從上述案例可知，食品標示與自由貿易之衝突將無法避免，為調和食品 標示規範與自由貿易間所可能存在之衝突，仍應盡可能地從爭端解決小組及 上訴機構之見解中，找尋調和之可能性。
4.1 同類產品的認定
雖然在近期涉及 TBT 協定第 2.1 條之三案件中，除了美國丁香香菸案的 爭端解決小組外，其他小組及上訴機構均認為，在認定同類產品時，仍應從 產品在市場上之競爭關係加以判斷，而非從規範目的來區別。換言之，並不 承認得以法規目的來區別產品，除非該法規用以區分產品之方式涉及物理特 性、消費者偏好、最終用途等傳統上用以判斷同類產品之因素86。因此，原 則上，法規目的並不得作為認定是否構成同類產品之考量因素。然而，法規 之制定有時是消費者偏好之反應，當產品之差異對於消費者而言，有必要以 法規加以區別時，在立法的過程中，其法規目的正可顯示出消費者之偏好。
食品標示之立法目的之一，即是為了保護消費者知的權利。而消費者對 於資訊的需求在某種程度上亦可表現出消費者之偏好。因此，若消費者偏好 成為判斷同類產品與否之重要因素，二項產品即有可能因消費者偏好之差異 而非屬同類產品，亦可避免不歧視原則之違反。例如在「歐體石綿案」
85 Mavroidis & Saggi, supra note 83, at 315.
86 Appellate Body Report, supra note 54, ¶ 112.
（European Communities－Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products）中，爭端解決小組雖然以消費者偏好之測試無法得出清楚結論為 由，而拒絕以消費者偏好作為審查同類產品之標準，但是上訴機構則推翻小 組之見解，認為即使消費者是使用石綿纖維的製造商，在認定是否屬於同類 產品時，仍不能忽略其對產品的偏好及習慣，尤其是該產品涉及健康風險 時87。換言之，若產品因為涉及健康風險而使得消費者會自行區分產品，尤 其是拒買該類產品時，則該產品與其他具有相同物理性質之產品是否仍具有 競爭關係，而仍應被認定為同類產品，即有討論的空間存在。
有學者並不認同以法規目的作為同類產品之認定標準，因為當政府透過 法規告知消費者產品差異的同時，即對消費者的偏好產生影響，而此一影響 會對以客觀標準決定二項產品間之競爭性及可替代性之市場此一角色受到傷 害88。因此，上訴機構在判斷消費者偏好之因素時，往往必須假設在無系爭 措施之情形下，消費者會做何選擇？二項產品是否仍具有競爭關係或可替代 性89。然而，要求除去法規後純粹考量市場因素本有困難，爭端解決小組必 須基於假設的立場去思考問題，並假設消費者會如何選擇，與實際情形恐有 不符90。更何況，在民主代議制度下，法規通常反映了消費者之意見與偏 好。在資訊發達的時代，往往是消費者意識抬頭後透過代議制度影響法規之 形成，並不一定是政府透過法規影響消費者偏好。因此，法規目的與消費者 之偏好常有不可分離之關係，以消費者偏好所形成之法規目的作為判斷同類 產品之因素仍應有適用之空間。
87 Appellate Body Report, European Communities－Measures Affecting Asbestos and Asbes-tos-Containing Products, ¶ 122, WTO DOC. WT/DS135/AB/R (Apr. 5, 2001).
88 See generally Mario F. Teisl, Brian Roe & Robert L. Hicks, Can Eco-Labels Tune a Mar-ket? Evidence from Dolphin-Safe Labeling, 43 J.ENV’T.ECON.& MGMT. 339 (2002).
89 Panel Report, supra note 62, ¶ 111.
90 Meltzer & Porges, supra note 31, at 699-727.
4.2 必要性要件之考量
從二案中上訴機構對於必要性要件之解釋可知，其在措施與目的之貢獻 度的判斷上，只要二者具有關連性即可，並不要求系爭措施必須能完全達成 目的或達成特定程度之目的，此一解釋可謂放寬了對必要性要件之要求，亦 給予貿易限制措施之實施有較大的空間。再加上在判斷是否有其他對貿易限 制較小之替代措施存在時，必須考量被控訴國所選擇之保護水準，因此，在 判斷上亦給予被控訴國決定保護水準的空間，欲主張被控訴國違反TBT 協定 第 2.2 條之必要性原則，已屬不易，因此，小組及上訴機構對 TBT 協定第 2.2 條之認定來看，實給予國內規範較大的實施空間。
判斷是否有其他亦能達到相同目的之替代措施，一向是必要性原則之觀 察重點。就食品標示而言，即會遇到採取強制性標示措施是否必要及若改採 損害較小之自願性標示是否亦能達到相同目的之問題。有學者即從經濟的觀 點來看此一問題，認為消費者難免對若干資訊存有好奇，但不表示政府即須 耗費大量的成本來處理所有消費者的好奇，假設消費者好奇生產過程中員工 的家譜，是否即必須課予標示義務？實難以想像這類資訊與消費者的選擇有 何關連且必須付出多高的標示成本91。因此，若提供給消費者之資訊對消費 者之消費決定不具影響力時，即無強制性標示之必要。
而何種資訊對消費者具有影響力？從標示成本是否能順利轉嫁到消費者 身上，即能看出消費者對此一標示的重視度。以在美國肉品標示案為例，依 美國消費者聯盟（Consumer Federation of America）所做的民調顯示，約有 90% 的民眾表示支持美國肉品標示法案。然而，消費者其實並不知道肉品標 示所增加的代價為何，在價格上漲之情況下是否仍支持該法案。消費者雖然 主張知的權利，但有時並不想為此支付更高的價格。若消費者真正重視此一 標示，即使標示會造成成本增加，該增加的成本亦能轉嫁到消費者身上，即 美國民眾願意花更多的錢購買標示為原產於美國的牛肉，而不是標示為原產
91 Robert Howse & Philip I. Levy, The TBT Panels: US-Cloves, US-Tuna, US-COOL, 12 WORLD TRADE REV. 327, 346 (2013).
地美國及墨西哥之牛肉。但從成本轉嫁不易一點，實可以看出消費者對美國 牛肉的標示並非如想像中重視。這也是美國肉品標示法案被認為主要是國內 產業支持而非消費者支持的重要原因之一92。雖然為了確保消費者知的權 利，政府應盡可能地提供消費者與食品有關的資訊，但此點亦非表示提供愈 多資訊即對消費者之權利保護程度愈高，仍需視該資訊對消費者的選擇是否 重要而定。若提供之資訊非消費者所需者，不但會增加消費者消化資訊的成 本，其對產品所增加的成本，更會轉嫁到消費者身上，其所造成的不公平的 成本分配亦有可能改變產品原本的競爭關係，對整個社會福利而言並非是最佳 的選擇93。
若從法規面來看，雖然美國肉品標示案並未就系爭措施是否違反TBT 協 定第 2.2 條進行分析，但是就措施之必要性而言，採取強制性的標示措施，
是否是對貿易限制最小的手段，是否有其他替代方式亦可達到相同目的或許 才是本案之重點。可惜的是，上訴機構以資訊不足為由並未就此點為實質的 審查。食品標示措施最主要的目的是為了提供消費者資訊，但並非所有資訊 揭露均有其必要性，其所揭露者應為消費者所需要的資訊，而且是會影響其 購買意願之資訊。此一資訊可經由市場運作來確定其內涵，而不一定要由強 制性的措施來決定，尤其是食品資訊與食品安全或健康無關者。若食品資訊 對所有消費者並非重要，或可考慮以自願性標示取代強制性標示，一方面可 避免強制性標示所造成的執行成本轉嫁到消費者身上；另一方面，對特定標 示有所需求且願意負擔額外成本之消費者，即會對生產者產生標示之誘因。
對於與健康及食品安全無關之標示，以強制性標示要求增加產業的整體成本 之正當性較低，而事實上，依消費者對資訊的需求強度採取自願性的標示，
或許較能顯示其標示所創造的價值94，例如有機產品之標示即屬一例。
92 Pan Liu, WTO Dispute: United States－Certain Country of Origin Labelling (COOL) Re-quirements (Complaint by Canada), 14 ASPER REV.INT’L BUS.& TRADE L. 223, 247-48 (2014).
93 Mavroidis & Saggi, supra note 83, at 319-20.
94 Woodard, supra note 28, at 444.
4.3 合法管制區分要件之釐清
相較於必要性原則，小組及上訴機構對於TBT 協定第 2.1 條之判斷則趨 於嚴格。雖然與 GATT 相較，允許了具正當性之差別待遇存在，但實際在判 斷差別待遇是否具有正當性時，卻因為判斷因素的混淆不清，造成此一要件 之不確定性，也增加了國內規範之違法風險。舉美國肉品標示案為例，系爭 措施並非歧視性措施之原因在於，即使要求業者標示完整資訊、刪除混合標 示之彈性規定、將標示義務擴大到食品服務業者及加工業者，要求所有業者 滴水不漏地標示產地，亦無法改變進口產品與國內產品之競爭關係，即無法 消除對進口產品之不利影響，因此，以上述理由認為手段無法達成目的而不 具正當性，恐有疑義。
對於食品標示之規範，若以範圍涵蓋不夠全面而認定其具歧視性，將完 全忽略了會員國得自行決定保護水準之規範主權。關於食品標示之規範，往 往會因為政策之執行成本的考量，先從執行成本較低之方式開始，再逐步提 高要求，例如先要求包裝食品業者標示，再要求散裝食品業者標示，再逐漸 進一步要求食品加工業者或供應食品之餐廳標示等。對於執行範圍之決定，
涉及對消費者保護程度之高低，乃屬會員國保護水準之選擇，保護水準之選 擇若非進口產品受有不利效果之原因，即不能因標示措施對進口產品產生不 利影響即認定具有歧視性，更何況美國的肉品標示措施對進口產品造成之不 利，並非系爭措施本身，而是處理多國來源時所產生之不利影響，若進口來
涉及對消費者保護程度之高低，乃屬會員國保護水準之選擇，保護水準之選 擇若非進口產品受有不利效果之原因，即不能因標示措施對進口產品產生不 利影響即認定具有歧視性，更何況美國的肉品標示措施對進口產品造成之不 利，並非系爭措施本身，而是處理多國來源時所產生之不利影響，若進口來