陸、結 論
一 、 契 約 變 更 與 契 約 更 新 不 同 ， 更 改 亦 稱 債 務 更 替 （die Schuldersersetzung）：經由此種契約，當事人將原債務關係消滅，
而以新的債務關係替代之，其行為意思被稱為更替意思（animus novand），其所欲達成之效果被稱為債務更新（die Novation）。
契約更新則係將明確現存之契約使之消滅，而代之以一新的債之關 係。在工程承攬契約的契約變更只是變動契約的部分內容，基本架 構不變；契約的重大變更由於已經構成原契約基本架構的變動，所 以是契約更新。
加州最高法院採用廢棄契約原則（doctrine of abandonment of contract）一詞，就是認為此時原契約已經被廢棄了。此時雙方當
事人均廢棄了原有契約，並無疑問。也就是說從加州最高法院的觀 點，在有重大變更時，原契約已被廢棄，此點應無疑問。不過法律 效果是什麼？此時應該該當於我國解除契約的情形，而其解除的原 因通常是由於可歸責於定作人或不可歸責於雙方當事人之事由，依 據民法第二六○條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請 求。」因此，承攬廠商當然可以就其損失請求賠償。不過雙方當事 人間並非從此毫無關係。若承攬廠商此時也仍然願意承攬，雙方等 同簽署了一份新的契約。此時相當於我國契約更新的情況。
要討論的是，在重大變更的情形，若契約中原有約定處置方式 者，當然可以依據契約辦理。若在契約中原無規定者，如在本文所 舉之案例，「台○線○○橋改建工程」，通常可分為其變更為可歸 責於定作人之事由，或者不可歸責於雙方當事人之事由（如本案之 民眾抗爭）等兩類。前者由於契約內容已經與原本之契約並非同 一，可認為可歸責於定作人事由之債務不履行。後者則依據情事變 更原則。情事變更的法律效果，依據民法第二二七條之二第一項規 定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果 顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效 果。」以台灣高等法院九十五年上字第六二三號民事判決為例：
「退步言，縱認上訴人得主張情事變更，惟因情事變更規定之法律 效果，僅契約當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效 果，並未賦予契約當事人契約解除權，是上訴人依情事變更之規 定，主張解除合建契約，亦屬無據。」並不認為法院在肯認有情事 變更之情形，可以解除或終止契約。不過若以德國民法第三一三條 規定之法律效果與我國民法比較，德國法行為基礎變更的法律效果 有三種，即：得請求為契約之調整；解除契約；在長期債之關係，
得以終止契約替代解除契約。
相比之下，我國法院在心態上過於保守。或許可以考量德國法
的新規定，採取相同的看法，比較能適應多元化的社會形態。其實 德國在修法前雖無明文規定，也容許解除或終止契約作為情事變更 之最後手段（ultima ratio）60。目前德國法院實務在情事變更並未 賦予一定之法律效果，也不會首先考量將契約解除或終止，而是盡 可能的找尋維持原契約的機會。也就是找尋對於雙方承諾之義務作 盡可能最弱的干預。於價值失衡（die Äquivalenzstörungen）時，最 常見的措施是調整對待給付之價值與給付間使其回復均衡。問題是 對相對人而言，係在私法自治決定外，強迫其接受新的價值關係。
當然此時相對人也可以選擇解除契約61。
不過承攬契約，以我國民法第四九一條規定為例：「如依情 形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額 者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。」說明 了價金並非承攬契約之必要條件，價金尚未談妥，承攬廠商已經開 始施作，並不妨礙變更後契約之成立。縱然認為雙方間不再有契約 關係，在大陸法系下，承攬廠商仍然可以依據不當得利或無因管理 等法定債之關係請求。
我國的民法雖然是德國法體系，對於工程承攬契約卻由於法條 規範過於簡略，且對於各種承攬契約，小從理髮，大到數百億之工 程契約，均適用相同之法條，當然有所不足。因此契約就成了最重 要的補充。然而對於工程承攬契約之規範內容，卻常有甚多不足之 處。其中對於「重大變更」的法律效果，就是其一。
二、在我國案例一「台六線○○橋改建工程」，雖然契約沒有 約定，但因變更原因非屬可歸責機關之事由（民眾抗爭），因此尚 可適用情事變更原則。在我國案例三「○○支線計畫工程（設計施
60 Münchener Kommentar zum BGB/Roth, § 313, Rn. 102.
61 Münchener Kommentar zum BGB/Roth, aaO., § 313, Rn. 105.
工統包）第一標0K+000~2K+000」履約爭議調解案情況，屬於可 歸責定作人事由之變更，承攬廠商也可以主張解除或終止契約，不 過此種方式，對於採購效率極端不利。
三、在我國的公共工程，由於政府採購法的規範，若契約內容 事後大幅變更，以致於和原契約已經不具備同一性者，是否當然可 以和原承攬廠商議價，原也不無爭議。政府採購法第二十二條第一 項第六款規定：「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之 一者，得採限制性招標：……六、在原招標目的範圍內，因未能預 見之情形，必須追加契約以外之工程，如另行招標，確有產生重大 不便及技術或經濟上困難之虞，非洽原訂約廠商辦理，不能達契約 之目的，且未逾原主契約金額百分之五十者。」看起來，只要新的 契約標的金額高於原來主契約的50%62，機關並不被允許與原承攬 廠商逕行簽約。但是承攬人一旦繼續履行變更後之契約，新契約並 不會無效。因為政府採購法第二十二條第一項第六款規定，對於違 反時的法律效果並未明定，最多是機關遭到上級的指責，與承攬廠 商無關。
四、不過前述情況，若要重新招標，應該依據政府採購法第六 十四條：「採購契約得訂明因政策變更，廠商依契約繼續履行反而 不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全 部契約，並補償廠商因此所生之損失。」公共工程委員會頒布的採 購契約要項第六十六點（因政策變更之終止或解除契約）也規定：
「契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機 關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約。但應補償廠 商因此所生之損失。」 依據此種約定方式，若未有明文排除，承
62 參見本文註3，公共工程委員會認為：「政府採購法對契約變更之規定，僅除
該變更係屬追加原契約以外之工程，有不得逾原主契約金額50%之限制外，其 餘並無追加金額之上限規定，須依個案需求核實辦理。」
攬廠商除了所受損害外，對於所失利益也可以求償。不過目前多半
附件：最高法院八十年度台上字第二○○○號民事判決（由於本判 決在網路上無法查得，附上原判決資料以供參考）
最高法院民事判決 八十年度台上字第二○○○號 上 訴 人 陳○秀（即信○企業社）
訴訟代理人 王○寧律師
被 上 訴 人 台北自來水事業處 法定代理人 賴○鏞
訴訟代理人 王○昌律師
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十年四月一日 台灣高等法院
第二審判決（七十九年度上字第一六四三號），提起上訴，本院判決如 左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：伊於民國七十七年六月三十日與被上訴人簽訂工 程合約，由伊承攬被上訴人支援省水公司淡水、三芝供水輸水幹管代辦 工程，約定工程費總價為新台幣（下同）一千五百六十六萬元，但工程 結算總價，應按實做數量計算，現工程已全部完工，惟施工過程中，伊 開挖地基施工時，始發見施工路段之土質約有百分之八十以上屬堅硬之 土混石類，為合約未予設計估價之新增項目，致施工方式，用料、人工 等成本，與原設計不符，被上訴人曾派員於七十八年四月二十五日至施 工現場會勘結果，認定挖方現況與原設計不同，有大石塊及土混石，經 同意另議單價按實結算，惟經多次與被上訴人溝通、協調，亦委律師函 催被上訴人依合約就新增項目辦理，協議合理單價及估驗事宜，被上訴
人竟置之不理，使伊損失數百萬元等情。求為命被上訴人給付一百十五 萬八千三百四十四元並加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：系爭工程係公開招標，上訴人對於工程內容及工程 合約均充分瞭解，自應依合約履行債務。事後以成本增加，設計與現場 不符等理由，請求伊追加工程款，與合約不符，自非有理云云，資為抗 辯。
原審以：上訴人承攬被上訴人定作供水輸水幹管工程，請求增加給 付，係依兩造所訂工程合約書第三條及第六條規定為依據。查上開合約 第三條約定全部工程總價一千五百六十六萬元，工程結算總價按照實做 數量計算之。第六條約定，被上訴人對工程有隨時變更計畫及增減工程 數量之權，上訴人不得異議。對於增減數量，雙方參照合約所訂單價計 算增減，如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。準此以觀，增 減工程數量之權在被上訴人之一方，上訴人則無此權利，且新增工程項 目，應由兩造協議合理單價，上訴人並無依其一方之意思決定單價，向
原審以：上訴人承攬被上訴人定作供水輸水幹管工程，請求增加給 付，係依兩造所訂工程合約書第三條及第六條規定為依據。查上開合約 第三條約定全部工程總價一千五百六十六萬元，工程結算總價按照實做 數量計算之。第六條約定，被上訴人對工程有隨時變更計畫及增減工程 數量之權，上訴人不得異議。對於增減數量，雙方參照合約所訂單價計 算增減，如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。準此以觀，增 減工程數量之權在被上訴人之一方，上訴人則無此權利，且新增工程項 目，應由兩造協議合理單價，上訴人並無依其一方之意思決定單價，向