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第二章 醫療過失民事責任之實體法請求權基礎
第一節 前言
以往醫師給予病患及其家屬之印象總是高度專業不容質疑，惟隨著國民 權利意識高漲，醫療糾紛訴諸法律救濟途徑之機率不斷增加。醫師於診療行 為時因過失致病患受傷或死亡，其相關民事責任有契約責任與侵權責任，而 此二責任在民國 83 年 1 月 11 日制定公布消保法第 7 條及民國 88 年 4 月 2 日民法債篇修正通過增設第 191 條之 3 及第 227 條之 1 後，關於醫師民事責 任之請求權基礎，乃增加頗多發展空間。此外，民法第 184 條第 2 項、第 226 條、第 229 條及醫療法第 82 條第 2 項過失責任等，於部分情形亦可能成為 請求權基礎。其中，就契約責任中之給付遲延及給付不能之請求權，因較不 具爭議性，暫不在此論述。另於探討本章之前，先略要說明醫療行為與醫療 糾紛之相關概念。
第二節 醫療行為與醫療糾紛 第一項 醫療行為之相關意涵
醫療行為係使醫病雙方產生聯結、發生法律關係，最根本之原因，爰醫 療行為乃醫療關係之核心所在，欲探討醫療關係所衍生之各種民刑事法律關 係，應先釐清何謂醫療行為，茲介紹我國及國外相關見解如下：
第一款 醫療行為的定義及範圍 第一目 我國醫政實務之見解
我國民法及目前相關醫療法規並無對於醫療行為 13
13 依醫師法第 28 條規定 ：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，
得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。」及醫療法第二條規定：「本 法所稱醫療機構，係指供醫師執行醫療業務之機構。」可知，醫療行為之實施除有無因管理或緊急避難之 情事外，應由醫師或醫療機構之醫事人員為之。
作一明確的立法定 義。行政院衛生署基於醫政管理上之需要，則是藉由行政函示方式先後解釋 醫療行為的概念並給予定義，其中最具有代表性者，乃是該署民國 81 年 8 月 11 日衛署醫字第 8156514 號函釋所持之見解，其謂：「按醫療行為係為指
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凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及 治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或 處置等行為的全部或一部的總稱」。14
爰據以上函示，構成醫療行為應包含兩大類：第一大類為：以治療、矯 正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為診察、診斷及治療行為；第二 大類為：基於診察、診斷之結果，以治療為目的，所為處方、用藥、施術或 處置之行為。申言之，醫療行為的判斷標準有三：（一）是否以治療、矯正 或預防為目的；（二）是否有診察、診斷及治療行為；（三）是否有用藥或處 方行為。若符合前述三項要件，原則上即可認為係醫療行為，而應受相關醫 療法規的規範。
第二目 我國學說之見解
（一）醫療行為之定義有狹義與廣義之區別。行政院衛生署之函釋對醫 療行為之定義，認醫療行為必須以診斷及治療疾病為目的，此見解屬狹義之 醫療行為，又稱「臨床之醫療行為 15」或「診療目的之醫療行為」；（二）廣 義之醫療行為，則指凡以治療、矯正、預防人體疾病、傷害、殘缺及保健為 直接或間接目的所為之醫療行為。換言之，有關疾病之診斷治療、疾病之預 防、畸形之矯正、助產、墮胎及各種基於治療目的及增進醫學技術之實驗行 為，均屬醫療行為之範疇，是廣義之醫療行為不限於診斷、治療疾病之醫療 行為，始符合現實之醫療狀況及法學目的性之要求 16；（三）醫療行為概念 之發軔固然來自疾病之治療（狹義之醫療行為），但現今醫師或醫療機構從 事之醫療相關行為，不乏基於治療疾病以外之目的，例如臨床實驗、保健或 整型美容 17
14 行政院衛生署對於醫療行為所作之定義，最早係見諸於該署民國 65 年 4 月 6 日衛署醫字第 107880 號函，
該函指稱：「凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健為直接目的，所為的診察、診斷及治療，
或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方或用藥等行為的全部或一部的總稱。」此一解釋，適 用長達 16 年之久，一直到民國 81 年 8 月 11 日，該署才以衛署醫字第 8156514 號函，酌予變更其內容，變 更之處在於：將「保健」一詞刪除；將「直接目的」修改為「目的」；並增列「施術」、「處置」等行為。
目的等，此等行為雖不以治療疾病為目的，但其實施之手段與狹
15 所謂「臨床之醫療行為」係指醫療方法或醫療技術，經由動物或人體實驗以證實其療效，此臨床性之醫 療行為，係醫界公認採行之醫療行為。參閱黃丁全，「醫事法」，初版，月旦出版社股份有限公司，1995 年 11 月，77、82-83 頁。
16 參閱林洲富，「探討消費者保護法對醫療行為之適用」，2002 年國立中正大學法律學研究所碩士論文，26、
29-30 頁。
17 依據 74 年 3 月 8 日衛署醫字第 521079 號函之解釋，整型美容亦屬醫療行為一種。同時我國司法實務上 亦認為，整型美容手術之執行，應屬醫師法第 28 條所謂的「醫療業務」範圍。因此無合法醫師資格而為 他人施打人工矽膠隆乳之行為（參見士林地院 90 年度易字第 4 號判決），或是無醫師資格之人在整型美容
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義之醫療行為無異，對於病人或醫師而言，仍有若干不可預知之風險存在，
故解釋上仍應包含於（廣義）之醫療行為當中 18；（四）醫療行為之定義應 重在於一個行為是否以治療為目的，以及該行為對於病人之身體或健康有無 侵入性，而將醫療行為定義為：以回復病患之健康、除去其身體上之傷害，
或以矯正其身體之缺陷、殘障為目的（治療目的），利用藥物、器材、手術 或其他處理所從事的行為。包括為前述目的所從事之問診、檢查、檢驗、診 斷等準備或輔助行為。整型、墮胎 19、或為移植或實驗之目的，而對身體所 採取，足以影響其健康或身體之完整狀態的措施視為醫療行為 20；（五）醫 療行為具專業知識之特性，其行為得為一侵入性醫療行為或僅以單純之言語 診療之非侵入性醫療行為，應按該醫療行為所採取實質措施而論，主要以該 行為是否以診斷治療為目的所為之，或是否對人的身體完整性具有侵入性措 施，凡具備其中一項特性，通常應即被認定為醫療行為 21
第三目 美國法院之見解
。
22
美國法院就醫療行為之定義，係採廣義之概念，認醫療行為之內容，為 醫療行為人對醫療需求人提供醫學專業服務、診斷及治療等綜合性行為，其 範圍不以診斷為目的之醫療行為為限。例如，醫療行為人依據醫療需求人之 要求，提供非治療疾病之美容、減肥、整型及體檢等服務，均屬醫療行為之 一部。
第四目 日本學說及日本行政法之見解
現行日本學說及行政法就醫療行為之概念，已和日本傳統的醫療行為之
診所所從事隆乳、抽脂、陰道整型手術等行為（參見台北地院 89 年度訴字第 451 號判決；高等法院 89 年 度上訴字第 3753 號判決。），均構成醫師法第 28 條第 1 項之密醫行為。因此從實務判決意見來看，即使無 醫療目的之美容醫療行為，但仍然屬於必須要具備醫師資格才能執行之醫療業務範疇，仍然應該納為整型 外科醫療行為。
18 參閱林誠二，「醫療行為與消保法之適用」，台灣法學雜誌，第 140 期，2009 年 11 月，81 頁。並謂：「二 者之區別應在於狹義之醫療行為具有生活中不可避免之特性，亦即於人類社會中狹義之醫療行必然也必須 存在。」
19 優生保健法施行細則第 15 條第 1 項規定：「人工流產應於妊娠二十四週內施行。但屬於醫療行為者，不 在此限。」由該項規定可見，人工流產（墮胎）有屬於醫療行為及非醫療行為者。按同一用語為不同之規 範目的可能有範圍廣狹不一的定義。為杜爭議，爰以擬制的方式將之定性為醫療行為，對醫療行為之定義 採較為廣義方式。反之，為禁止非醫師從事醫療行為所作之規定中的醫療行為在定義上應為狹義的觀點。
參閱黃茂榮，「醫療契約（一）」，植根雜誌，第 25 卷第 1 期，2009 年 1 月，25 頁，註 20。
20 參閱黃茂榮，「醫療契約（一）」，植根雜誌，第 25 卷第 1 期，2009 年 1 月，25 頁。
21 參閱李淑如，「醫療行為與消費者保護法適用之爭議」，99 年度消費者保護理論與實務研討會，台北市 政府法規委員會主辦，2010 年 9 月 24 日，28-29 頁。
22 參閱劉盈宏，「醫療服務責任之研究」，軍法專刊，第 54 卷第 1 期，2008 年 2 月，60 頁。
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概念不同，認為醫療行為已不限於以診療病患為主要目的，還包括以促進醫 學技術進步為目的之實驗性醫療行為，故其亦採廣義之解釋 23
第五目 德國學說
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德國傳統學說對於醫療行為之定義，亦如同我國一般，以行為是否出於 醫療之目的，作為判斷醫療行為與非醫療行為之標準，所謂醫療行為，被認 為是對人體所進行之預防、診斷、醫治疾病、疼痛、身體受傷、殘缺或精神 障礙所為之侵害或處置 24。爰非出於醫療目的的行為如墮胎手術、結紮手術、
變性手術、人工生殖、人體試驗，或是對健康之人摘取器官以移植於受贈病 人身上之行為等，非出於醫療目的的行為，常被認為是欠缺「醫療適應性」，
亦即欠缺醫療必要性之行為。惟近年來，德國學說已有逐漸改變傳統見解之 趨勢，即前述這些行為之發動，儘管非出於醫療目的，但卻必須運用醫學技 術與醫學知識於健康無疾病人身上之行為，亦有侵害他人生命、身體健康之 虞，因此，原則上必須要有受過醫師養成訓練且取得醫師資格之人，始可為 這類醫療行為。25
第六目 小結
綜觀上述，我國醫政實務上就醫療行為的定義係指狹義之醫療行為；惟 我國多數學說、美國法院、日本及德國學說，多採廣義的概念。蓋若改變病 人的身體狀態，回復病人健康之醫療行為，對病人之身體，多帶有侵入性，
綜觀上述，我國醫政實務上就醫療行為的定義係指狹義之醫療行為；惟 我國多數學說、美國法院、日本及德國學說，多採廣義的概念。蓋若改變病 人的身體狀態，回復病人健康之醫療行為，對病人之身體，多帶有侵入性，