本文最初的問題意識在於釐清服務貿易的原產地概念。先以法 釋義的方法細密審視GATS及區域貿易協定相關規範，進而探討 WTO爭端解決中的實務見解，並針對重要學術倡議加以評析。在 理論反省及實證檢驗後，先回答第貳章第三節〈圖1〉中所提出的 兩個問題，再提出結論看法。
140 A. Hospital services (9311). B. Other Human Health Services (9319). C. Social Services (933). D. Other.
141 The United Nations provisional Central Product Classification (“the CPC Prov.”). available at http://unstats.un.org/unsd/cr/registry/regcs.asp?Cl=9&Lg=1&
Co=931(last visited: 2009.02.28).
142 電信附則第2條針對該附則之適用範圍提出嚴謹界定，第3條針對「電信」之
定義提供詳細敘述。
問題一
答：B國政府得禁止位於C國境內的醫生某甲透過寬頻網路提供服 務至B國境內。由於該服務「來自」非締約國，締約國得拒絕 給予優惠待遇143。不論甲醫師的所屬國籍或甲醫師受雇醫院 的所屬國籍為何，由於該服務位於C國，且該服務在物理上由 C國境內透過網際網路傳輸至B國境內，故依據〈模式一〉
（跨境提供服務）的原產地規則，一切以「服務本身來源」的 地理位置為據，關鍵在於判斷所謂「境內」的概念。在本題 中，「境內」顯指C國。
問題二
答：如果C國的甲醫師（或其醫院）移至A國、依據A國法律設立 財團法人私立醫療院所，且在A國或B國境內從事實質商業活 動，則B國不能拒絕授予優惠。但必須注意者為，自由貿易協 定中其實存在諸多爭議條款，而GATS目前能發揮的調和功能 似乎並不理想。在本題中，新成立的醫療院所即為「非締約國 國民所擁有或控制的法人」。依據本文第肆章第二節的分析，
GATS第五條第一項及第六項的解釋仍有待釐清，有些雙邊協 定制定嚴苛的原產地規定，影響區域外服務提供者的市場進入 機會。此外，「外交條款」的WTO適法性，不無疑義。再 者，各區域貿易協定對於「實質商業營運」的定義差異甚大，
有極為寬鬆者144，亦有甚為嚴苛者145。由於本題A國與B國締
143 以東南亞國協與中國簽署的自由貿易協定為例，該協定仿GATS第27條「利益 否 決 條 款 」 ， 規 定 「 如 證 實 某 項 服 務 並 非 『 來 自 』 本 協 定 締 約 國 『 境 內 』
（from the territory of a non-party），締約國得拒絕給予本協定之利益」。
144 例如：歐洲自由貿易聯盟與韓國締結的自由貿易協定。
145 例如：中國大陸與香港緊密經濟合作安排（CEPA）之〈附件五〉中關於「香
結的貿易協定中並未有特別嚴格的原產地規則或「利益否定」
條款，因此，B國不能拒絕授予優惠。
這樣的解答好像令人有些失望。〈問題一〉幾乎變成「是非 題」，服務貿易原產地問題似乎只是「客觀事實」與「簡要定義」
之間的套用比對，既無嚴謹邏輯架構的涵攝問題，也不需要太多的 價值判斷。〈問題二〉其實也屬於「簡答題」，基本原則很簡單
（即「準據法說」等要件），只是存在一些尚待澄清的「技術問 題」（即GATS第五條第六項的解釋）。在批判檢討WTO爭端解決 小組的「極簡化」取徑後，本文總結如下：
第一，關於〈模式一〉的原產地規則，本文質疑其正當合理 性，並認為未來WTO貿易談判或爭端解決小組終究必須正視資訊 科技對於跨國服務來源認定的影響。在「服務本身來源國」認定方 面，數位科技與寬頻網路已使「『來自』該會員『境內』所提供之 服務」或「『來自』另一締約方『境內』所提供之服務」等描述方 式，一定程度與實務脫節。電子化傳輸技術帶動了跨境委外的趨 勢，也大幅增加了〈模式一〉商業模式的複雜度。未來應否將「服 務提供者」這個要素融入〈模式一〉原產地規則，值得進一步思 考。此外，如前所述，究竟GATS整體上應如何處理「服務」與
「服務提供者」兩者的關係，甚為關鍵。無論如何，隨著資訊科技 的快速發展，GATS第二十八條(f)款對於「另一會員之服務」的認 定方式勢必面臨相當考驗。
第二，關於〈模式三〉原產地規則，WTO爭端解決小組與上 訴機構在歐盟香蕉案與加拿大汽車案中，已針對GATS第二十八條 (m)(n)兩款提出解釋，工具性地讓原產地規則在機械式的思維下運 作，並試圖以最簡單的定義因應全球化風潮下的細密分工與複雜商
港法人」所規定之嚴格定義。
務關係。在「服務提供者所屬國籍」認定方面，本文認為此看似過 於簡化的規則，在訴訟實務中確有助於解決爭端，至少在適用過程 中並未出現太牽強的解釋，不同案件的小組看法也還算一致，更維 繫了一定程度的法律安定性及可預測性。到目前為止，GATS關於 法人所屬國的認定規則至少是有效能的規範。當然，區域貿易協定 中之爭議條款的GATS適法性問題，未來還是可能必須面對處理。
第三，至於最困難的問題：即如何透過貿易談判立法的方式，
充實服務貿易原產地規則的內涵、豐富其生命，本文不認為將貨品 原產國認定基準應用於服務貿易領域是可行方案。貨品貿易與服務 貿易差異性甚大，不同事物、自宜採不同法理。貨品貿易的「最終 實質轉型」準據在服務貿易的實踐極為困難。儘管不容承認的事實 是：在全球化經濟分工下，不論是製程或提供階段，任一服務均可 能跨越國境，由來自不同國家的多元要素共同組成。此外，爭端解 決小組認定服務來源的定義操作方式，確實可能無法發覺商業據點 的真實控制者，也可能忽略跨境服務的真正價值創造者。然而，本 文雖同意應讓「對該服務產品有最大經濟貢獻者取得原產地資格」
的想法，但實難想像商業實務中如何建立精確標準以判斷所謂「服 務增值」或「智識投入」。既然技術上不可行，暫時也就不是個選 項。在GATS形式主義與實質主義的辯論上，本文認為，WTO法律 終究必須遵守傳統商事法中所強調之「以形式主義為主，實質主義 為輔」的立法原則。從法律規定的實益觀察，以形式主義為重的立 法思維，不但使法律行為當事人易於遵行，亦可儘速助長法律行為 的作成，且較易為有效之管制。反之，企圖解構服務的內在元素、
區辨商務活動各環節的經濟價值的想法，縱使極盡周延之能事，如 果無法執行，則法律功能無從發揮，制定法律亦屬枉然。
第四，「部門別」原產地規則應可發揮一定功能，避免貿易規 範淪為「形式主義」。觀察各國最惠國待遇豁免表，歧視待遇的正
當性常與管制目標緊密相扣，因此，朝著「部門別」的方向進一步 發展規範，將有助於各主權國家追求政策目標。倘制定「部門別」
原產地規則，在立法技術方面，則必須清楚界定該服務部門的範 疇。畢竟，明確的部門分類定義是建立「部門別」原產地規則的前 提要件。
基於科技發展及企業分工的全球化趨勢，我們確實需要更多的 規範，但又質疑過於繁複的規則會欠缺執行上的可行性；我們肯定 進一步規範將有助於各主權國家追求政策目標，但又擔憂過於嚴苛 的規則將造成貿易障礙。這樣的兩難立場，幾乎沒有出路。面對這 樣的困境，或許應回頭思考以下最根本的問題。
原產地規則之所以存在，主要乃因「歧視」待遇存在，所以有 確認服務「國籍」的必要146。本文一開始就不斷強調，探討服務 貿易原產地問題的主要實益在於理解如何捍衛經貿規範「不歧視原 則」的大門。一旦該等規範朝向複雜嚴苛的方向發展，極可能成為 助長經貿規範「歧視待遇」的工具。理論上，在徹底實施最惠國待 遇原則下，幾乎不需要設有原產地規則以決定服務來源147。當
「搭便車」不再是顧慮，原產地規則的功能就大為降低；當貿易自 由化在WTO多邊架構下實現，區辨原產國以決定該服務所應享受 之待遇的必要性也就幾乎不復存在。
原產地規則的寬嚴程度決定了歧視待遇的範圍，也影響可能發 生之貿易或投資轉向情形。回到最基本的理論，任何背離最惠國待 遇的措施，雖可達到「貿易創造」（trade creation）之效，以優惠
146 THOMAS COTTIER ET AL., REGULATORY BARRIERS AND THE PRINCIPLE OF NON -DISCRIMINATION IN WORLD TRADE LAW 13 (2002).
147 羅昌發，同註4，頁69。
待遇吸引貿易商及投資者，創造服務貿易產值148，但同時也會產 生「貿易轉向」（trade diversion）效果，減損域外具競爭力業者的 市場進入機會，扭曲比較利益法則下的資源分配精神，讓經濟上較 無效率的服務提供者進入市場149，以較高的服務生產成本或較低 的服務品質，取代域外有效率的服務提供者150。由WTO多邊的角 度而論，容任「最惠國待遇例外」的正當性在於相信，今日的區域優 惠待遇，將是明日多邊自由化的「踏腳石」（stepping stones）151。 然觀察目前區域主義的發展152，以及歐巴馬政權的保護主義傾 向，前述擁抱自由貿易的論述，顯得格外烏托邦。有學者建議，唯 有在多邊架構下的全面自由化，才是服務貿易原產地規則的解套方 案153。但本文認為，如果這是標準答案，則絕大多數的經貿議題 都已獲得解決，不需再進行研究。或許承認原產地規則在可預見的 未來仍將扮演重要角色，是比較務實的想法。
148 George D. Holliday, Effects on Trade with Nonmember Countries, 3 MEX. TRADE
& L. REP. 13 (1993).
149 See generally, Richard H. Steinberg, Antidotes to Regionalism: Respects to Trade Diversion Effects of the North American Free Trade Agreement, 29 STAN. J. INT’L
L. 315 (1993).
150 See generally, JOHN H. JACKSON ET AL., INTERNATIONAL ECONOMIC REGULATIONS
465 (1995).
151 Id. at 470.
152 See generally, WTO SECRETARIAT, GUIDE TO THE GATS: AN OVERVIEW OF ISSUES FOR FURTHER LIBERALIZATION OF TRADE IN SERVICES 531-61 (Kluwer Law Interna-tional, 2000). See also Alejandro Jara et al., Liberalization of Trade in Services and Trade Negotiations, 40(1) JOURNAL OF WORLD TRADE 113-27 (2006).
153 Aaditya Mattoo, Services in a Development Round: Three Goals and Three Proposal, 39(6) JOURNAL OF WORLD TRADE 1223-38 (2005). See also Lapid, supra note 122, at 360.