灣行政法學會主編《損失補償、行政程序法》，台北市：台灣行政法學會，2005 年 7 月，初版第 1 刷，頁 49－86。 17 此文亦收錄於上註書，頁 87－118。 10.

(25) (一)以「窮困抗辯」法理出發之論述：蔡志方教授在同一年先後發表的二篇論文，都是為政府在既成道路之暫不辦理徵收補償（亦即所謂之「窮困抗辯」）這項主張尋找憲法及法律上之法理基礎，繼之又自「窮困抗辯」原則衍生出所謂的「窮變性裁量」之概念，期政府能在財政困窘中積極作為。 1.〈論時效取得公用地役關係之國家責任與窮困抗辯〉 18 氏在此文中除對於「公用地役關係之形成」及「時效取得公用地役關係之國家責任」有詳細之論述外，亦對「時效取得公用地役關係之國家責任與窮困抗辯之分析」提出獨到的見解（我國公法體系內之窮困法則、窮困抗辯之法律效果、窮困抗辯與情事變遷原則及平等原則之適用關係）。筆者認為政府在既成道路之補償問題上，只能以窮困抗辯主張其補償標準須降低至「衡平補償」（例如公告地價之 2～3 成）之水準，以免拖跨財政，但不宜再以此理由抗辯不予補償，因為實在也抗辯（拖延）太久了。 2.〈從「窮變性裁量權」之行使，論既成道路用地之徵收〉 19 氏在此文中依據「窮困抗辯」再衍生出所謂積極性的「窮變性裁量」，並對其法理基礎詳加論述，且認為「窮變性裁量權」可以納入土地徵收條例中加以規範，雖然政府主張積極之「窮變性裁量」可能有利於行政效能之提升，但也可能必須面臨合法性的考驗，尤其在依法行政原則及平等原則上是否符合要求，筆者深表懷疑，近三年來中央與各級地方政府正在積極推動之「競價收購既成道路」試辦計畫，即可謂為政府主張「積極性窮變裁量」的代表作，其適法性即遭到學者之嚴厲質疑。上述二篇文獻，基本上較能跳脫「傳統法學」之框架，而從法政策觀點為政府提出解套策略尋求法理基礎，不無創見，其在「窮困抗辯」之主張上雖無可厚非，但在積極性之「窮變性裁量」策略，若運用於「既成道路補償」問題之解決上，本文認為顯然難以通過合法性之考驗。 (二)〈從憲法財產權之保障論既成道路與公用地役關係〉 20 （蔡宗珍教授著）：. 18. 此文收錄於氏著《行政救濟與行政法學（五）》，台北市：正典出版文化有限公司，2004 年 9 月，頁 61 －90。原刊載於《廖義男教授六秩誕辰祝壽論文集》，2002 年 9 月。 19 此文收錄於上註書，頁 91－103。原刊載於《萬國法律》，第 121 期，2002 年 2 月。 20 此文收錄於氏著《憲法與國家（一）》，台北市：自行，2004 年 4 月，初版第 1 刷，頁 265－307。本文一部分內容曾以〈既成道路之徵收補償問題〉為題，發表於台大法律學院公法研究中心主辦之「第一屆行政法實務與理論學術研討會」，2001 年 11 月 10、11 日；並收錄於葛克昌、林明鏘主編，《行政法實務與理論（一）》，台北市：元照出版有限公司，2003 年 3 月，初版第 1 刷，頁 163－185。 11.

(26) 氏在此文中首先對政府部門處理「既成道路問題」之相關法律見解加以回顧檢討（包括：行政法院於釋字第 400 號解釋前後之見解、最高法院之見解、行政機關之處理情形、大法官 400 號、440 號解釋之內涵及行政爭訟新制施行後行政法院之見解等）整理出法律爭點，再對「具有公用地役關係之既成道路的法律性質及時效取得之問題」深入分析，並對其「國家補償責任問題與司法救濟途徑」詳為論述，而提出其應以違憲宣告來破解「公用地役關係」理論魔咒之建議，且認為補償請求不限於徵收，兩者應予脫勾，並建議重建憲法財產權之補償請求體系，筆者深表贊同。 (三)〈私有既成道路與損失補償請求權〉 21 （林明鏘教授著）：氏在此文中針對大法官釋字第 400 號解釋被行政機關擴大範圍的濫用，使得人民財產權之保障在既成道路問題上有隨之空洞化的危機，並以「特別犧牲理論」來說明既成道路之補償，且評析行政法院將 400 號解釋認為係立法指針，不得作為請求權基礎之不當見解，最後對行政部門採行競價標售之措施來取得既成道路用地，認為不僅牴觸法律優越原則，且亦易與行政程序法中之契約無效事由相互連結，其合法性大有疑義。建議制定專法，籌措專款為合理適當補償，始為正本清源之途徑，並期待大法官針對釋字第 400 號解釋再補充解釋。在上述期刊雜誌論文中，我國學者皆係援引德、美的相關法理或制度，來分析我國既成道路之補償問題，無論係從憲法上財產權之觀點，或從傳統法學之請求權基礎之方法論，雖均言之成理，然而政府部門，除大法官態度較為模糊外，行政法院與行政部門幾乎口徑一致，與學界持不同見解，而形成極大爭議，其間最大的問題應在立場不同，一從「權利」保障觀點切入；另一則自「權力」觀點出發，以致彼此沒有交集，此即為筆者為何要拉高視野，從法政策學來重新探索既成道路補償問題之初衷。. 第二項學位論文之回顧在國內有關人民財產權限制而特別犧牲之損失補償方面的學位論文並不少見，惟其研究觀點亦與上述期刊雜誌論文相差無幾，大多從傳統法學分析方法切入，茲將筆者蒐集參考之學位論文中，與本文較具關係者，略為探討回顧如次。. 21. 此文刊載於《月旦法學雜誌》，第 112 期，2004 年 9 月，頁 47－56。原稿發表於 2004 年 4 月 21 日既成道路相關法律問題研討會。 12.

(27) 一、有關憲法上財產權保障方面之研究有關從憲法財產權觀點研究，且較偏向德國憲法教義學方面之論文，其較主要者有以下三冊。 (一)《從財產權保障觀點論公用徵收制度》 22 （葉百修著）：此論文有系統的介紹德國、日本兩國之公用徵收制度，並加以比較指出我國公用徵收制度之缺失及其改進方法。此論文在「憲法上之財產權保障」之論述方面，係筆者在撰寫第三章時之重要參考文獻之一。 (二)《論憲法上之制度性保障－以財產權保障為例》 23 （邵曼璠著）：此論文從 Carl Schmitt 之「制度性保障」理論出發，闡述其概念，並詳述「德國憲法學上之財產權保障制度」，再從「財產權制度性保障之個別領域觀察」，且對「我國憲法上之財產權保障」之制度性保障概念加以探討，其中有關「德國憲法教義學上之財產權保障」及「財產權之社會拘束」二個章節，亦係筆者參酌之重要資料。 (三)《財產權之基本理論研究－以國家與人民之關係為限》 24 （魏千峰著）：此論文仿美國學者 Munzer 教授財產權理論專門書籍之撰寫方式，將本文概分為何謂財產權（What）、財產權合理化理論（Why）、財產權理論運用（how）等三大部分，除有系統的介紹西方國家各種財產權理論之流變之外，並以此理論形成之原理原則，析述我國憲法上財產權地位及徵收制度。此論文亦是筆者在撰寫第三章時之主要參考文獻之一。二、有關特別犧牲損失補償方面之研究這類文獻筆者在德國的「類似徵收侵害制度」方面及美國的「管理準徵收制度」方面，各蒐集乙冊。 (一)《德國類似徵收侵害制度之研究》 25 （楊明勳著）：此論文詳實引介了「類似徵收侵害制度」在德國之發展情形，並對其適用之案型歸納成九類，對其「構成要件」及「法律效果」有關問題加以分析批評，且探討該制度於我國發展之可能性。此論文使筆者得以排除直接運用德國文獻上的障礙，而間接進一步 22 23 24 25. 係台灣大學法律研究所博士論文，1989 年 4 月。係中興大學法律學研究所碩士論文，1998 年 1 月。係政治大學法律研究所博士論文，1999 年 6 月。係中興大學法律學研究所碩士論文，1993 年 1 月。 13.

(28) 瞭解德國司法實務。 (二)《從財產權保障之觀點論土地使用管制與損失補償－美國法管制準徵收概念之引介》 26 （鄧煜祥著）：此論文從「我國土地使用管制相關案例」切入，引介「美國土地使用管制相關案例」，再從「對財產權的兩種理解」，形成「判斷管制準徵收的四種模型」，檢討「我國現行土地使用管制制度」並提出建議。此論文可補充筆者在美國管制準徵收文獻之不足。三、有關既成道路補償問題方面之研究筆者在這類學位論文中，只能蒐集到以下 6 冊。這些文獻大都出自相關職務之在職人員之研究，其中所附官方資料，可供本文第四章撰寫時之參考。 (一)《從財產權之保障探討既成道路徵收補償之問題》 27 （李榮藝著）：其研究認為以目前政府推動之「競價標售」方式，取得既成道路用地，須費時約 1000 年乃能全面解決此問題。 (二)《取得私有既成道路相關措施之研究-以捐地節稅與競價收購為例》 28 （許世迪著）：其研究則認為可採有意捐地節稅者以競價（價高者得）標購既成道路用地之後捐給政府並節所得稅或遺贈稅。 (三)《台灣省既成道路徵收作業之研究》 29 （巫啟后著）：其研究主要建議有「訂定公平合理之既成道路徵收優先次序」，並認為「競價標售有法律優越問題」（即合法性有疑義）。前一建議與筆者理念不同。 (四)《形成公用地役關係既成道路之損失補償救濟－以行政法院判決為中心》30（翁瑞麟著）：其研究在「行政法院有關成立公用地役關係既成道路相關判決」方面有極詳盡的分類探討。 (五)《財產權之保障－私有既成道路補償之研究－以競價收購與徵收政策為比較》31 26 27 28 29 30 31. 係台灣大學法律學研究所碩士論文，2007 年 6 月。係東海大學法律學系碩士論文，2003 年 6 月。係台北科技大學不動產與城鄉環境學系碩士論文，2004 年 6 月。係成功大學工程管理學系碩士論文，2006 年 5 月。係政治大學地政研究所碩士論文，2006 年 6 月。係成功大學工程管理學系碩士論文，2006 年 7 月。 14.

(29) （陳東成著）：其研究之副標題雖係「以競價收購與徵收政策為比較」為名，但其論文中並未見有關「政策」方面之分析。 (六)《以荷式標法替代徵收補償取得私有既成道路之合法性分析》 32 （李立達著）：此研究則認為以「競價標售（荷式標法）」取得既成道路之作法有違法律優位原則、比例原則及平等原則，應予重新檢討。綜觀上述文獻皆係從法律觀點所作研究，無一係兼從法政策觀點著眼而為分析，似難突破前述期刊論文研究成果之侷限。由於上述文獻皆聚焦於「憲法、法律」或「財產管制（土地行政）」之觀點，以致無法突破原有研究的侷限或他國相關法理與法制的框架，造成我國有關特別犠牲補償的議題，未能在政府部門（行政、立法、司法機關間）形成對話，而學者間對於相關學理的探討，雖然從各國比較法制的引進之後，大致已有共識，卻因我國憲法與法律的缺漏，難以強同比附援引，也無法找到與政府部門對話的入口。至於財產權受有限制，而生特別犧牲之人民，則因相關法制的不備，或求償無門或法治觀念的缺乏，也未能形成壓力團體與政府部門產生決策性參與的對話。也就是說單純就「法」的觀點來看待此問題，即無能兼顧「政策」考量，如此，在本論題的研究發展上，則似已走入死胡同，是本研究乃嘗試以「法政策學觀點」來重新探究特別犧牲之損失補償論題。. 32. 係逢甲大學土地管理學系碩士論文，2006 年 7 月。 15.

(30) 16.

(31) 第二章法律政策分析之理論架構第一節法律政策學理論概述法律政策學（簡稱法政策學 legal policymaking）這一新興的研究領域，迄今尚未引起社會科學界的重視和普遍的認同。在國內其相關文獻資料更是屈指可數，欲求對「法律政策學」之輪廓有一初步之認識亦屬難得，尤其在台灣本土法學中有關詮釋「法政策學」概念之文獻，僅見陳銘祥教授先後發表之〈政策與法律〉（1998）及〈立法政策－將政策轉化為法律之理論與實踐〉（2002）二篇期刊論文，對「法與律與政策之關係架構」作簡略的論述，此外，並無其他更為深入的相關文獻可供參考。不過近年來中國大陸已有學者開始關注這個領域，其後續發展值得吾人密切注意。本節即參考中國湖南湘潭大學法學院胡平仁教授之系列相關論文，對「法律政策學之概念」及「法律政策學之定位」簡介如次。. 第一項法律政策學之概念關於法政策學之概念，茲分從其起源及其性質二方面加以論述。一、法律政策學的起源法律政策（Rechtsplitik, legal policy）和法律政策學概念，早在 19 世紀末就已被歐洲的法學家們所廣泛使用。例如波蘭俄裔著名心理學家萊翁‧彼得拉日茨基（Leon Petrazycki, 1867-1931）最早在其兩卷本的《收入學》（1893/95）中批判法典編纂者的立法方式，提出自己的法律政策計畫。嗣後，又在其《法律政策學導論》（1896/97）一書中系統論述了法律政策與法學理論之間的關係、法律政策的社會理念……及法律政策的方法等問題。而英美國家則遲至 20 世紀之 40 年代初才由美國政治學家哈樂德‧拉斯威爾（Harold Lasswell）和國際法學家麥克道格爾（M.S.Mcdougal）開啟法律政策學研究之門。麥氏在刊於《耶魯法律雜誌》（1943）的〈法律教育和社會公共政策〉等論文，提出有關法律政策學的許多基本問題，並作了較為深入的研究。1 由於拉斯威爾也在 1950 年與卡普蘭（A. Kaplan）合著的《權利和社會：政治研究的框架》乙書中正式提到「政 1. 參見胡平仁，〈法律政策的學科定位與理論基礎〉（網路文章），網址：http://www.dffy.com/faxuejieti/zh/2003 11/20031119086125.htm ，造訪日期：2008 年 3 月 10 日。 17.

(32) 策科學」一詞，翌年（1951）又與丹尼爾‧賴納（Daniel Lerner）合著並出版了《政策科學》乙書，宣告了現代政策科學在美國的正式誕生 2 ，嗣經其與以色列學者葉海卡‧ 德洛爾（Yehezkel Dror）的熱衷推展和卓越的研究，政策科學乃與哲學、政治學、法學、經濟學、社會學、心理學、數學、決策科學、管理科學等相互影響、援用、交流之下新興的一門應用學科。拉斯威爾也因此而被英美國家視為「法律政策學」的創始人。二、法律政策學的性質法律與政治甚至和經濟學、社會學，在十九世紀以前是不分的，德語地區稱為gesamte staats wissenschaften（綜合國家科學），第二次世界大戰之前美國受歐洲的影響，特別是人文社會科學領域，美國學者將政治學稱為關於國家的科學（a science of state），跟德文原來將國家科學作為政治學完全一致。戰後美國政治學走上實證研究之路，與法律學完全分離，德語國家也是如此，政治學開始改稱Politikwissenschaft或Politologie，而不再稱為國家科學了。3 而政策學脫胎於政治學則是 20 世紀中的事。所以，如果要追本溯源，法學與政策學還有同宗的近親關係。只是兩者在分途發展後已各有不同的研究觀點與核心。要言之政策學著重於「權力」；法學則偏向於「權利」。正是由於在權利和權力的關係問題上，法學和政策科學各執一端，從而難以深入認識其彼此的功能和地位，未能準確的掌握和處理法律和政策之間複雜、微妙的關係，導致兩者的對峙與緊張。惟若自各學科本身的發展立場來看： 4 (一)從行政管理或決策者的單一觀點來審視政策現象和政策過程，所建構的政策科學的理論體系，只見行政權，忽視公民權，這是迄今國內外政策研究領域的普遍傾向。其最典型的表現之一，就是將政策接受排除在政策科學研究的範圍之外，無意中阻斷了權力關係的另一面向。 (二)另外，由於偏重於權利觀點，致使傳統法學研究對權力及眾多與權力緊密相關的法律現象視而不見，或者只是如盲人摸象一般地各執一詞，或僅是就事論事而難以洞 2. 1951 年美國學者賴納（Daniel Lerner）與拉斯威爾（Harold D. hasswell, 1902～1978）所合編的《政策科學：範圍與方法的新近發展》（The Policy Sciences: Recent Developments in Scope and Method）一書，被認為是公共政策研究的里程碑。參見吳定、張潤書、陳德禹及賴維堯等 4 人合著，《行政學（二）》，台北：國立空中大學，民國 94 年 8 月，修訂四版 10 刷，頁 5。 3 參見吳庚，〈吳庚大法官榮退學術研討會閉幕式謝辭〉，收錄於吳庚大法官榮退論文集編輯委員會編《公法學與政治理論》，台北市：元照出版有限公司，2004 年 10 月，初版第 1 刷，頁 293、794。 4 參見胡平仁，〈法律政策學：平衡權利與權力的科學〉（網路文章），網址：http://www.dffy.com/faxuejieti /zh/200311/20031119084947.htm，造訪日期：2008 年 3 月 10 日。 18.

(33) 燭幽微。例如對法律與公共政策的關係之探討，對立法過程中的利益表達和利益綜合、執法中的行政指導與綜合治理、司法過程中的舉證責任分配等問題的認識即是如此。 (三)當然，任何觀點都有盲點，克服盲點的有效辦法就是變換立場和觀點。出於學科內部的邏輯運作，在學術研究上，這往往需由其他學科或分支來加以彌補。由於權利和權力的典型的外在表現形式分別是法律和政策，因此，對權利與權力關係的全面而深入的觀察與平衡，至終乃落到法律政策學這一新興學科的身上。至於法律政策學平衡權利與權力，法律與政策的基點為何？答案是：「法治」。因為現代社會是法治社會，在法治社會中，法治只是意味著其他社會規範不能與法治原則悖離，並不排斥法律之外的其他社會規範。換言之，在法治社會中，法律是制度性和普遍性規範，而政策則是工具性和特殊性規範。作為制度性和普遍性規範的法律當然要求是相對穩定，一視同仁的，而作為工具性和特殊性規範的政策則可以是相當靈活，並有所偏重的。以靈活性見長的政策當然不是無所作為的，但它只能在法律制度範圍內補苴罅漏，或是在不違背法治精神的前提下，對社會生活中某些處於不利狀態的特殊群體或事項作傾斜性照顧。從這個意義上說，政策的合法性是法治社會中不可逾越的門檻。法治不僅是法律的準繩，更是政策的金箍咒。此外，法律政策學對權利和權力關係的考察可以採取自下而上和自上而下的雙重觀點，由於前者以權利為本位，後者以權力為本位，因而這兩種觀點的價值取向在許多情況下往往是不一致的，有時甚至是相互衝突的。從權利本位的觀點出發，法律是懸掛政策的衣架；而從權力本位的觀點出發，法律則成了實施政策必須跨越的柵欄。如果在法律（權利）和政策（權力）兩極對立中，執其一端，是無法調和其矛盾的；而將其放在法治的天秤上來衡量，則輕重立判。. 第二項法律政策學之定位由於法律政策學是一個新興的法學領域，所以吾人常對於「何謂法律政策學？法律政策學研究方向為何？」這類問題存有模糊甚至錯誤的認識。鑑於中國大陸法理學界通常將法理學視為綜合性的法學理論學科，若欲對法律政策學也作一學科定位，則它可以說是法理學中之繼法哲學、法社會學、法經濟學之後的綜合性的應用研究，是法哲學通向部門法學的橋樑。歐洲大陸研究法律政策的學者，一般也傾向將其視為一門獨立學 19.

(34) 科，不僅在法律技術層面考察立法程序、步驟、目標設定的合理性，而且納入法哲學的範疇中加以研究。茲再對「法政策學的理論基礎」、「法政策學的研究方向」分述之。 5 一、法政策學的理論基礎法律政策學的理論基礎至少有兩個：一是「法律價值理論」，這是法律政策學與法哲學、部門法學之間的扭帶；法律政策學的價值論基礎意味著法律的政策考量。二是「法治理論」，法治不僅是法律的準繩，更是政策的金箍咒；法律政策學的法治論基礎意味著為政策立法。 6 二、法政策學的研究方向法律政策學雖然以法律與政策的關係為核心，其研究領域卻是十分廣闊的，因此，有關法政策學的研究方向和方法為何？這樣的基本常識性的問題，卻直接關係到法律政策學能否獲得人們的認可並進一步發展。欲釐清此問題，可從其語義和實踐二個層面來探究。在語義上，中文的「法律政策學」一詞至少可以有三種理解，一是「法律政策－－學」，即對法律政策的研究；二是「法律－－政策學」，即對法律的政策研究；三是「法律－－政策－－學」，或稱「政策法學」，即對政策的法學研究。這三種理解，都可以在研究實踐中找到其對應標的，或者說，這其實已指出了法律政策學的三種研究方向。 7 (一)對法律政策的研究所謂「法律政策」（德文為 Rechtsplitik，英文為 legal policy），在學界大體上有廣義和狹義兩種解釋。 1.廣義的法律政策：是指為達到一定的社會目的而在法律上採取的各種手段和方法。 2.狹義的法律政策：僅指立法政策（Gesetzgebungspolitik），即在立法上為解決各種社會問題、達到一定社會目的而採取的對策。法政策學新興未幾，對法律政策似不宜作過於寬泛的理解，而應該定位於體現在法律運行過程（主要是立法、執法和司法環節）和法律部門的公共政策，或者說是指被整合進法律的公共政策，否則會模糊法律政策與普通公共政策之間的界限，而這勢必使法律政策概念失去其存在的價值。 5. 參見胡平仁，前揭（註 1）文。同上註。 7 參見胡平仁，〈法律政策學的研究路向〉（網路文章），網址：http://www.dffy.com/fasuejieti/zn/200311/2003 1119085036.htm，造訪日期：2008 年 3 月 10 日。 6. 20.

(35) 對法律政策的研究，主要體現在歐洲大陸學者的研究中。「法律政策」和「法律政策學」概念在 19 世紀末就開始被歐洲的法學家們廣泛使用。在德國，馬克斯‧韋伯的「法的理性化」理論，為法律政策學奠定了根基。此後，G．拉德布魯赫在理論與實務兩方面為法律政策的發展做出了貢獻。1968 年 10 月科隆大學教授 M．克裏勒（Martin Kriele）等人創辦《法律政策雜誌》（Zeitschrift fur Rechtspolitik，簡稱 ZRP），進一步將法律政策的研究推向學術化與實證化方向發展。 (二)對法律的政策學研究對法律的政策學研究，主要以美國政治學者和政策學家哈樂德．拉斯韋爾和國際法學家 M.S.麥克道格爾為創始人及主要代表。這是一種用政策的觀點和方法來研究法律現象的思想傾向－是一種法學研究的方向和方法，所以也被稱為「政策法學派」。由於法律政策學主要集中在法理學界，並且側重公共政策對法律（包括立法、執法和司法過程）的影響，因而拉斯韋爾把它稱為「政策定向的（Policy-oriented）法哲學」。 (三)對政策的法學研究對政策的法學研究，則以美國學者德沃金、格雷、博登海默等為數眾多的法學家為代表。表面看來，這派學者與拉斯韋爾、麥克道格爾的法律政策學研究極為相似，基本上也認同拉斯韋爾提出的法律政策學是「政策定向的法哲學」這一觀點，但實際上最多只是殊途同歸。也就是說，與拉斯韋爾和麥克道格爾從政策學視角研究法律不同，這派學者側重於從傳統法律的內部視角來研究對法律影響日益深廣的公共政策，並把公共政策內置於法律之中，把政策看作是法律的一個重要組成部分。在對政策的法學研究中，又有兩種情況：其一是把政策視為一種法律淵源。如美國法學家約幹．奇普曼．格雷和博登海默。不過，他們所說的政策（即公共政策）不同於法定政策或法律政策，而是指尚未被整合進法律之中的政府政策和慣例。其二是把政策視為法律的內在構成要素之一。如德國學者赫克、美國學者德沃金等。赫克認為，法律規範僅僅是立法者解決利益衝突而制定的原則或準則。其中包括當局的政策。在德沃金看來，法律不僅僅是規則，還包括非規則的其他標準，即原則和政策；任何複雜的立法案，都是既需要原則也需要政策兩方面的考慮，尤其是在處理疑難. 21.

(36) 案件時，往往不是規則而是原則和政策在發生作用。他因此提出了法律的「規則－原則－政策」構成模式。上述這三大研究方向各有側重又各有利弊。根據上述對法律政策一詞的理解，筆者以為，對法律政策的研究領域儘管十分廣闊，但理論重點應放在公共政策向法律政策的轉化、法律和政策之間的衝突與衡平、法律政策的價值選擇與價值綜合等問題上。. 22.

(37) 第二節政策轉化為法律之分析架構政策與法律有何關聯？最主要者，有二。其一為「制定法做為公共政策之淵源」。蓋民主法治國家依法行政，執政者欲施行任何重大政策，大抵皆須以法律為其依據，所以，國家制定之成文法往往成為重要之公共政策來源。另一則為「透過法律以達成政策目標」。決策者冀圖利用法律之制定與執行，以影響人民之制度性行為，使人民朝向決策者所希望之方向作為或不作為，此即決策者試圖「透過法律以達成政策目標」。在適當的條件下，法律有可能帶來決策者、立法者所企求之政策目標，而政策與法律之研究即在辨認出在何等條件下，法律最有可能促使人民改變其既有之行為模式，遵守法律而表現出新的行為模式，從而達成立法者、決策者所企求之政策目標。此等條件即為中間變數，它會影響自變數（法律）對因變數（政策目標）之作用。為說明此種「政策與法律」之關聯，陳銘祥教授乃利用David R.Miers & Alan C. Page所設計的「政策與法律之關係架構」 8 （如下圖一）來加以分析。. 政策與法律的界面. 將政策轉化為法律. 政策. 立法. 法律的效能與效果. 新的制度行為. 社會變革與新問題產生圖一. 政策與法律之關係架構. 資料來源：筆者改繪自陳銘祥，〈政策與法律〉（《經社法制論叢》，第 21 期，87 年 1 月），頁 49。 8. 參見陳銘祥，〈政策與法律〉，《經社法制論叢》，第 21 期，87 年 1 月，頁 49。另在陳明燦，〈環境與國土保安政策之法制分析：以非都市土地河川區之劃定為例〉，《台北大學法學論叢》，第 50 期，2002 年 6 月，頁 70。亦兼採此分析架構，二位教授均分別於其上揭論文中註明：此分析架構係出於 “David R. Miers and Alan C. Page, Legislation (London : Sweet & Maxwell, 1982) , P.220”。 23.