美國肉品標示法案中，被上訴機構認定違反TBT 協定第 2.1 條不歧視原 則中之合法之管制區分要件之理由主要有三：一是系爭措施對業者所要求之 紀錄保留義務與傳達給消費者之資訊不成比例；二是彈性作法使得消費者無 法正確獲得產品來源國之資訊，與其原本保護消費者知的權利之合法目的無 法達成；三是由於標示要求僅適用於零售業者，免除了餐廳及食品服務業之 標示義務，此點亦被認定無法完全保護消費者知的權利。
由於上述三項理由使得系爭措施與保護消費者知的權利之目的不符，因 此，加拿大及墨西哥即以此三項理由主張系爭措施同時違反 TBT 協定第 2.1 條及第 2.2 條之規定，也造成二項規定在適用上之混淆。例如小組即以上述 理由認定系爭措施會影響保護消費者知的權利而造成目的不達，並認定其違 反 TBT 協定第 2.2 條必要性原則。然而，關於彈性措施及除外規定，事實上 只是顯示出會員國對於保護水準之選擇，因為 WTO 並未要求會員國為了其 合法目的必須採取百分之百能達成該目的之措施，而是得依據自己所決定之 適當保護水準採取相對應之措施，若會員認為為了達到完全的保護水準，其 所產生之執行成本過高而不易成功，選擇降低保護水準或分階段實施，此一
80 Id. ¶¶ 7.216-7.217.
81 Id. ¶¶ 7.266, 7.277.
82 Id. ¶ 7.285.
裁量權仍應予以尊重，尤其以食品標示之規範而言，並非提供資訊愈多即表 示保護程度愈高，仍須視資訊對消費者之重要性及消費者消化資訊之能力而 定。因此，尚無法以系爭措施無法完全達到保護消費者知的權利，即認定系 爭措施無法達到合法目的而違反TBT 協定第 2.2 條之規定。
然而，保護水準之選擇雖不受 TBT 協定第 2.2 條規範，但卻必須受第 2.1 條規範。符合必要性原則之措施並非當然符合不歧視原則，若保護水準的 決定在進口產品與本國產品間造成差異而無正當理由，即有違反TBT 協定第 2.1 條之問題。然而，同樣的理由，用在主張致使系爭措施無法達成保護消費 者知的權利，並進而認為非屬合法的管制區分，是否適當仍有疑義。第 2.1 條禁止對於進口產品造成不利影響之差別待遇，係指系爭措施對進口牲畜與 國內牲畜所造成之差別待遇，與標示義務係造成肉品零售商與服務業者及加 工業者之差異不同。分析差別待遇是否僅源於合法的管制區分，應就對進口 產品與本國產品造成差異效果之區分為之，而非對零售業與服務業及加工業 者所造成之差異為之，故以系爭措施因為對零售業與服務業之規範差異來認 定其違反不歧視原則，恐有疑義，因為即使移除該規範上之差異，亦無法消 除對進口產品所造成之歧視性效果。
至於對零售商所要求的資訊與最後傳遞給消費者之資訊不對等此點，亦 非系爭措施違反 TBT 協定第 2.1 條之因素，因為不論要求提供資訊的多寡，
對於國內產品與進口產品是一致的，並無歧視之問題。此一問題應屬TBT 協 定第 2.2 條之必要性原則問題，即對於零售商之要求是否超出立法目的所必 要之範圍，然而，上訴機構已經推翻爭端解決小組對必要性原則之分析，且 亦未完成該條之分析，因此，二者間之差異實不能作為系爭措施違反TBT 協 定第 2.1 條之主要原因83。這也是為何美國在 2013 年修法後，即使依據爭端 解決小組之建議刪除彈性規定並要求提供更多資訊給消費者後，不但無法消 除歧視性效果，反而因處理成本之增加而使得進口牲畜之競爭地位更加惡化
83 Petros C. Mavroidis & Kamal Saggi, What Is Not So Cool About US-COOL Regulation? A Critical Analysis of the Appellate Body’s Ruling on US-COOL, 13 WORLD TRADE.REV. 299, 314 (2014).
之原因。
事實上，對進口產品與本國產品而言，其不利之影響本即源自於合法的 管制區分，因為加工業者同時處理進口牲畜與本國牲畜之成本本來就高過於 處理單一來源之牲畜。若肉品加工業者僅進口加拿大出生及飼養之牛豬，亦 不會產生分別處理之費用。因此，系爭措施並非針對進口產品所為之歧視性 措施，其造成成本之增加主要是來自於處理多國來源之牛豬所產生。可認為 其不利影響僅源自於合法的區別管制，並非基於歧視性之目的。在食品標示 中，並非所有對進口產品造成不利影響之要求均屬歧視性之措施，例如食品 安全法規要求以中文標示規定事項，雖然更改或增加標示會造成進口產品成 本之增加，但此一不利影響本即源自於合法的管制區分，並非基於歧視之目 的，即不會構成不歧視原則之違反。
縱上所述，雖然在美國肉品標示案中，主要涉及違反之原則應該是 TBT 協定第2.2 條之必要性原則，而非第 2.1 條之不歧視原則，但是上訴機構卻仍 以其違反第 2.1 條之規定認定其違法。不只是在美國肉品標示案，在美國丁 香香菸案及美國鮪魚 II 案中，均可看出上訴機構傾向認定系爭措施違反 TBT 協定第 2.1 條而非第 2.2 條之現象。主要的理由可能在於 TBT 協定第 2.2 條 關於必要性之認定對於會員的規範主權會產生較大的影響，而上訴機構不願 意適用 TBT 協定第 2.2 條也可以看出其對會員主權的若干尊重84。況且，相 較於 TBT 協定第 2.2 條必須考量其他對貿易限制較小之替代措施而言，判斷 系爭措施是否具有歧視性可能較為容易。
至於如何處理此一問題，有學者認為，將TBT 協定第 2.1 條之不歧視原 則與第 2.2 條之必要性原則視為二項不同的義務並分別判斷，僅有在法律上 之歧視情形可以適用。但在事實上歧視之情形卻無法適用。針對事實上歧視 之情形，由於系爭措施在法規上並未區分進口產品與國內產品，因此，表面 上並無歧視，必須進一步視其實施之結果而定。因此，必須藉由TBT 協定第
84 Jonathan Carlone, An Added Exception to the TBT Agreement After Clove, Tuna II, and Cool, 37 B.C.INT’L &COMP.L.REV. 103, 127 (2014).
2.2 條必要性原則之判斷來決定是否有 TBT 協定第 2.1 條之違反。對於含有 事實上歧視之措施，有學者建議在TBT 協定的審查上，其審查程序應有所不 同，即先審查系爭措施是否違反第 2.2 條後，再審查是否違反第 2.1 條之規 定，其審查順序為：一、系爭措施是否追求合法目的？二、系爭措施是否為 追求合法目的所必要之措施？三、系爭措施是否基於不歧視原則而適用？如 此一來，將可避免二項規定在適用上之混亂情形85。