後衝突國家的調和機制與制憲程序

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Donald L. Horowitz

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衝突後制憲的重點問題有二，但目前在這兩個問題中我們都還無法取得定論或共識。1 第一個問題在於如何藉由採行最佳制度配置，以減輕族群間衝突的問題。而第二個問題關注的是，無論選擇何種制度，究竟什麼樣的程序才最有可能達成最佳制度配置。第一個問題目前仍然無解，因為對於何種制度最能有效緩解衝突仍有兩派意見，在學界與實務界中都有爭議。2 在目前關於憲政程序的研究中，傾向發生衝突的國家數目不足，3 以致無法有效歸結出一個模式，證明何種方法確實較為優越。而第二個問題亦屬無解，原因在於許多案例中的制憲程序規劃雜亂無章，並未考慮何種程序能有效解決現存衝突。同時，許多人大力推動以單一、結構完善且統一的程序進行規劃，雖然適於解決某些層級的問題，但卻不盡然合乎困於分裂社會中的制憲者，以及他們所必須面對的整個宏觀問題。4

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本文同時處理以上提及的兩個問題。關於解決嚴重族群衝突的憲政設計，本文除了探討各種爭辯中的論點外，也列舉某些對於各種解決方案所提出的主要反對意見。隨後並以現有證據分析各種解決方案的有效性，之後回歸是否採用各方案的問題。本文提及到在尋求以全盤政治制度消弭衝突時仍有許多障礙，而這些障礙主要仍導因於制憲程序。因此，本文主要評估當前文獻中對憲政程序的主要論點，而某些制憲者由於面臨特定問題必須以不同程序制定憲法，這樣的困難在本文中也會給予一定篇幅加以討論。

ಥăטޘĈࢦ̂۞᜜ኢ

假設某個社會中有兩個屬性（立如以血緣區分的）族群，甲族群占了人口的 60%，乙族群占了人口 40%。兩個族群有相似的年齡結構與自然增加率，而且比例不易因移民而發生改變，他們有相同的投票率，而且都只會投票給自己的屬性政黨，甲政黨或乙政黨。幾乎在任何形式的公平的多數決政治安排以及選舉系統中，甲派都會主導政府，而乙派則是萬年在野黨。雖然沒有一個社會各方面的狀況都與此相似，但卻有很多社會面臨相似處境，存在各種屬性分隔（以下通稱為種族分隔），例如種族、膚色等外表因素，語言、宗教、出身地區等，各種不同標準劃分出了族群間差異。在許多社會中有特定種族的政黨、其中大多人以種族為投票標準，選舉結果也促使族群的凝聚與排擠加劇，使得衝突前社會中的各種情緒在族群間存續。不出意料，我們不僅預見、也見證了許多選後暴力衝突，一切都因為這樣的選舉排除了少數而發生（Horowitz, 2000）。在有些情形中，衝突不像甲乙派系這樣是二分的，而可能是三方或多方的；而且在某些地方，即使當地大多數衝突是兩極化的，例如北愛爾蘭、斐濟、賽普勒斯、盧安達、蒲隆地等，當地還是會有次族群的差異，也就是在甲乙族群內部仍有差異，因此減緩整體上的分化。但無論這些社會中族群間與族群內的關係有多複雜，隨著各族群屬性的不同，加上歷史糾葛、受益或受害，以及對國家認同的歧見，以上各類差異都促使分化與區隔繼續發生。

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避免這種社會中發生分化與區隔的方法主要有三種。第一種我們會很自然的想到英美式民主的方法，採取多數決的方式並給予少數更多權利。但我們會立刻發現以六四比的甲乙族群，或者其他在某些程度上更複雜卻更常見的相似狀況來說，只要想到少數族群將長年無法在政府內掌權，這個方式無論在實務或理論上都不會是令人滿意的選項。在實際運作上無法令人滿意的原因在於，由於弱勢者無法分享權力，或者甚至無法威脅當政者的寶座，那麼弱勢族群的權利很可能漸漸凋零。而在理論上令人不滿的地方則在於，民主理論認為選舉的意義在於選擇，而不是血統，由具有某些共同先天特徵的多數治國更不是多數決的真正內涵（Dahl, 1971: 114-121；Holden, 1983: 307-309）。若選舉全然由血統決定，選舉這個詞就不再適用。於是關於分裂社會的論述中我們就只剩下另外兩種可能的選項。我們首先討論ם׶ёϔ͹這種形式，它試圖讓所有的族群都參與政府以解決多數決的問題（Lijphart, 1977；Daalder, 1974: 604-621)。這種聯盟式的方法藉由保障所有人而建立政府。基本上假設所有主要族群都可以依照比例（以選舉結果而定）參與執政大聯盟；於是為了在內閣中產生比例參與，選舉也必須採行比例選舉系統；主要決策是由內閣中以共識產生；財政配置與公職代表也會依族群成員比例分配；各族群只有與其他族群無關的事務才能自行決定。所以其中隱含的原則是比例參與、各族群在重大議題上可相互否決，以及族群文化自治。這種政治大聯盟顯示區隔執政與在野之間的模式消失。協和式民主取代了多數決民主，而且在其中反對派也必然共享執政權。各族群可針對意見分歧議案加以否決，所以政府法令的推翻或通過端視於是否給予否決方足夠補償。於是政策過程變得更加複雜。而且，由於這種模式的前提是包容，所以若不排斥某些憲政設計，就會有以下的取向：例如政府內閣權力分配必定是議會式，而不是總統式。5 _{包容也代表內閣的並不如想像中以} 意識形態契合的原則而組成。它假定（而且大多時候屬實）在這個嚴重分裂的社會中，各政黨基於種族認同組成，於是種族意識激進者與溫和者將

5 ם׶ё៍ᕇྵࠎઐຑᛉົט҃ܧᓁ௚טĂҭтڍ׎΁ם׶߆ڼ۞୧І྿јĂ׎̙υ൒ଵ ϋᓁ௚ט，ણ֍ Lijphart (1977: 25)Ą

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一同依比例獲選為代表。由上述最後一點產生了另一種不同的模型提案。其內涵為在嚴重分裂的社會中，鼓勵妥協與相互調適的政見會得到最多支持，於是溫和派比起論點截然相反的激進派更可能取得成功（Horowitz, 1990；2002: 23-25；Reilly, 1997: 1-19）。這種替代方案因此著眼於支持溫和派對抗激進派。這種方法並未揚棄多數民主，強調跨種族的多數得以形成，政府由種族間的溫和派聯盟組成。由於這種模式試圖支持溫和的中間選民，因此常被稱為向心式方案， 6 _{該方案的主要誘因不是族群保障的政府，而是未來的利益，尤其是選舉} 利益，提供特定誘因，促使以種族為基礎的政黨藉由納入其他族群籌組聯盟，以爭取外於自己族群的選民。其中隱含的機制是，在可能發生衝突的社會中，以族群為基礎的政黨必須展現他們溫和且願意在族群議題上妥協的態度，才能向外爭取不同族群的選民並組成跨族群聯盟。在不同社會中，這種鼓勵採取溫和取向的特殊選舉制度也有所不同。有些採取選擇投票制，這種對於跨族群優惠制度讓選票可以藉由喜好排序而將選票轉移（Ben Reilly, 2001）。其他的案例中，如果族群大略依地理分布，除了要在投票中取得相對多數外，勝選還必須端視選票分布情形（Horowitz, 2006: 635-638）。這種方式在總統選舉中尤其有效，讓候選人更願意為自己塑造多元族群的形象。還有某些案例中，在大選舉區中保留特定族群席次，因此儘管選舉採一般制度，但仍促成不同票源投票給予族群議題溫和者（2006: 633-635）。向心式方案一般來說並不特別傾向採取名單式比例代表制，因為向心式方案認為這種選舉制度只會反映甚至加劇既存的族群間隙。向心式方案除了在選舉中給予採取溫和取向的誘因外，其中還有一些不同的特點。它與協和式民主同樣較為偏好聯邦主義，但卻有不同的原因（Sisk, 1996: 37, 42）。協和式民主認為聯邦主義能促進異質區域或省分內各族群的自主。向心式方案則認為由於聯邦主義鼓勵各種地方單位內部的

6 Ξણ֍ Sisk (1996: 41)ĄSisk ˵ԯ఺ᇹ۞͞९ჍүĶፋЪёķĂ఺჌ೡࢗͧྵ̙ዋ༊Ă Яࠎ఺჌͞९੠Ր͌ณ۞߆ڼЪүҖࠎĂݒ൑ڱдЇңᆸࢬ˯ঐޛ୉ཏࠧቢٕ౹ౄ̓ኖ ᙯܼĄ

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競爭，於是原本可能隱而不顯的次族群差異得以在各地出現，減弱各強硬族群原本可能凝聚的尖銳對立。另一個方面來說，在各個異質的省分中，聯邦主義促使政治人物在走向中央執政前，政治社會化的影響使其願意進行跨族群合作。聯邦主義藉由重劃聯邦內部各單位選舉界線、影響政黨數目、改變各黨全國相對力量等影響，也同時發揮改革選舉的作用。所以若以奈及利亞第一共和（1960～1966）為例，Hausa-Fulani 族大約佔了整個北方區域人口的 30%，但卻已是當地的最多數，並以此作為跳板有效經選舉在此掌權。但之後當北方區域行政區重劃，在 Hausa-Fulani 族的權力掌握下的就只剩重劃出的十個州其中的六個（Horowitz, 2000: 602-613）。這樣的結果導致該族為了確保在中央所分享的權力，必須與其他的族群合作。聯邦主義藉由這樣的方法，有效影響了全國層面上的種族衝突。雖然所採取的方式不盡相同，但向心主義者的主要目標一向是帶來溫和。例如，眾所周知多極的族群衝突危險性通常低於兩極衝突，所以向心主義者寧可致力於保障多極流動性的存在，而不放任局勢走向兩極化，而且善用族群內部的間隙，以推動某族群內成員與其他族群內部成員聯盟（Horowitz, 2000: 646-648）。選舉改革與行政區重劃都可能是促使達成這項目標的工具。無論協和主義者或向心主義者的都並未把消除族群衝突當作主要目標。兩方都接受族群間隙存在的事實，並且試圖有效管理它所帶來的影響；一方保障代表權與權力分配，另一方則藉由不同的體制和誘因在不同狀況中促成溫和、合作、或分化強硬的族群。在協和式方案中，制度設計有一張明確的藍圖，而向心式方案中則可適用於各種不同的政府制度，只要能設置適當的誘因機制，無論總統制或國會制都能有效執行。以政黨與選舉而言，協和主義尋求在選後達成妥協（於是產生政治大聯盟），而向心主義者則在選前達成妥協（因此提供各種誘因促使各黨廣吸選票，並組成跨族群聯盟）。以後者的觀點而言，選前妥協才是比較好的做法，各政黨基於選前妥協，而對族群議題提出較溫和的政見，確保跨族群聯盟以及票源， 但若選後才進行強制聯盟則無法產生這樣的承諾（Sisk, supra note 10: 44-45）。

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某社會中若存在一個特定的多數族群，且這個族群會願意放棄唾手可得的完整權力，放棄選舉多數而屈就於無能的權力共享系統，而且甚至讓少數否決議案（Horowitz, 1990: 20；Spears, 2000: 110）。然而若多數基礎較為脆弱或已經遇見未來的弱點，則他們就可能願意接受協和式方案，例如一九九八年的愛爾蘭（McGarry ed., 2001）、一九六○年的賽普勒斯（Kyriakides, 1968: 53-71）以及一九九五年的波士尼亞。7 因此協和式方案有時能夠為內戰劃下句點，但卻不一定是各方最樂見的結果，這種方案的持久性也令人存疑。只有擁有政治家精神者才能放棄大權獨攬並與其他族群共享權力，因此其中不言而喻的假設是：政治領袖不能像它的支持者一樣只被族群意識牽動，因此願意放棄零和的結果採取合作策略。但這種假設事實上在各個案例中有不同的結果。在某些案例中，領袖比支持者更能寬容，但在其他國家則在寬容度上與其選民無異，甚至可能更缺乏寬容（Horowitz, 1997: 439, 457）。甚而，領袖若表達出建構跨族群聯盟的意願，則可能在其族群內部產生負面影響，並且可能導致外圍分裂出新的排他族群政黨。這種情形發生時，原本的政治大聯盟可能變成中間派系的聯盟，而且不斷受到外圍激進主義者的攻訐，原有支持政治聯盟的基礎也受到損害，對跨族群妥協造成阻礙。簡言之，政治大聯盟可能無法長久存續。就實際經驗來說，完整包容所有黨派的聯盟在民主國家很少出現，即使是比利時等有效利用某些協和式機制的國家也不例外（Witte, 2000）。協和式方案的其他要素也同樣脆弱。長久以來有許多論述都對比例代表制發出批評，認為比例代表制造成分化加劇，使社會中各選民群體間原有的認同分化程度更加惡化（Sartori, 1966: 137-76；Lardeyret, 1996: 175-180）。各族群的否決權導致許多政策窒礙難行。在賽普勒斯，由於居少數的土耳其族群慣常使用否決權，導致居多數的希臘人在一九六○年代結束了為期僅三年的協和式制度。賽普勒斯隨後在民間產生衝突，導致土耳

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ણ֍ Richard Holbrooke (1998) “To End a War”Ąдگ̀κֲ۞९ּ̚Ăگ̀κֲˠᛳٺ ࠹၆кᇴĂ̙҃ߏ඗၆кᇴĄ

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其入侵並割裂其領土（Markides, 1977: 28-30, 155-157）。一九九五年的岱頓協定（Dayton Accords）制定了波士尼亞的協和式憲法，但隨後導致十餘年間領導者推動的各種政治創新均無法付諸實現（Bieber, 2006: 15-30）。在北愛爾蘭，一九九八年的受難日協定（Good Friday Agreement）雖然催生了協和式體制，卻導致一時間政府舉措停頓，調查顯示跨族群的溫和態度大幅減低，取代溫和中間派系的是激進黨派的大幅成長（Hughes & Donnelly, 2003: 643-661）。北愛爾蘭採取協和式制度期間，許多如醫療或安養機構設址等末節問題，卻都變成了族群間需要冗長協商的複雜問題。在嚴重分裂的社會中，協和式憲法近年施行的效用也絕對仍有可議之處。以歐洲而言，比利時所建立的政權仍顯脆弱，由於各地族群差異，族群議題被置於憲政程序之上而無從制肘，導致中央權力基礎不斷被挖空轉移至地方（Deschouwer, 2005；Hooghe, 2004: 55-92）。波士尼亞難以有效消弭衝突或減少激進主義者的影響，愛爾蘭的情形則如前文所述，溫和派逐漸失勢，激進政黨則蓬勃興旺。各地唯一足以稱道的是，除了少數特例外，大多地區都能有效遏制暴力。但其中則引出一個嚴肅的問題。一項嚴謹研究中指出當印度的憲政設計中帶有協和設計成份時，同時期發生族群暴力的機率竟然高於其他沒有協和憲政設計的時期（Wilkinson, 2000: 767-791）。非洲也多次試圖在和平協定中加入這些協和憲政的成份。南非的制度移轉是由幾項臨時擔保所促成。蒲隆地曾兩次嘗試嚴謹建構協和式政府。一九九二年的首次嘗試很快因政變而結束，二○○○年的體制則因二 ○○六年末的大規模逮捕而崩潰（Lemarchand, 2007: 1-20）。雖然蒲隆地的失敗可歸咎於少了協和式體制的某些特質（Sullivan, 2005: 75-95），但蘇丹二○○五年的和平協定則有所不同：他有一個政治大聯盟、有條件的少數否決權、比例制內閣，並且在南方廣泛施行自治。然而這項體制尚未實施，且已有許多學者立論懷疑其是否得以實行（Kessler, 2007: A18）。在一些案例中，正如學者指出，協和式體制的試驗並不公平，因為其中只有少數協和式體制的要點被採納在設計中，其他則付之闕如。但無論如何，在其他案例中，協議的首要目標在於締造和平，消除政府與武裝叛軍之間，或其他各種武裝衝突。相較下協和主義成為某種「軍閥」和平（Tull

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& Mehler, 2005: 395），由於無法將各地武裝力量統合為一，或因為各方只將其視為戰略性妥協，也可能因為仍然握有武器，導致各方在妥協中稍有嫌隙就毀去協約，於是局勢變化無常。最諷刺的是，在各種武裝衝突中只有協和式約定才能達成停火，但除非有波士尼亞案例中那樣強大的外力進駐，否則這樣的協定的持久性仍令人存疑。回顧安哥拉一九九八年那次失敗的權力共享協定，當時雙方之所以重開戰火就是因為認為己方可獨佔大權，Ian S. Spear 指出：「如果願意冒險的一方可以選擇將大權獨掌，而且還很可能成功的時候，那麼對他們來說組成聯合政府就毫無吸引力了（2000：109）。」向心式方案也引發了熱烈的辯論。在向心式方案的某些選舉設計中，只要能獲取少數族群的邊緣票數，多數族群就可能掌權，而後這些少數卻不必然能在政府中獲得代表權（Lijphart, 2004: 98）。在使用了這些選舉設計的案例中，學者們對於其將帶來正面或負面的選舉結果有所辯論。8 _如同協和式方案，許多希望以選舉制度促使跨族群投票的國家出現種種問題，例如族群間和諧減弱、調適性體制難以持續、民主品質降低等，同樣的情形也出現在那些未經過特別選舉設計就達成選票融合與跨族群聯盟的國家。9 雖然有以上所說的困境，但越來越多人認為這些試圖減緩衝突的行為創造了動力，使各界必須去尋找一種可以提供黨派聯盟誘因的制度，尤其是能有效以制度誘使或強制黨派向外拓展票源，而不是採用僅使其向支持者內部發展的制度。10 _{這樣的制度具有調和性的傾向。奈及利亞一九七八} 的新選舉制度中，總統大選的勝選者不只必須獲得最高票，還必須在至少三分之二的州內各獲得至少四分之一的有效選票。11 _{除了剛剛討論的奈及}

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ͧྵ Fraenkel & Grofman (2006: 623-51) ᄃ Horowitz (2006: 652-662)Ą

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ͽ੺ֽҘֲࠎּĂྭ୉ཏ۞ை໚఼૱͚޺໢׶۞ྭ୉ཏᓑ༖Ķᓑ༖ᛨķĂҭҋଂ 1969 ѐ۞୉ཏ኏ࡎޢĂొЊᙯٺ୉ཏᛉᗟ۞߆ڼҋϤዎזࢨטĂٺߏ੺ֽҘֲౝˢٙᏜĶΗ ϔ͹ķ۞ېၗĄ࠹ᙯᛉᗟણ֍ĈHarold Crouch, Government and Society in Malaysia (1996)Ą 10 ࠹ᙯְּΞણ֍ĈReilly (1997)；Bogaards (2003: 59-80；1998)Ą 11 1978 ѐ؉̈́Ӏֲᓑ֣В׶઼ጳڱௐ 126 ୧Ăᐌޢజ 1999 ѐ؉̈́Ӏֲᓑ֣В׶઼ጳڱௐ 134 ୧ٙפ΃，ણ֍ĈB.O. Nwabueze (1982: 192-93)Ą

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利亞聯邦措施，這樣的改變同時也尋求選出有跨族群支持的總統，並改變政黨的生態，使全由族群議題為基礎的政黨難以有效競爭（Suberu, 2001）。巴布亞紐幾內亞採取絕對多數決與選擇投票制（AV），於是候選人必須在選民中掌握多個不同族群的支持。但當選擇投票制遭到廢除，由於相對得票數最高者即可當選（first-past-the-post），選舉人只要有許多小團體支持，例如親族團體等，就能勝選，結果造成了族群間暴力衝突大幅增加（Reilly, 1997: 68-70）。選擇投票制在澳大利亞施行了近百年，其選舉結果大都符合向心式方案（Bean, 1997: 103-110；Graham, 1962: 164-181）。一項嚴謹的量化研究指出，印度的反穆斯林暴力衝突受選舉結果影響，如果某邦的執政黨必須依靠穆斯林族群的票源才能勝選，那麼當地發生該衝突的比例顯著低於非此種情形的邦（Wilkinson, 2004）。為了避免失去票源，如果某個執政黨必須依賴穆斯林票源，那麼該黨就必須控制其印度教出身的支持者，並且在暴力事件發生時加以遏抑。所以毫不意外的，這些政黨必須至少在生死交關之事上回應他們的選民。然而，選舉制度的創新往往有頗高的難度。例如選擇投票制就必須在選區內有異質族群時才能實行，但很多案例中沒有這樣的選區，黨派也可能因私利重劃選區導致選區內族群分配改變。對許多國家來說，在選舉制度中保留特定族群席次的方法可能並不適用。奈及利亞強調各選區選票分布的方法雖然適用於總統制，但許多國家本身偏好採行國會制。更重要的或許是奈及利亞案例中所展現出的失調狀況。雖然奈及利亞在一九七八年的總統大選中採取了不同的選舉制度，但他們在國會選舉中沒有採取類似的調和性選舉方案，並未選擇在異質立法委員選區中以此鼓勵跨族群投票。於是既然這些立法委員僅由自身族群選出，他們並不會有總統候選人那種以行為調和族群間關係的動機。這就是一個建立調和性選舉制度只被限定在一種公職的案例。制憲者對憲法中選擇採納協和式或向心式方案常常缺乏一致性，於是因為體制中缺乏一致性，無法環環相扣，各種制度難以相互強化，以致無法以單一準則減少衝突。種族衝突往往具有強大力量，所以必須要有政治制度上的完整配套措施才能消除。若國家只採取一兩種協和式機制或一兩項跨族群調和誘因，則我們最終會看到複雜的結果，不良結果可能歸咎於

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有其他與減少族群衝突不相關的制度，因為這些制度可能強烈的抵消了協和式機制所帶來的正面影響。儘管如此，大多案例中仍只採取部份元素，只有很少案例是全然採納協和或向心方案的。舉例而言，如果在國會與內閣中採行了比例代表制，各族群依協和理論所定，按照比例佔有席次，但如果其中沒有納入少數否決原則，則整個體制仍然是多數決主導的。可以預見的是，有了這種制度的助力，少數族群將更有效的持續被排除於選舉之外。從另一個角度來說，如果有一種選舉制度提供了族群相互調適的誘因，卻另外加入協和式設計，給予激進派內閣席次以調和跨族群溫和派政府，那麼我們要怎麼評估這樣的政治體制呢（Reeves et al., 1996；Ghai, 2000: 36）？因為有這種融合不同方案的創新以及他所帶來的複雜結果，導致學界無法對跨族群調和的各種爭論中方案做出總結性的評價。就以上狀況，在促進跨族群調適措施的論戰中，憲政程序及各種爭論中方案的適用性與影響的問題並未有足夠討論。

෮ăዋϡّĈ඀Ԕ۞યᗟ

實務上來說，採用一兩項協和措施的案例比完整採納整套協和體制的更常見；而使用誘因促使形成溫和派時，各案例往往也只採納其中部份設計。在設計制度的過程中，尤其在制憲過程時，部份採納甚至同時採用互相衝突的創新，往往比全盤採用整套完善設計更容易達成。這樣的缺陷主要可以歸因為幾個因素。制憲大多因為已經發生了憲政危機，此時既存制度可能顯得缺乏正當性或者缺乏效率，有時甚至兩者兼缺。也有許多憲法是在戰亂時期之後制定，由於停火協定極為薄弱，所以時間是協議中最重要的考量。而且大多時候憲政文件的制定必須在某些特定時限之前完成。12 _{因此審慎商議可能}

12 ͽϿٛҹࠎּĂдॡมܑ˯ਨᑢϖ˳ጳڱ۞ॡมΪѣ 6 ࣎͡Ăॡࢨ֭Ξਕ଀ז 6 ࣎͡ ۞ؼܜĄҭְ၁˯Ăਨᑢ؎ࣶົฟؕ඾͘۞ॡมᕇ࠹༊୎Ă༊ॡ෼ᗓௐ˘ѨॡࢨΪ౺ ˭̙ז 3 ࣎͡۞ॡมĄણ֍ĈLarry Diamond, Squandered Victory: The American Occupation and the Bungled Effort to Bring Democracy to Iraq 155, 342 (2005 ed.)Ą༊ௐ˘ Ѩॡࢨ࢝ܕॡĂ઼࡚၆Ͽٛҹ͞ࢬ߉ᑅĂࢋՐ׎̙ᑕϦኛؼܜĂٺߏ౵௣ٙӔਖ਼۞ጳ

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並非是達成協議時的主要考量，使任何協議的過程中都少了深思。隨著要求草案盡快完成的壓力不斷增長，於是甚至可能導致其內容不盡完善。此外，制憲是一項缺乏嚴謹架構的工作。其中的本質可能十分模糊而且缺乏明確方向。制憲者往往是從未制定過憲法的人，而且他們也不太可能再次參與制定其他憲法。因此，在制定憲法的過程中缺乏過去經驗的傳承，主要都像是在黑暗中摸索著前進。雖然很多憲法看來是深思熟慮後的產物，但更多的憲法不過是在各種意外、偏差、限制、恐懼、禁止等條件下完成，何況我們目前為止還沒提到理念不合的各方在其中角力所造成的影響。第一個問題在於可以比較的案例有限，或是導因於所謂的「模型偏差」。13 _{通常在憲政中最適當的借鏡是來自其他遇到類似問題，卻能夠在} 一定程度上有效處理的國家，但那些國家很可能處在地球的另一端，或者完全外於當前制憲者的眼界之外。取而代之的是，這些憲法的起草者可能會試圖仿效那些最成功建立民主體制的國家的憲法，或者若是曾經被殖民的國家，也常會向過去的殖民母國取經，或者學習其他處於同一地區或者同屬一個文化圈的國家，也可能是以當前最有影響力的外來意見為依歸，上述選擇顯示了這些制憲者囿於母國的偏差，因此對於自己比較熟悉的制度有所偏好。問題也可能出自「歷史偏差」。在某些國家，主要的目標在於避免該國過去所曾經發生的問題。結果，因為制憲者可能對於該國歷史以及影響產生誤解，於是侷限了他們的視野。就以上情況來說，歷史是一種重要的限制。所以我們可以直言，憲法雖然是關乎未來的的重要文件，卻是由著眼過去的人所起草，雖然將影響未來很長的時間，但卻僅本於較短暫的時代經驗。現有的制度基礎同樣會對憲政選擇造成限制。當德國與義大利在十九世紀各自完成統一時，兩國都因為內部的地區性傳統而可能走向聯邦制憲法。但只有德國真正變成一個聯邦制國家。義大利與德國不同的是，它在

ڱਨ९̚ߙֱ୧ഠ֭ϏԆјĄ݈३：343-44Ą 13

д఺׌߱̚Ăԧົ͔ࢗԧͽ݈۞͛ౢĈessay Constitutional Design: Proposals versus Processes: 31-35Ą

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過去沒有地方立法或行政架構以轉移權力（Ziblatt, 2006）。即使在其他面向因素中很可能走向聯邦系統，制度基礎不足可能是創建聯邦制一項重要的限制。制憲程序的本身也可能引發某些限制。談判桌上的各方可能對各種選項有不等的偏好。處於多數的通常想要有不受限的多數決。處於少數的一方則希望能得到某些保證，所以通常傾心協和式設計。此外，特定的政黨也會偏愛特定制度，希望藉此圖利己方或者不利於對手。對於可能有利於自身的方案總是特別高的「能見度」。當然他們可能事後才發現誤判了該方案是否有利，但無論對錯，他們眼中的利益確實強烈左右其所選擇的立場。一般而言，雖然美國制憲者當時仍困於羅爾斯所說的無知之幕（Rawls, 1971: 136-142），14 但當前政黨卻無法承擔這樣的代價。一七八七年時，政黨體系的既定利益尚未形成，所以當時制憲者的考量中並不需要慎重採納各自黨派的利益。15 _{為了體現特定團體或政黨的利益，往往在憲政的設計} 中造成重重難關。同樣的問題發生在族群嚴重分裂的社會中時，情形可能更加惡化。許多政客因為能夠藉由族群間敵對情緒以及所帶來的影響而獲利，所以儘管社會中可能潛藏衝突，但他們並不願意改變這種支撐他們政治生涯的環境。於是雖然這些族群嚴重分化的社會可能最需要以制度減少糾紛，有效採納改進制度的機會卻最低。即使是並未希望藉由衝突從中牟利的制憲者，也可能認為在選擇制度時，不應該以本質上較能減少族群衝突的制度為首要目標。參與制憲者可能有其他優先考量，例如在選擇選舉制度時，把依選票分配比例代表本身當作最重要考量，或者以特定制度促使所選出代表對其選區負責，或是以減少政黨數目為首要目標。16 _{以上都是選擇選舉制度時的正當考量，但他} 們與促進跨族群和諧的制度並不完全相同，有些甚至可能有彼此衝突之

14 ᛌ۰ොĈRawls ᄮࠎдࢬᓜۤົ̚۞ᏴፄॡĂБ൒ҋӀ۞Җࠎ۰၆ٺҋ֗۞Ч჌Ҝཉٙ ۢѣࢨĂٙͽጱ࡭׎൑ڱ׎၆ٺۤົݵࡗ۞Ᏼፄ֭ܧߏԆБֶ໰ҋ֗Ӏৈ҃үјĄ 15 ጐგтѩĂ׎΁͞ࢬ۞ӀৈݒΞд෱ݱົᛉ̚णᜨ൑ႷĄ࠹ᙯྤफ़ણ֍ĈMax Farrand (1913)Ą 16 ᙯٺטؠᏴᓝטޘॡ۞Ч჌ϫᇾĂણ֍ Horowitz (2003: 115-27)Ą

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處。同樣的狀況也會發生在其他制度選擇中，於是在選擇制度時，該制度將對化解族群衝突帶來正面或負面效果很可能完全不在考量範圍中。因為制憲者成員的多樣性，各人在制憲過程中也有不同目標，最後的代價就是無法建構促進跨族群和諧的憲政架構。參與其中的第三方勢力也可能有不同的計畫。尤其衝突情形若可能再度引發暴力時，第三方往往會把快速敲定憲政方案作為考量的第一要件。第三方常藉由局勢將走向衝突以威脅各方達成協議，無論協議內容為何，只要協商不破裂，並確保自身利益即可。因為協議結果對他們的影響不大，所以並不需要找到以制度控制衝突的最佳方案。以上的各種動力都必須強調大量的彼此協商，在各個不同面向上有所交換，於是結果通常不會是一個連貫的通盤計畫。因為在大多數的制憲程序中，其中都包含了各個方面的細部條件交換，所以最終方案可能會有少數幾項特定團體保障，大多條款依循多數決原則，即使帶有緩和族群的條款，這些誘因性機制也相對較少。一般來說，制憲的過程與其說是審議思慮，不如說是帶有更多協商的成份。許多族群嚴重分裂國家的憲法的主要焦點都不是把目標放在減少衝突上。事實上，很多甚至完全沒有包含任何調和衝突的制度，無論是協和或向心式方案的提議都並未被採納。伊拉克二○○五年憲法可以說是最佳明證。由於遜尼派完全被排除在外，什葉派與庫德族代表得以就地分贓（Morrow, 2005）。奈及利亞第一共和憲法中採納聯邦主義，幾個較大的區域的權力被放大，甚至足以控制中央（Diamond, 2005: 168），但除了聯邦主義以及極少數幾個為定族群保留的官職外，在該國的憲法中很難找到其他為了減少族群或派系衝突所特別設計的制度。17 _{而這樣的情形在各國並不算是特例。} 制憲者首先必須做的決定是有哪些選項可提供選擇，也就是，選擇是否考慮設計特殊憲政模型以減少衝突。許多制憲程序中直接忽略了這第一步，因為制憲者可能根本沒有意識到在各項制度中總共有多少選項，或者並未發現制度選擇與未來的族群調和效果之間的關連，抑或如之前曾經提過的，他們關注的焦點可能在於其他目標或利益。制憲者在剛著手計畫

17 ࠹ᙯྤੈΞણ֍ Constitution of Iraq XXXXXĄ

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時，他們腦中其實並沒有一張精確的初步憲政藍圖。雖然自從一九八九年以來，憲政設計的程序中有了一定程度的國際化特質，但在大多數國家的憲政策劃中，要跨過門檻達成跨族群調和仍有許多阻礙。如果以上確實如我所說，那麼我們更可以斷言，無論選擇協和式方案或以誘因為基礎的方案，要說服制憲者採納一個具有一致性的減少衝突全面方案根本是一項不可能的任務。史上曾制定了許多的憲法，但其中經過設計的卻是極少數。

ણă඀Ԕ۞ఢؠͽ̈́Ξਕ۞ඕڍ

一切情形因為新近出現關於制憲程序的論述而變得更困難，它認為程序問題比實質內容更重要，而且為制憲設定了一連串的制式規範。18 _在嚴重分裂的社會中，這有些規則確實會對制憲造成負面效果。這種制式的規範無論加諸任何案例中，它都無法有效產生多樣化的程序以回應制憲者所面對的特定問題。我可以輕易列舉出各方對所謂正確程序的批評。程序的支持者強調在制憲時加入公共參與以及透明度所具有的優點。唯有民主的制憲程序才能把正當性賦予最終所制定的憲法，而民主程序意謂在各個階段中都必須有一定程度的公共參與。公民參與以及對話是不可或缺的，但如果要達成以上目標，其先決條件是公民教育以及各方努力將公民拉進制憲程序中。所以必須要有廣泛進行宣導以及與公眾對話。新的憲法應該要「在制憲程序中各階段都有深度的參與性。」（Brown, 2005: 2）於是憲法為全民所共有被視為先驗價值。如果制憲者全然無視於公眾意見，或在進行過程中全不對外公開或是只公佈少部份資訊，那麼所制定出憲法的正當性毋庸置疑的會受到損害。但如果把參與和透明當作對憲法正當性唯一的檢驗標準，則可能過度誇大參與和透明兩者的益處而且低估了其成本。因為單一程序模型不太可能適用於所有狀況，而且以長遠的眼光來看，由於憲法內容中所體現的制度對

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ણ֍ּтĈNathan Brown, Iraq and the New Constitutionalism, (2005) (on file with the author)；Vivien Hart, Democratic Constitution Making, Special Report 107, U.S. Institute of Peace, July 2003Ą

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於一國民主的未來極為重要，因此在制憲時是否能達到最高程度的參與和公開的重要性也就相對減低了。沒有任何理由可以證明在制憲時應該完全排除代表政府，卻有很多論點闡釋間接民主在制憲時比直接民主應該擁有更優先地位。憲法是一件複雜的事務。大多民眾幾乎不會有任何動機去了解關於憲政設計的細部資訊。相反的是，關於理性無知的文獻中指出，憲政設計的相關資訊是理性的人最有理由選擇忽略的事情之一（Pincione & Tesón, 2006）。

而且當我們過於著重參與以及透明度時，另一方面我們必須嚴重犧牲專業素養作為交換。正如本文第一部份所提出，若專家能在其位深思制度，並提供相關經驗的比較，最後細心起草，那麼許多憲政的目標將更可能達成。但上述任務對制憲者來說往往很難達成，我們之前提過各種限制以及偏差，而且他們也不是在最佳時間點上接受挑戰，眾多的參與者又為其加上更多難題。諮詢公共意見在制憲程序中某些的時間點確實是必要的，但其他大多時候我們卻應該相信代表與專家的意見。以上的論點有一個很重要的例外。如果大眾已經明確的不信任參與制憲程序的政府時，透明度就變得更為重要，也應該更頻繁的諮詢公眾意見。但無論如何，如果舊的政權已經消逝、有所轉變，或藉由民主選舉消除不信任並得以咎責時，原本特意增加的公開性則可大幅削減。學界也提出另一種不同於參與和透明的看法，雖然不如前者有系統也較不明確，但卻源自傳統上對於制憲的理解。人們常直接指出憲法應該是一項協商產生的文件（Deegan, 1999: 28）。既然許多協商都是在非公開狀況下進行，那麼咎可以發現在模型選擇時，透明度與協商之間就會有一定程度的不相容。協商雖然是憲法設計時不可或缺的一環，但協商的程度則應該是可以討論的變項。在衝突後制憲時，尤其是發生暴力衝突之後的制憲，由於雙方仍然擁有武裝，此時就必須給予協商吃重的角色。如果制憲程序的背景是一段「互相傷害的僵局」（Zartman, 2001: 4），由於彼此都有能對傷害對方，所以雙方（或者有時候多於兩方）的協商就成為必要。在其他情況下也會需要以大量協商來達成最終協議。如果暴力衝突尚未發生，卻仍然需要制定新憲，則顯示該政體中可能已經有了嚴重分化並

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強烈要求憲政改革，無論要求聲浪指向修憲或制憲，那麼由於迫切的需要，那麼唯一能使憲政程序前進的就只有透過協商了。台灣就是這類型的案例。雖然台灣在一九四七年後就沒有明顯的暴力衝突，但島上的政治卻嚴重分化為泛藍與泛綠的兩極陣營，而且台灣的修憲或制憲過程難度都超乎尋常。所以每個修憲案都必須經過各方陣營之間的議價（Lin, 2002: 123-155），對此我稍後會再加以說明。所有制憲程序中都包括協商，尤其是其中可能包含攸關未來利益的步驟，或者至少是被認為如此的步驟。儘管如此，卻不能認為所有制憲過程都只包含協商。以美國在一七八七年的制憲過程為例，大妥協方案可以說是協商最重要的例子，他使得各州在參議院中都有同樣代表席次，避免制憲會議走向崩潰（Farrand, 1913: 93-112）。然而憲法中的總統制卻是經由不同的過程所創設的。在制憲會議中的意見也分成兩派，一方擔心行政權由一人掌握可能導致帝王制在美國重現，所以相信可以藉由選出立法者以捍衛自由權，另一方則擔心民粹的政府機構或者因為其他原因而認為需要強化行政權。在邦聯條款中，大多數的州以弱化的州長取代殖民時代的總督，所以大多數提案認為應該由立法權選出一個對國會負責的行政首長，有些提案中甚至認為行政權應由多人共掌，而不是只交給一人，但無論如何行政權總是較弱而且居從屬地位的。最後，這個問題由兩個委員會所解決，而且都是由來自兩個州長直選的州的少數資深代表所主導，其中的紐約州更賦予州長廣泛權力。除了是否直選的差異外，James Wilson 和 Gouverneur Morris 兩人在兩個委員會中就是以紐約州長作為樣板來創設美國總統一職的。19 所以美國的分權很明顯的並非議價的結果，而是藉由比較各種行政立法關係的模式後所計畫而成的。其中的含意並非認為這種特定計畫的過程是完全具有正當性的，許多代表對於 Morris 和 Wilson 的總統制都抱持懷疑或反對態度，但由於制憲已經逼近完成，這幾乎是以既成事實狀況被迫接受。無論如何，儘管有著前朝的前車之鑑，他們的專業素養和比較知識

19

Ԇፋ۞߇ְΞણ֍ĈCharles C. Thach, Jr., Creation of the Presidency, 1775-1789 (2d ed. 1969)Ą

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仍然創造了強而有力的行政權。每個人可能對分權都有不同理解，但權力劃分的均衡點與協商所得的結果確實會有些出入。在制憲中，協商與制度的一致性或許無法並存。議價的結果或許有很多值得稱道之處，因為每個人都得到了一些報酬，但議價成果的各個部份可能彼此並不相容。一部憲法如果以減少衝突為主要目標，要放入其他制度可能就會是個大問題。畢竟某些社會的嚴重問題需要有力而通盤，甚至疊床架屋的制度才能解決。嚴重分化的社會就是這樣，他們需要一整套有力的減低衝突機制才能解決問題。而完全藉由協商過程制憲似乎不太可能達成這種目標。這樣比較可能會產生的是東拼西湊的憲法，就像是斐濟一九九六至九七年的制憲過程一樣。斐濟嚴重分化的社會是由斐濟土著以及印度人所組成，那些印度移民的祖先在一個世紀前來到這個島上。憲政評議會因為深受以誘因減少衝突的觀點影響，他們在報告中建議採取選擇投票以達成選票重劃與跨族群聯盟。20 _{斐濟的制度中本有族群保留席次，其中候選人與選民都各依特定族} 群劃分，而不是全體直選。這樣的席次不能完全廢除，所以委員會在 70 人議會中畫出 25 個保留席次，另外 45 個才由跨種族統整進行投票，促各黨角逐這些席次。所以從一開始，由於這樣的制度也傾向推動族群調和，所以原本建議的選舉制度的影響就會受限。當這樣的建議提交國會中委員會審議時，原有的比例發生的比翻盤更大的改變：有 46 個保留席次，另外只有 25 個是開放席次。而且，印度裔少數族群的議員要求在內閣中得到保證席次，也就是在憲法中加入協和成份，而且外加條款讓只要有 10% 席次議員的的政黨，都可以在內閣裡依比例得到職位。然而，印度族裔卻沒有得到族群否決權。英國傳統的多數信任案明白地得已存續。這是一份混血憲法，其中概念分別來自動機方案、協和方案以及多數決方案。國會的委員會把原本憲法評議會較有一致性的方案稀釋了。除了把促進選票結合的席次減少了之外，他還讓激進派只要有 10% 的議會席次就能夠進入內閣，但這內閣原意是希望能結合跨

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Paul Reeves et al., The Fiji Islands, Towards a United Future: Report of the Fiji Constitution Review Commission, Parliamentary Paper No. 34 of 1996Ąඊ۰ߏྍ؎ࣶົᜪયĄ

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族群選票，並且促進溫和態度與族群和諧的（Ghai, 2000: 36）。斐濟國會最終創造了一個並不完全協調的混合制度，而不是原本具有重複而且一致特徵的制度。如果協商與一致性之間時常不能相容，那麼似乎還有一定程度上的例外。在之前我們提過採取協和式制度的重大障礙之一在於多數派的反對，如果他們手邊就可以取得完整個權力，那麼他們當然不願與少數派分享，而且如果最終的制度是族群否決，那麼這等於與其他派平等共享。21 _但如果多數派一反常態的顯得無力且脆弱，例如一九九八的北愛爾蘭、一九九五年的波士尼亞，以及一九六○年的賽普勒斯都在某方面上有這樣的特色，22 _{所於雖然多數派中某些部份極不情願甚至反對，但少數派系仍得以} 成功的協商達成一個完整的協和式體制。這是當時這三個國家協商的情形，但在二○○四年安南提出計畫，希望在賽普勒斯建立一個協和體制時，希臘裔的賽普勒斯人已經不再處於虛弱狀態，結果這個提案就遭到公民投票否決（Stavrinides, 2005: 84-85）。另外一種可能帶來虛弱的多數並且促使其接受協和式憲法的情況是雙方已經長期陷入內戰。當各方想解決既存的衝突時，由於少數族群長期以分離為目標與中央政府作戰或以其他方式對抗，此時他們往往會要求特定保障以作為停火的交換條件。如果交戰中帶有一方分離主義目標，那麼可能的解決方案可能是給予分離主義者特地地區的廣泛自治權，範圍可能是他們已經佔領的區域，或者是他們宣稱為其族群傳統居住地的地區。23 _他

21 ણ֍ො 18 ͽ̈́࠹ᙯ̰͛Ą 22 дΔຑႬᜋĂϤٺࣧώ఍ٺкᇴ۞୻ିवдᓁˠ˾ּͧ̚ు႙ഴ͌ĂЯѩଳפ۞Җજ̚ Ξਕ૲ѣϏֽ̙ГጾѣкᇴгҜ۞পҒĄдگ̀κֲĂگ̀κֲˠᔵ൒̙ߏ඗၆кᇴĂ ݒѣ࠹၆кᇴгҜĂ҃ͷЯࠎᄃ༊гᔈႬჯֲˠүጼ̮҃ঈ๋̂Ą༊خ࿲םؠјϲॡĂ ΁ࣇЈᏥ઼࡚۞࢕ְםӄĂٙͽΪਕТຍם׶ё۞̶੨Ąдᔈ೼ઙ೻Ăاٺкᇴ۞ԓᘷ ཱྀצז˿҅׎۞γдރ਎Ă၆֭͞೩΍ԯफᑎထ̶ࠎ׌ЊĂ఺ᇹ۞೩९଀זࡻ઼തϔ๕ ˧۞ᙒТĂЯࠎࡻ઼༊ॡγϹ߆ඉጱШ˿҅׎҃ܧԓᘷĄЯѩĂд఺Տ࣎९ּ̚Ăкᇴ ఼૱ົઇ۞ՙؠౌ൑ڱ౼࿅পঅ۞γдଐڶĄ 23 2005 ѐᛂ̜۞Ԇፋ׶πםؠಶᛳٺ఺ᇹ۞९ּĂ׎̚͹ࢋ೩ᛉಶߏ௣ͤܜ྿ᇴȈѐ۞̰ ጼĄੵ˞̚δ߆ع۞ᝋ˧ВֳγĂྍםᛉᔘ೩ֻᛂ̜ݑొᇃھ۞ҋڼᝋĄAgreement on Permanent Ceasefire and Security Arrangements between the Government of Sudan (GOS) and the Sudan People’s Liberation Movement/Army (SPLM/A) During the Pre-Interim and

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們對領土所提出的要求雖然訴諸歷史因素，但土地上各族群的移動性比他們所提出的要求中承認的更高，於是這樣的訴求真實性就產生了可議之處，這些要求中的土地並非由特定一種族群佔據，這片土地上的少數族群地位就像該區統治族群在中央的地位一樣，他們面對當地政府的壓迫也同樣虛弱。24 _{這些事例給予在我們建構最終方案時的一些警惕，而且也常造} 成對最終方案的阻礙，就像在斯里蘭卡的情形，塔米爾族所要求的領土中就像其他斯里蘭卡地區一樣，除了塔米爾人之外，都有錫蘭人以及穆斯林族群（Chandra R. deSilva, 2007: 99-104）。25 _{儘管上述的情形，當論述提及} 終結分離主義戰火時，眾議仍認為關鍵在於該區叛軍或政治人物的繼任者是否能控制這個想像的分離區域，並且在當地享有自治權作為判斷的標準。同時，由於中央希望引導這些分離主義者使其放棄追求獨立，所以他們也會要求在保證其將能在中央政府內佔有一席之地，有時甚至是由中央主動提供的，條件往往是保證某些政治職位、保證其參與組成武裝部隊、保障其在內閣中的席次，以及特定比例的預算分配。從這樣的角度來看，分離主義者與其他參與或者內戰中受害的非分離主義者的要求似乎並無不同。這些條件與協和式方案中許多特性十分類似，雖然整體的確還是有些差異。選舉制度可能不會有比例性分配，政府也可能是總統制的，內閣席次可能不是由選舉結果而定，而是事先由各黨派或族群代表設定，而且在少數族群否決權上不太可能讓步。在長期的戰事後，談判過程中幾乎必定會有國際各方的介入，可能有某些國家派遣代表提供協助，或像是非洲聯盟這樣的區域性國際組織，也可能是範圍更廣的國際組織。這些第三方的代表可能在其中共同策劃或是

Interim Periods (December 31, 2004)Ą

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؉̈́Ӏֲ۞ Biafra ડ̚ੵ˞ Ibo ୉ҫкᇴγĂѣ Efik ׶ Ijaw ඈ͌ᇴ୉ཏĄҹᘲऄҘֲ̚ ѣᔈႬჯֲ۞͌ᇴ୉ཏćگ̀κֲ݋ѣᔈႬჯֲăҹᘲऄҘֲ͌ᇴć੺׎࿲̰ѣܠႬ͐ κֲ୉ཱྀćࡊ৶ա̚ᔈႬჯֲ׶Р೼ᔈཱྀćݣᖠҹ׶ຑՒκֲ̚ѣཱྀܻ͌ᇴćРႬР೻ ̚ѣনਬҾҹ͌ᇴඈඈĂ̙˘֖҃Ą఺ֱ୉ཏдซҖ̶ᗓྻજ̚൴Ϡ˞˘ֱ̙ض۞ְ ІĂΞણ֍ĈDonald L. Horowitz (2003: 5-17)Ą 25 ᙯٺڌొҖ࠷۞ഌ͘યᗟĂણ֍ Neil DeVotta (2004: 178-79)Ą

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推動協商。無論他們確切扮演什麼角色，這些外來的人員幾乎必定會推動其中各方以議價解決問題，而且常常是大力推動。如果協商成功取得正面結論，他們通常還會如我們之前提過地推銷成套建議，而且建議中雖然不是完全採取協和主義的看法，但卻明顯的帶有協和方案的色彩。這樣的案例，就是一種從協商結果很明顯地在光譜上往協和式方案那一端移動的狀況。這種解決方案確實常常走向破裂，因為多數派在此時雖然因情況所迫接受這樣的方案，但長期觀察而言，這樣的方案並不具有吸引力，於是往往戰火重燃，即使倖免於兵戎，也時常導致政治僵局或者政府垮台。本文之前所提出過的各個歐非案例中就時常看到這樣的結果（Downes, 2004: 230-79）。26 這些不幸的發生，一方面可能與當時對協定中特定條文的了解程度有關，或者由於當時多數族群特別虛弱，於是遭到強制推銷他們不樂見的方案。目前有幾個比較不同的恰當說法：雖然透過議價或者重視連貫性兩種程序通常會有不同結果，但若選擇以協商終結內戰，則可能因為少數的要求，所以協商結果傾向給予特定族群保證，在某些方面與協和式方案有相似之處。除了這些案例之外，在談判中通常包括各種不同面量的條件交換，而由於各方不同的偏好，所以結果通常不會真正具有一致性。

དྷăˬ࣎યᗟĂˬ჌טጳ඀Ԕ

毫無疑問的，制憲的程序可以有很多種。27 _{經過對制憲程序的深入觀} 察後，我們會發現在實務上有眾多種類的組合與排列，不同選擇對於結果也都有顯著的影響。如果粗略的進行區分，那麼我們大致上可以劃分出三種針對不同目標的方法，雖然只是初步的分類，但仍然值得本文加以著墨。其中的關鍵在於採用適於既存問題的程序。如同前文曾經提過的，公眾參與以及透明度對於那些不信任現任政府的國家尤其重要，而且當前這樣的論述十分盛行。如果推動威權國家走向

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See supra, text accompanying notes 25-34.

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ણ֍ĈJennifer Widner (2005). Constitution Writing and Conflict Resolution, 94 The Round Table 503-18Ğ׎̚ೡࢗ˞Ч჌඀Ԕ۞ቑಛğĄ

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民主的動力只是公眾對於特定議題的接受度，那麼大家對於該選擇何種特定制度可能就無關緊要了。畢竟，許多國家都能夠接受所謂標準的國會制或總統制。就此而言，無論是採取政黨在朝在野對抗模式，或者是由不同方式分別選出議員，各種議會都能夠完成一份或多或少公開，而且還包含有一定程度公眾意見輸入的草案，然後再由社會大眾以公民投票決定是否通過。在這樣的條件下，公開度、公眾性與透明度這些指標都能夠很輕易的達成。我們姑且把這樣的模式稱為一號程序模式，他回應了第一個問題，也就是不信任現任政府的問題。並非所有國家都符合這樣的描述。如果一個國家必須促使曾發生衝突的各個族群共享權力，而且還要採行民主政治且以大量制度設計減少衝突時，這就會是一個比較困難的問題，需要有一整套的安排，可能需要與其他國家有不同設計。針對剛剛已經討論過的因素，28 _{因為傳統的多數決方} 式可能導致某些族群被排除在外，所以只能尋求專家的意見。這是許多國家所面對的問題。在這樣的案例中，必須要成立一個由專家組成的機構，或者是由專家提供資訊的機構，之後給予他們時間潛心設計一個有連貫性的計畫，並希望這計畫中的安排能避免造成衝突中各族群間的零和結果。雖然其中會需要一對時間諮詢公眾意見，但諮詢專家時也還是要有非公開的形式。這樣的諮詢模式已經有了先例。在一些案例中，諮詢委員會被指派進行研究以及審議，委員會另外有工作人員並且向外界諮詢以作為輔助。在其他狀況中，特別選出的憲法議會額外以特定的一段時間向外廣納意見，並且提出建議。但毫無疑問的，在制憲上還有其他幾項不同的程序。但無論制憲工作多麼有組織，最終的目標都是在於制定一項具有一致性的計畫在各項制度上相互補強以求能夠減少衝突。在計畫的發展中必須包括與政治領袖的諮商，因為最終這項計畫需要得到他們的同意。但如果因為並未發生暴力衝突所以並不需要找出緊急的解決方案的話，通常就會以大量的協商為基礎達成協議，而且值得注意的是，一個精心設計的架構能夠爭取多少時間與空間以求在相當程度上向其他案例借鏡或是深思審

28 ણ֍݈͛ොᛖ 6Ăͽ̈́࠹ᙯ۞̰͛Ą

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議。如果能夠達成這種狀況，那麼我們所能追求的最佳結果就不只會是一個由專家制定或只深受專家影響的草案，優點更在於一開始就能夠加入公眾對於憲政選擇的考量。他的附帶效益更在於這樣的程序很可能可以制定出一部當今世上最精心設計的憲法。嚴重分化國家的領袖往往缺乏關於制憲工程中可用於減少衝突的所有選項的資訊，而且其中很少能得到相關的深入分析。雖然有時正面建言可能奏效，使其了解無須採取會導致族群間衝突深化的激進策略也可保證其利益以及族群。在衝突後需要民主制憲並創造審議空間時社會中時常瀰漫負面氣氛，所以如果能夠創造出有效的程序，減少人人自危的氣氛，則當地的領袖更可能廣開心胸。對這種程序需求的迫切性顯然與高程度的公開和公眾參與之間有不相容的地方，但也當然不是和完全跟所有的公眾參與或透明度都有衝突，這是必須慎重了解的。這種程序我們姑且稱之為二號模式，回應第二種問題，也就是關於跨族群衝突的問題。然而，還有比較少的一類衝突國家需要的是第三種模式。其中假定當地需要一部新憲法而且各黨派都能廣開言論之門。其中唯一的問題是制定新憲法時要採用何種程序。但通常認為這樣的情形不常見。或許當地的憲法缺乏效率，憲法可能也不夠民主，但其中仍然宣稱對於人口中某些重要的特定族群具有正當性。如果採取了前述兩種模式之一，可能會在憲政革新的過程中導致衝突加劇。如果政治人物選擇公開程序，則他們不只會失敗，而且會遭到重挫，並同時重申了不同黨派之間的差異以及這種差異棘手的程度。代表著舊憲法的特定族群不會同意將其廢除。而如果選擇的是前述第二種程序模式，可能專家們不會同意進行改革，或者即使他們同意，當草案送交政治領袖決定時也不會通過，因為無論任何方式都不可能避過新舊憲法之間的爭議，尤其還有眾多舊憲法的忠實擁護者。台灣面對的就是這樣的問題，而印尼過去的情形也是如此。在兩方案例中，都有特定族群區塊的民眾追隨著舊憲法，但舊憲法無論以任何客觀標準而言都缺乏效率並且必須進行革新。這個問題在台灣仍懸而未決，但印尼卻已經解決了。台灣的憲法當年是為了中華民國所制定，是一部運作不良而且帶有儒

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家色彩的五院憲法，其中許多機關被賦予了原本應由其他機關執行的事務。在各機關上的是一個法國式的半總統制，行政院長懸於總統與立法院間顯得並不協調，直接民選的總統擁有的實質權力卻不如一般的半總統制。職權以不當的方式分配。這種儒家與法國的雙重特性顯然帶來許多困境，而且有待根本性的革新（Wu, 2000: 1-40）。雖然中華民國政權過去仍希望自己是中國合法代表並試圖光復大陸，但台灣的民族主義者想要起草一份新的憲法，一份明確為了台灣而設計的憲法，而不是為了全中國所設計的。部份台灣人以及大多數的外省人（在一九四九年共黨掌控大陸後逃離中國來台的人）反對台灣獨立，也反對不是針對中華民國所設計的憲法。有些人因為冀望最終再度與大陸達成統一，所以希望保留這部有明顯中國色彩的憲法，而不願採納新的台灣憲法。其他許多台灣人則認為與中國統一或台灣獨立都不切實際，而反對現狀的任何重大改變，因為台灣單方限制定新憲是改變現狀的象徵，所以也遭反對。這些是佔了島上人口大多數的中間族群（Niou, 2004: 555-567）。與上述族群分類大約重疊的就是對於既存憲法態度的分類，在支持統一或外省陣營這兩個不完全相同的群體中，如果其中之一的特質越強，那麼在光譜上也會更趨於接近的位置。包括國民黨及其盟友的各個泛藍黨派反對根本性的憲法修改，泛綠陣營則包括民進黨與其盟友，則不遺餘力的支持該議題。這樣問題可能導致台灣內部兩極化更加嚴重，並使溫和的中間族群消失，這將會是相當危險的狀況。印尼在一九九八年蘇哈托倒台後面臨了很類似的狀況。他們一九四五年起草的憲法是倉促下完成的，且原本只當作是過度性憲法。在這部憲法所體現的制度中，由於國家權力膨脹，所以人權以及法治的空間都遭到壓縮。制度設計中有一個超越立法機關的組織，稱為人民咨議會或 MPR，在憲法規定中 MPR 擁有國家「主權」和立法權，但實際上立法權很大部分歸於總統。29 _{某種對憲法的解讀認為總統可以為所欲為，因為憲法文中明} 示總統「握有政府權力」。30 _{所以數十年來蘇卡諾和蘇哈托都這樣解讀憲}

29 1945 ѐОκВ׶઼ጳڱௐ 1 ୧ௐ 2 ีĄ 30 ˯ොௐ 4 ୧ௐ 1 ีĄ

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法。另一種解讀認為，人民資議會才真正的居於最高的地位；所以隨著蘇哈托的垮台，人民咨議會開始自主行使他的權力，其中甚至包括可以不顧總統既定任期而選舉或罷免之。儘管有上述各種缺點，一九四五年的憲法始終具有廣大的群眾支持基礎，即使一九九八年開始民主改革後也不例外。印尼的社會可以分成許多 社會團體（aliran），在印尼文的意思是潮流的意思。31 _{社會中分隔的一項} 主要因素是宗教。世俗的民族主義者在一九九九年時與梅加瓦蒂結盟，在選舉中得到三分之一的票數與國會席次，但加入其他世俗民族主義派系以及軍方後則有更多支持，他們就是對於舊憲法情有獨鍾的族群。這部憲法與反殖民抗爭息息相關；在制憲的當時正是民族主義者的高峰期；而且這部憲法也曾在一九五九年再次受到梅加瓦蒂之父的認可；而且它也體現了 五項民族主義者希望國家遵循的最高基準：建國五原則（Pancasila）。一 九四五年的印尼憲法就像台灣的中華民國憲法一樣，是他們支持者在認同出現危機時的堡壘，而印尼當時所面對的，是來自伊斯蘭教的威脅，當時印尼的民族主義者就像台灣外省族群等黨派對激進台灣民族主義一樣誠惶誠恐。許多世俗派陣營的民族主義者都不希望憲法有任何更動，或者至少把改變減到最低。印尼人民咨議會中害怕會割裂社會，所以他們並未遵行當時設定的修憲時限。印尼的政治領袖耐心等待直到各項憲政變更議題都達成共識，並且花了超過四年才完成新的憲法。或者我們可以稱它為一部新的舊憲法，因為他們僅就一九四五年憲法基礎進行修改，保留了前言中建國五原則以及整部憲法的大致框架，但修改了其中某些實質問題，例如：其中首次加入了直選總統、分權與制衡等；而除了少數緊急狀況下的功能外，幾乎完全刪除了人民咨議會這個超高級立法機構的權力；加入憲法法庭以忠實執行法治；並且在名義上的單一國家底下施行實質的聯邦主義體制。32 _在創

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ᙯٺОκ؟ିࠁրĂણ֍ĈRobert W. Hefner, Public Islam and the Problem of Democratization, 62 Sociology of Religion 491-514 (2001). ٕͧྵĈClifford Geertz, The Religion of Java (1960). ᙯٺ୉ཏࠁրĂ݋Ξણ֍ĈLeo Suryadinata et al., Indonesia’s Population (2003)。

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ᙯٺОκ࣒ጳ඀Ԕ۞Ч჌៍ᕇĂણ֍ĈAris Ananta et al., Emerging Democracy in Indonesia (2005); Andrew Ellis, The Indonesian Constitutional Transition: Conservatism or

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制直選總統制的過程中，印尼以奈及利亞的相對多數加上地域性分配制作為借鏡，以此希望促使各總統候選人更有動機發展跨種族的眼界。33 在這次憲政革新背後的政治程序太過複雜，以致無法在此加以詳述，但有趣的是，在程序中很大部分卻是由穆斯林的現代派所領導，雖然他們與世俗派民族主義者大多想法並不相同，但卻積極的想要避免危險的極化情形。結果消除了運作不良的機構，並同時保留了憲法中的共識，讓世俗派民族主義者能認同改革程序共同催生新憲。成功的原因在於印尼採取了有系統的廣泛修憲，而且雖然有充足的理由完全廢棄一九四五年憲法，他們卻並未選擇如此。這種漸進程序的一個額外好處是，印尼的制憲者可以有很多次機會回顧之前所作的決定，在新制度周邊的既得利益形成之前改正其中的錯誤。台灣是否能以修憲達成類似的革新，並且避免單次重新制憲所引發的極化效應呢？台灣的修憲程序有著很高的門檻。要通過修憲案除了立法院中的特別多數以外，還有標準門檻極高的公民複決條款才能通過修憲。34 _這是要採取印尼式的修憲程序時最大的困難。面臨第三種模式的難題的國家，他們所承擔的風險非常高。憲法問題無可避免地會與核心族群問題或其他認同問題相糾結。若是對憲法議題採取不當的解決方法，可能導致溫和的中間派系縮小，並且擴大兩極激進派之間的距離。在這樣的情形中，印尼選擇的程序更值得仔細研究，因為在類似過程中防止族群極化是一個很重要，有時卻在制憲程序中被忽略的問題。

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33

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Republic of China, Referendum Act, Hua Zong (1) Yi No. 09200242031, 2003 ѐ 11 ͡ 27 ͟ טؠ, 2003 ѐ 12 ͡ 31 ̳͟Ҷ，ௐ 30 ୧，in Direct Democracy Practices in Taiwan (Taiwan Foundation for Democracy ed. 2005), at 88Ąέ៉ϔ͹ૄܛົበĂ2005Ăέ៉ϔ͹၁ኹĂࢱ 88Ą

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就像有些時機特別適合進行憲政革新，也有些時候選擇某些程序會比其他的程序更為適合。而且就像選擇在憲法中植入何種制度一樣，在選擇程序時同樣無法逃脫特定限制的重要影響。在內戰或分離主義戰爭後，為了替戰火劃下句點或避免重新點燃，通常都會以雙邊協商產生解決方案，而以雙邊協商的特質就很可能產生帶有某些保證的協和式方案。以類似觀點而言，當一個既存的威權政體以及逐步動搖其穩固的少數派協商時，雖然還無法真正取代其政權，但卻通常會產生雙方交換承諾的結果。在這些案例中，能有機會在憲政計畫時詳細審視所有可得選項的案例是很少見的。各種情況中的不同結構都造成限制而限縮了可能選擇的範圍。通常制憲計畫的進行是在暴力行為已經確定結束或威權已經終結時才開始進行。如果各項過渡期的安排都已經就緒，能在其中得利的政治人物就不太可能願意展開一個全新的制憲程序。因為各種框架會使各方利益快速成形。當然，如果就像很多案例中一樣，衝突後的協商在早期就崩潰，那麼這也不會有機會達到計畫制憲的階段，遑論之後的模式選擇。即使早期的協商並未失敗，而也都願意制定新憲，要把各個特定問題導引到最適當的程序中的難度可不像是指揮交通這麼簡單。要列舉出某一種類型問題中特定狀況的所有可能的最佳程序並非無法辦到，但在計畫的階段中，要找到某項指標以決定採取何種程序則十分難能。外界或許會鼓勵衝突中的各方採取公開程序，或者加入專家意見和盡量採取審議程序，或是以漸進修憲方式爭取共識，避免造成分化或極化，但這些最終也不過是外界的建議。各黨派最終還是可能權宜採取最符合其利益的任何選項。因此，最重要的問題還是由誰設定議程以及什麼動力能夠推動議程，並設定一種可以有效歸類問題的程序。就當前而言，在論及設定程序之前的程序，也就是前置程序時，我們還無法找到一個公認的解答。這也是為什麼自一九八九年以來雖然制定了這麼多憲法，卻無法減少衝突或者防止其復發的原因之一。

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