□期中進度報告 行政院國家科學委員會補助專題研究計畫 ■期末報告 （計畫名稱） 金融服務契約之新興爭議與解決途徑之建構 計畫類別：■個別型計畫 □整合型計畫 計畫編號：NSC 99－2410－H－004－180－MY2 執行期間：99 年 08 月 01 日至 101 年 07 月 31 日 執行機構及系所：國立政治大學法律學系 計畫主持人：陳洸岳 副教授 共同主持人： 計畫參與人員：曾彥傑、林殷正、宋宛錚、胡柏安 本計畫除繳交成果報告外，另含下列出國報告，共 0 份： □移地研究心得報告 □出席國際學術會議心得報告 □國際合作研究計畫國外研究報告 處理方式：除列管計畫及下列情形者外，得立即公開查詢 □涉及專利或其他智慧財產權，□一年□二年後可公開查詢 中 華 民 國 101 年 10 月 28 日
中文摘要及關鍵詞 本計畫之研究課題有二，其一係配合我國金融消費者保護法之施行，比較日 本「金融商品販賣法」上有關確立金融業者損害賠償責任要件之相關規定，探討 適合性原則、說明義務、建言義務及其相互間之關係等課題，作為適用金融消費 者保護法第九條至第十一條規定的參考。具體而言，於考量金融消費者各方面之 要素時，有別於私法領域多以抽象平均人為判斷基準，在金融消費者保護法下則 應以各該具體交易之各該個人的屬性（年齡、知識、投資經驗、資產狀況、投資 目的等）為判斷基準。而因該等屬性於適合性原則或說明義務具有相當程度之共 通性，因此有區分適合性原則與說明義務二者間關係之必要，經探討的結果可 認，適合性原則乃屬禁止規範，說明義務則為命令規範，二者各有不同的守備範 圍及歸責原理；惟因適合性原則原係以業者之勸誘行為為前提，如欠缺該勸誘前 提，則在建構所謂之建言義務時，其不得直接地作為追究違反建言義務時之責任 根據。至於違反適合性原則及說明義務時之賠償損害範圍的計算、有無過失相抵 原則之適用、消滅時效之期間及起算點等問題，仍有進一步探討之必要。 其次之研究課題為如何確立符合現代金錢借貸實務模式之契約架構。相較於 民法第四七四條就消費借貸係採要物契約之立法，比較法上則多傾向採取諾成契 約之架構；本研究探討日本學說之變化及債權法修正指針之相關議論，確認返還 債務之發生與要物性之非必然牽連關係、貸與債務與借用債務之發生與限制等問 題，作為將來修法之參考。惟如何活用「預約」為過渡時期之機制、在所謂之「框 架契約」下之逐次契約間的牽連性等課題則尚有待檢討。 關鍵詞：交涉、適合性原則、說明義務、資訊提供義務、建言義務、善管義務、 忠實義務、金錢消費借貸、要物契約、諾成契約、預約。 Ⅰ
Abstract and keywords
This research focused on two issues: first, to construct the responsibility of financial institution for money management contract to the consumer, secondly, to clarify the essence of a loan contract, and the duty between lender and borrower.
According to the “Financial Consumer Protection Law”art.9~art.11, and comparing to Japan’s “Sale of Financial Goods Act”, the rationality of a financial institution’s responsibility refers to suitability, duty to inform , duty of disclosure and duty to advice. While applying these duty principles, it should be based on concrete individual criteria (as to one’s age, knowledge, investment experience, assets,
investment purpose etc.) Also, it is necessary to distinguish suitability(a prohibit norm) from the duty to inform( an order norm). Those issues referring to scope of damages, appliance of contributory negligence and limitation of action remains to be further researched.
As to the second issue, theoretically there are three types of the formation of loan contract: by reservation, by oral/written agreement or by delivery of money. Comparing to the tendency to admit oral/written agreement in most European countries, still Civil Code art.474 maintains the last form. By researching Japan’s revision draft, it proved that borrower’s duty to restore unnecessarily combines to lender’s delivery of money. Meanwhile, those discussions referring to the occurrence and its limitation of duty to lend and borrow offered helpful materials for revision in the future.
Key Words: negotiation, suitability, duty of disclosure, duty to inform, duty to advice, duty of care, fiduciary, loan, borrower, lender, delivery, duty to restore.
(三)報告內容 第一部份：金融機關因投資理財契約所生賠償責任之歸責根據1 壹、序言 90 年代泡沫經濟後，長期持續的低利率政策促使一般人更重視如何運用有 限之資產以獲取更大的利益。相對地，金融服務業2之收益受到景氣低迷及不良 債權之增加的影響大受打擊，為彌補收益之低迷，透過各種金融商品之販賣收取 手續費更增其重要性。而在這場各有所圖之追逐金錢的遊戲當中，有價證券、衍 生性金融商品、具有投資性之存款及保險商品等成為意圖運用並累積資產之一般 市民的投資對象。而因金融商品不可避免地伴隨著價格的變動，一般投資人3即 使因投資行為而遭受經濟上的損失，大多是自認倒楣地以其為價格變動之必然的 結果，鮮少有將其定位為所謂之損害或被害的想法。但實際上，在金融機構運用 各種衍生性金融技術，創造出表面上高獲利之商品，誘引顧客進行投資的同時， 本質上必然存在著「風險」這個陷阱。如因金融機構有揭露虛偽不實資訊、操縱 行情、提供不實訊息等扭曲市場行為，致不知該情而參與投資者受有損失時，其 無庸置疑地應被定位為損害；同樣地，如一般投資人受金融商品交易業者之違法 不當的勸誘（行銷）而為金融商品交易、或因業者之違法不當業務行為繼續交易， 致蒙受因價格變動之損失時，該損失之發生既係源於金融商品交易業者之違法不 當的勸誘及業務行為，將該損失定位為即係該投資者之被害或損害，何疑義之 有。換言之，於一般投資人因金融商品交易而受有經濟上之不利益時，應區別其 究為單純之風險所造成之損失、或係因業者之不當行為所造成之損害，如為後 者，則思考應在如何之責任根據下、確立如何之要件以救濟被害人，即為重要課 題。 一般投資人之所以造成受損或受害的原因可推測如下：（1）業績主義作祟。 當金融機構之收益依存於因金融商品交易而生之手續費收入，易造成偏重業績及 大金額客戶。（2）交易方式之變化。非實體化交易及以電子通信方式交易漸趨普 及的結果，金融機構之業務人員對於顧客名義之金融商品種類、交易價格、保有 期間等資訊瞭如指掌，業務人員如確實為顧客利益而為各種建議，對於顧客而言 確實方便；但實際上，業務人員受到賺取手續費之誘惑，而在以賣出之價金另購 入其他金融商品仍處於非實體狀態下，同樣狀態週而復始地反覆，如再加上頻繁 且鍥而不捨的勸誘，顧客是否可冷靜地判斷，實有疑問。（3）業者本身造成之風 險。亦即，即使業務人員為不當勸誘等違法行為，業務人員本身因此而受不利益 之情況鮮少發生。在其「以另外的交易彌補所受損失」為常用之勸誘手段的前提 1 以下成果報告內容已以「金融消費者保護法下業者損害賠償責任初探」為題發表於月旦法學雜 誌第 199 號（2011 年 12 月）5-25 頁。 2 依金融消費者保護法第三條第一項包括銀行業、證券業、期貨業、保險業、電子票證業及其他 經主管機關公告之金融服務業。 3 依金融消費者保護法第四條，不含專業投資機機構及符合一定財力或專業能力之自然人或法人 以外之接受金融服務業提供金融商品或服務者。
下，大多數顧客即使因此而動彈不得自認倒楣外，即使提起訴訟也因時間、費用 及舉證等限制，未必能確實回復所受損害。最終結果可能是進行不當勸誘之業務 人員非但並未被業界放逐，反而輕易地轉向其他同業繼續業務行為。只要在不當 勸誘未表面化而造成劣幣驅逐良幣時，業者本身內在之風險只會越來越強。（4） 對業者之信賴。儘管業者存在如前項所述之風險，但仍有許多情形係因投資人信 賴業者之信譽，影響其適當判斷商品內容及風險的可能性。（5）衍生性金融商品 之複雜性4。新型金融商品的內容非但為一般人所難以理解，最極端的情形是， 甚至於進行勸誘行為之業務人員本身亦不瞭解。又商品本身如甫上市，販售之細 節多還未臻成熟，未充分瞭解之業務人員與未有足夠認識之顧客的相乘效果，使 得情況更加惡化。同時，因為商品複雜化的關係，業務人員如利用顧客之無知而 省略風險之說明，即可容易地使顧客產生高利潤低風險的誤解5。 在上述各種因素之交錯影響下，消費者與業者間之金融商品交易爭議實應早 已存在，而終在金融危機爆發後，因連動債的交易使得金融商品交易紛爭表面 化，也使得實務與學說開始正視問題之所在及探討解決方策，主管機關也積極地 籌畫制訂確立解決爭議之規範，其成果即為 2011 年 6 月 29 日公布之「金融消費 者保護法」（以下稱本法）。本法第六條至第十一條為有關金融消費爭議之民事責 任的相關規定，包含了免責條款之效力（第六條），締約之公平合理、平等互惠 及誠信原則（第七條第一項），約款之公平性（第七條第二、三項），金融服務 業者之善管義務（第七條第四項），誠實行銷義務（第八條），適合性原則（第 九條）及重要事項之說明義務（第十條）。綜觀上述規定，本法就民事責任之內 容確實針對金融消費爭議中經常在學說上被議論而應顧及之事項進行規範、且在 相當程度反映了學說提議之方向，但因規定本身仍多屬抽象原則與抽象概念，如 何具體化適用時之判斷基準及考量要素等，仍有進一步檢討之必要。而針對一般 因交易而生之民事爭議，其主要救濟方法有使當事人間解消或脫離契約關係、以 及損害賠償的問題。以前者而言，其非僅限於金融消費爭議所存在之特殊問題、 且本法對此亦未有明確規定，故在本文中僅略述應思考之方向（貳、一）。至於 有關損害賠償責任的問題，本法第十一條明文規定違反適合性原則及違反說明義 務之業者應負損害賠償責任，在比較法的角度上，此二情形向為金融商品交易爭 4 以運用金錢獲取利益之方法而言，較為一般人熟知者有元本受到償還保障之存款、元本之償還 不受保障之債券、股票等，二者受到利率及企業業績之影響而變動。另有所謂之衍生性金融商品， 一般消費者易僅注意到表面之高獲利性，卻不易察覺其隱含著複雜且難以理解的風險；該等風險 一般而言有價格之變動（股票、債券、期貨、選擇權）、信用風險（企業、金融機構之經營風險）、 匯率風險（外幣存款、以外幣計算之債券）及流通性風險（想賣賣不掉）。關於近年金融商品爭 議焦點之連動式債券的操作方式與風險，參見李禮仲，金融商品銷售糾紛與求償案例分析---以 連動式債券銷售為中心，全國律師 2009 年 8 月號，25 頁。 5 或有謂如交付說明書等資料應即可防止誤解，但實際上並非如此。例如說明內容難以理解、字 體小而難以注意、記載在不明顯之處、分量過多而無從立即理解、與其他不同性質之文件一起交 付致疏於注意等即為經常發生的狀況；更常見者則為，僅以受未充分說明風險之口頭說明即決定 交易。
議中重要之問題，國內外學說實務見解亦已有一定程度成果的累積，本文除檢討 國內之情形外，主要將參酌已有許多實務案例、並已立法規範多年之日本法的經 驗，檢討適合性原則與說明義務間之關係（參）、另並探討所謂建言義務的責任 根據及具體內容（肆），以提供該等規定在適用上之具體判斷基準及考量要素。 貳、基本問題 一、脫離契約之拘束 當事人間因契約關係而生爭議時，比起請求損害賠償須考量是否適用過失相 抵及時效期間、且被害金額不明確時亦影響請求之可能性等問題，有時當事人主 張脫離契約關係可能更有利。而在為使一般消費者得脫離契約關係之原因中，近 年常被議論者為企業經營者之不當行銷方式的效果，金融服務業者之行銷方式亦 不例外。日本在 2001 年施行之金融商品販賣法（金融商品の販売等に関する法 律）中，針對違反說明義務之效果雖僅止於損害賠償責任（第三條、第五條）， 但在同年施行之消費者契約法中，即已分別就使消費者產生誤認之不實告知（第 四條第一項第一款）、不利益事實之不告知（第四條第二項）、使消費者誤作判斷 之提供斷定的判斷（第四條第一項第二款）、及以使消費者因困惑為難而締約之 行為（第四條第三項）等，使消費者得以之撤銷契約，其對於金融消費者契約亦 當然有所適用。此等規定甚至在研議債法修正之過程中，「民法（債權法）改正 檢討委員會」之「債權法修正之基本方針」建議分別將其作為一般法則（1.5.15 （1）之不實表示、1.5.16（2）之沈默之詐欺）及保護消費者之特別法則（1.5.18 之提供斷定的判斷、1.5.19 之困惑）規定於民法中。 日本法上之此等變化實係對傳統民法中意思表示理論的一大衝擊。蓋其所處 理之問題分屬傳統民法中不認應受保護之動機的錯誤、沈默的詐欺或尚未達到脅 迫程度等狀況。而由於我國並無此等規範之制訂，即使透過意思表示理論之解 釋，恐仍難使金融消費者得有脫離契約關係之機會。然因本法對於金融消費契約 之締結，要求應本公平合理、平等互惠及誠信原則為之（第七條），且有關行銷 活動「不得有虛偽、詐欺、隱匿或其他足致他人誤信之情事」（第八條），如締 約行為違反此等原則，其有解為乃違反民法第七一條之強制規定而無效的可能， 但即使如此，上述各該規定之抽象原則的內涵如何具體化，其與傳統之民法意思 表示理論的關係如何，須待更進一步之檢討，而為具體化其內容，日本法上述相 關規定及其運作的成果，實值參考6。 又，脫離契約關係後，當事人間得請求返還不當得利，但關於現存利益之計 6 詳參陳洸岳，不當行銷行為對消費者契約效力之影響---日本消費者契約法相關規定之啟發， 收錄於政治大學法學院民法中心編，民事法與消費者保護，元照，2011 年 5 月，頁 201；陳洸岳， 意思表示相關規定之適用對象的擴張---日本由消費者契約法到民法之演變的啟發---（發 表於 2011 年 3 月 11 日靜宜大學法律學系「德國與日本民法債法修正--消費者保護法與民法之整 合–」國際學術研討會。收錄於靜宜法律第一期，2012 年 5 月，109-126 頁）。
算、利息之利率與發生之始期、加計損害賠償等問題，理論上仍有甚多有待探討 之處。 二、適合性原則(suitability) 適合性原則係指，要求金融服務業者著重各個顧客之「屬性」，應勸誘對各 該顧客有適合性之投資交易、或不得勸誘對各該不適當之投資交易的規範7。原 屬規範業者之準則，如何落實至私法的層次，於本法制訂前就損害賠償責任部 分，一般傾向於適用侵權行為（民法第一八四條）解決之8。而在本法第九條規 定「金融服務業與金融消費者訂立提供金融商品或服務之契約前，應充分瞭解 金融消費者之相關資料，以確保該商品或服務對金融消費者之適合度」，業者有 違反，「致金融消費者受有損害者，應負損害賠償責任」（本法第十一條）。依 此，即先不論本規定之責任性質為何，至少提供了金融消費者請求損害賠償之依 據，而依同法同條第二項規定「應充分瞭解之金融消費者相關資料、適合度應考 量之事項及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之」，而以同主管機關擬議中 亦有適合性原則相關規定之「金融服務法草案」第三一條第一項第一款觀之，認 定「適合性」之標準乃指「推介對象之年齡、知識、經驗及財產狀況、風險承受 能力、交易目的」9。 一般而言，判斷是否具有適合性，應綜合考量顧客之屬性及被推介之交易的 特性，而由上列判斷要素可知，似有偏重於顧客之屬性的疑慮。但實際上，交易 之風險的高低、結構之複雜性、投資方法、投資商品之性質等亦應同時為重要之 考量要素。另因適合性原則原係以業者進行勸誘的情形為適用對象，判斷勸誘過 程中之說明義務是否已完全履行（消費者能充分瞭解），基本上仍與上述各個顧 客之屬性有關，二者間之守備範圍是否得截然區分，不無疑問（詳見參）。 三、說明義務 （一）本法規定 依本法第十條規定「金融服務業與金融消費者訂立提供金融商品或服務之契 約前，應向金融消費者充分說明該金融商品、服務及契約之重要內容，並充分揭 露其風險。前項金融服務業對金融消費者進行之說明及揭露，應以金融消費者能 充分瞭解方式為之，其內容應包括但不限交易成本、可能之收益及風險等有關 金融消費者權益之重要內容；其相關應遵循事項之辦法，由主管機關定之」。本 規定除提供業者應負說明義務之依據外，同時規定說明之內容（重要事項、交易 7 參照王志誠，因行銷售金融商品之義務及責任---規範原則與實務爭議，月旦法學雜誌 183 期， 2010 年，182 頁、186 頁以下；杜怡靜，論對金融業者行銷行為之法律規範—以日本金融商品販 賣法中關於「說明義務」及「適合性原則」為參考素材，台北大學法學論叢第 57 期，2005 年， 271 頁、290 頁。 8 王志誠前揭注 193 頁以下；杜怡靜前揭注 316 頁。 9 另依據報導，主管機關草擬中之辦法要求業者先進行商品及客戶分類，再由專人或專案小組， 確認客戶的資金來源、財務背景、投資經驗，與金融專業常識，與金融服務法草案之內容雷同 （http://tw.news.yahoo.com/article/url/d/a/110912/1/2yklx.html，20110912 登入）。
成本、可能之收益、風險）、程度（充分）、方式（能充分理解）。惟於具體案 例之適用，如何認定業者已確實履行其說明義務，仍有待強化各該判斷要素之具 體內容10，就此，日本法上之發展有值得參考之處。 （二）日本法上之發展11 日本實務見解確立關於金融商品之說明義務乃始於 1990 年代關於權證 (warrant)交易之被害的案例12，亦即，金融機構於販賣金融商品時，依誠信原則 對顧客有關於商品之說明義務。而 2000 年制訂之金融商品販賣法第三條明定民 事責任根據之說明義務，造成以誠信原則為基礎之判例法理與依法律規定之說明 義務並列的結果。但因金融商品販賣法上之說明義務的內容較判例法理受到限 定，故在立法後依該規定尋求救濟者並不多見，反倒是以深化判例法理的形式累 積了更多有關依誠信原則而確立之說明義務。至 2006 年修訂金融商品販賣法 時，該法之說明義務規定導入判例法理而有所擴充，其活用亦因此受到矚目。 首先在修法前說明之內容原僅限於（1）如有元本可能虧損者，其旨趣及其直接 原因、（2）關於權利行使有期間限制者，其旨趣；修法後增定了（3）說明交易 結構之義務。至於說明的程度部分，舊法並無相關規定，而僅是以「一般多數人 得以理解之程度」為基準，但在修正後則明定必須考量「顧客之知識、經驗、財 產狀況」及「與該金融商品之販賣有關之締約目的」，以「為被該顧客理解之必 要的程度及方法」說明。說明義務之如此的擴充雖係沿襲判例法理所累積之成 果，但如下表所示13，判例法理與法規之說明義務的細部項目並非完全相同，但 無論何者在充實說明義務之內涵上皆具有重要意義，對於充實我國法上說明義務 之具體內容有相當之參考作用。 判例法理 （誠信原則之說明義務） 金融商品販賣法上之說明義務 根據 民法第 1 條第 2 項 第 3 條 違反之效果 依侵權行為等之損害賠償責任 損害賠償責任 （有推定損害規定） 對象商品 所有投資商品 （包含所有衍生性商品） 所有金融商品 （但不適用於衍生性商品中之 國內商品期貨交易等） 10 依本法第十一條但書「金融服務業能證明損害之發生非因其未說明、說明不實、錯誤或未充 分揭露風險之事項所致者」，不負損害賠償責任。 11 相關說明並請參見杜怡靜，前揭注 6 文；同，金融業者於金融商品販賣時之說明義務---以日 本金融商品販賣法為例，月旦法學雜誌 126 號，2005 年，5 頁。 12 如山口地裁平成 8 年（1996 年）3 月 26 日判決（判例タイムズ 971 号 174 頁）係以價格變動 激烈、逾行使期限即失去價值二點之說明成為爭點。其他則多為有關權證之意義、價格形成之結 構、權利行使價格、權利行使期間之意義的說明成為爭議（如大阪高裁平成 7 年 4 月 20 日判決， 判例タイムズ 885 号 207 頁）。 13 摘錄自日本弁護士連合会消費者問題対策委員会編，金融商品取引被害救済の手引（五訂版）， 民事法研究会，2008 年（以下稱「救済の手引」），175-176 頁。
說明事項 絕大多數案例要求說明 損失發生之風險、其程度、 造成發生損失之理由、 交易之結構等 元本虧損之風險、 發生超出當初元本之虧損的 風險、交易結構之之重要部分 說明程度 對應於顧客之知識、經驗、 財產狀況及締約目的，為 被該顧客理解之必要的方法 及程度。 亦有要求應確認顧客之理解 的案例 對應於顧客之知識、經驗、 財產狀況及締約目的，為 被該顧客理解之必要的方法 及程度 顧客表明 不須說明 應依是否有足以免除誠信原則 上之說明義務的狀況判斷 不須說明（第 3 條第 7 項第 2 款）14 一般而言，具體之說明義務的範圍及內容固應依該投資人之屬性、配合各金 融商品交易之類型、商品之性質而個別檢討，而綜合本法第十條規定內容及日本 法判例法理之累積，一般性說明義務之內容可列舉如下15。 （一）說明之對象及範圍 （1）商品之特性及交易之結構 商品之特性及交易之結構乃理解風險及投資判斷之重點的前提，因此在商品 特性的說明內容上，應包括安全性、流動性、收益性、風險之特徵（價格變動、 匯率變動、信用、流通性等風險）、風險與收益有如何之相關關係等。而構成上 述商品特性之基礎者則為該金融商品之交易的結構，故應具體說明交易之方式， 而非僅是抽象概括的說明。 （2）風險之有無及程度、風險發生之主要原因 有無風險及其程度為投資判斷時最重要之資訊之一，其內容應充分具體的說 明。以金融商品而言，一般常見之風險有價格變動風險（市場行情之變動而受損 失）、匯率變動風險（因匯兌行情之變動而受損失）、信用風險（發行債券、股票 之企業者的經營不善而受損失）、流通性風險（需要時卻難以變換為現金）等。 各該金融商品所藏有之上述各風險，應為具體之說明。而因金融商品或多或少都 必然地具有風險，因此作為說明事項時重要的是有關風險之程度。而為瞭解有無 風險及其程度，須以瞭解風險發生之主要原因為前提，且投資人為進行投資判 斷，亦有必要認知造成風險發生之主要原因；同時，為確保投資人基於自我責任 之判斷，亦有說明風險發生主因之必要。 （3）手續費及各種經費 因手續費及各種經費係由投資人負擔，如獲利性低之交易及交易次數頻繁有 14 「顧客表明不須關於重要事項之說明的意思者」，不適用業者對顧客於販賣金融商品時之說明 義務的規定。 15 以下說明參見「救済の手引」，178-181 頁。
可能造成投資人之損失，因此說明投資人應負擔之金額有其必要性。又，各種經 費中即非屬於平常有一定風險者，但仍須配合具體交易狀況，於該經費成為具體 之風險時加以說明。 （4）交易型態 業者應向投資人說明該交易係屬交易性買賣或委託性買賣。如為前者，因交 易價格基本上係與業者間個別決定，如為告知為交易性買賣，則為剝奪投資人交 涉價格或與其他業者比較價格之機會；同時，在交易性買賣之情形，理論上相對 人之業者得拒絕買回，其將造成投資人無法處分商品而失去回收投資資金的機 會。 （二）說明之程度 依本法第十條規定，業者之說明應以顧客得以瞭解之方式充分說明，為滿足 此要件並作為已充分說明之證據，可預見業者或會利用交付說明書並取得確認之 書面回覆的方式為之。一旦當事人間就說明義務是否已被履行發生爭議時，業者 必然主張口頭說明的同時另有上述文件存在，故已盡說明義務16。但因說明義務 並非以平均一般人是否得以理解為判斷標準，而是應配合每一個顧客之不同情形 為說明之義務，故在絕大多數之案例中，仍以應配合顧客之知識、能力等，為該 顧客得以瞭解之程度的說明，即使得認定業者確有交付說明書及宣傳品、並有為 說明，但如說明之程度未達使投資人具體地理解風險之內容，仍為違反說明義 務，不得僅因說明書之交付及確認書之取得，即可謂已盡說明義務17。 同時，依日本實務見解，業者於勸誘交易時，應說明至「能得到投資人之理 解」，並以「投資人形成正確之理解為基礎」進行該交易的程度18。換言之，判 斷業者是否已盡說明義務時，接受說明之投資人已確實理解乃屬必要。以說明本 身之意義既在於為使相對人理解，則以相對人之理解為判斷說明義務是否履行可 謂理所當然，不求對方之理解的說明不具說明之效果。 （三）顧客表明不須說明 日本之金融商品販賣法雖將顧客表明不須說明時，業者即因此免除說明義 務，但因我國法並無此規定、且日本實務見解亦認為應依具體狀況判斷，同時在 16 日本實務見解即有以其為判斷是否已盡說明義務之間接事實者（大阪地裁平成 7 年（1995 年） 6 月 13 日判決，判例タイムズ 890 号 172 頁）。國內論者亦對於說明義務之履行方式多所質疑（參 見杜怡靜，說明義務在金融商品交易之理論與實務上之運用---對連動債紛爭之省思（民法研討 會第五十七次研討會會議記錄），法學叢刊 222 號，2011 年，197 頁，206 頁、221 頁杜怡靜教授、 陳聰富教授、尤美女律師之發言）。 17 參見東京高裁平成 8 年（1996 年）11 月 27 日判決，判例時報 1587 號 72 頁；大阪高裁平成 9 年 5 月 30 日判決，判例時報 1619 号 78 頁；大阪地裁平成 18 年 4 月 26 日判決，判例時報 1947 号 122 頁；名古屋地裁平成 17 年 8 月 10 日判決，判例タイムズ 1196 号 88 頁等。 18 參照大阪地裁平成 18 年 4 月 26 日判決，判例時報 1947 号 122 頁。另由最高裁肯認東京高裁 平成 9 年 7 月 10 日判決（判例タイムズ 984 号 201 頁）「證券公司及其使用人於勸誘投資人為證 券交易時，負有應充分說明之誠信原則上的義務，即其應依投資人之職業、年齡、證券交易之相 關知識、經驗、資力等，提供並說明有關該證券交易之利益及危險性的正確資訊，使投資人得形 成與此有關之正確的理解，而基於其自主之判斷決定是否進行該證券交易」之判示，可知實務上 係一致地認為投資人已正確理解說明之內容乃屬必要。
當事人間存在著交涉地位不均等的情況下，如有此種情形發生，應先檢視該約定 之公平性，結果上應可同於日本實務見解。 （四）說明義務與自我責任原則之關係 在金融商品交易之爭議，常有業者主張所謂之「自我責任原則」，作為否定 或減輕責任之免罪符19，但實際上其無非就是在民法領域中早已失去存在地位之 「買方注意原則」的翻版。自我責任原則原係以保護投資人、確立公平之交易或 公平之市場條件為適用的前提，因此本具有作為業者行為準則之意義，其真正之 意義應在於，其乃規範得處於判斷投資交易伴隨之風險範圍的投資人，應負擔基 於其判斷所為交易之責任的原則。 日本實務上於判斷是否有違反說明義務時，多將其與投資人之自我判斷可能 性是否受到確保連結，或稱「為使投資人以自我判斷及責任進行交易，斟酌顧客 之知識、經驗及財產狀況，金融服務業者不得為不適當之勸誘，且不得提供有損 自我責任原則之斷定的判斷」20、或稱「金融服務業者依誠信原則負有注意及充 分說明、並使顧客理解其說明內容、而得以自我責任及判斷進行交易之義務」21。 由上述可知，對於自我責任原則之正確的解釋實有深化說明義務之內容的效 果。亦即，在說明義務發展之初期階段，即使認有說明義務，但易流於只要說過 了就算、之後即是自我責任的形式主義，無助於解決爭議。但在其後之發展已演 變成，說明義務是否履行應以「顧客之瞭解」為必要。亦即，業者為追究顧客之 自我責任時，前提上當然應先以顧客是否瞭解為斷。因金融技術的創新及金融服 務之多樣化的結果，一般市民不論是否願意都或多或少地被捲入投資市場，在此 情事下，以往有所偏廢之自我責任原則已無法適用於現在的社會。 總而言之，自我責任原則受到重視與強調的原因在於，為維持並形成公平的 市場及價格，投資人應以各自之需求及判斷進行立基於自我責任之交易；但因在 實際的交易中，存在著各式各樣易於輕忽自我責任之不公平交易的因素。而如上 所述，自我責任原則並非要求投資人自覺自我責任的投資行動，而是具有作為金 融服務業者之行為規範的意義。尤其是在金融服務業者作為專家而積極地勸誘一 般投資人時，首先應由主導交易之金融服務業者盡到實現自我責任之考量，也唯 有如此，該交易之風險始移轉至投資人。因此，在金融商品爭議上，首應檢討者 為金融服務業者有無阻礙或刁難顧客依自我責任而為交易之行為，如有，即不應 使無從依自我責任而為交易之顧客負擔該交易風險之具體化所造成之損害22。在 19 日本早期有關證券交易被害之案例中，有適用所謂「自我責任比例」或「參與比例」方式而大 幅地減輕損害額的情形，其主要之根據在於，投資人應依自我責任進行調查與判斷，如依其社會 地位及交易經驗等得為而未為，反輕易地信賴勸誘則應減輕賠償額。例如東京地裁平成 6 年（1994 年）2 月 4 日判決，判例時報 1518 号 36 頁（依自我責任之負擔部分減額 85％）；大阪地裁平成 6 年 9 月 14 日，判例タイムズ 875 号 171 頁（證券公司依參與程度負擔損害額之 20％）。 20 奈良地裁平成 11 年(1999 年)1 月 22 日判決，判例時報 1704 号 126 頁。 21 大阪高裁平成 10 年 7 月 3 日判決，判例セレクト 11 巻 381 頁。 22 學說上更強調現時點之自我責任原則應「被定位為應確保得為自我決定狀態之原則，唯有如此 解釋始得維持消費者保護與私的自治二者的整合性」（川浜昇，ワラント勧誘における証券会社 の説明義務，民商法雑誌 113 巻 4･5 号，1996 年，636 頁、640 頁）。
此意義上，我國過度強調自我責任風險的實務見解23亦應定位為過渡時期之一現 象為妥。 參、說明義務與適合性原則之關係 由於判斷說明義務是否被確實履行時，說明內容是否為顧客所理解，涉及顧 客之個人之屬性；相對地，於判斷是否違反適合性原則時，顧客個人屬性更是重 要的考量因素，如違反二者情形時之考量因素有所重疊，責究應適用何責任根據 易生爭議。而縱以因無論何者，在效果上並無不同，故可依處於競合關係的論法 處理，但即使如此說明，仍未解決如何說明適合性原則原具有作為禁止規範之本 質的問題，故探討二者間之區別仍有明確適用範圍及釐清責任本質的意義。 一、日本法之發展24 （一）關連關係之見解 日本法上適合性原則在私法領域上佔有一席之地，其實是透過因原屬管理業 者之規範被定位為侵權行為法上「違反保護他人之法律」類型的結果25；以實務 見解而言，直至 2005 年之前並未明確地將適合性原則作為獨立之爭議焦點處 理，大多數案例係以勸誘手法是否屬「明顯伴隨過高風險之勸誘」、或漠然地以 「顯然背離適合性原則」作為判斷是否滿足侵權行為中之違法性要件26，或甚至 以結合違反說明義務綜合地判斷侵權行為責任之成否27。 針對實務見解之發展，較早期的學說多認違反適合性原則與違反說明義務二 者係處於密切關連關係；其中有認為二者乃表裡關係，亦即，如業者即有說明， 但卻未為顧客所理解時，係違反適合性原則28，其顯將適合性原則定位為說明義 務之內容。另亦有認適合性原則係說明義務之延長者，亦即，其並非直接將二者 定位為各自獨立之法理，而係認說明義務有補充適合性原則的機能，但適合性原 則仍亦有獨立於說明義務而存在之可能29。上述見解雖皆指出二者之密切的關連 性，但並未明確說明究係在何種意義上有密切關連性。 依據更為詳細論述二者間關係之川濱昇氏的主張，「適合性原則於盡到說明 義務後始有適用。亦即，關於適合性原則係指，即使資訊已適當開示，但投資勸 23 相關案例參見杜怡靜，前揭注 14 文，60 頁注 44。 24 本項中之說明主要參照王冷然，適合性原則と私法秩序，信山社，2010 年，37-110 頁。 25 其發展過程詳見大村敦志，契約法から消費者法へ，東京大学出版会，1994 年，163 頁以下。 26 例如京都地裁平成 14 年 9 月 18 日判決，判例時報 1816 号 119 頁（選擇權交易之勸誘）；東京 高裁平成 15 年 4 月 22 日判決，判例時報 1828 号 19 頁（選擇權交易之勸誘）。 27 例如東京地裁平成 9 年（1997 年）11 月 11 日判決，判例タイムズ 955 号 295 頁（10 年投資 股票經驗之 52 歲主婦為長期持股受投資勸誘權證）；大阪高裁平成 9 年 6 月 24 日判決，判例時 報 1620 号 93 頁（30 年投資股票經驗之年金生活者為長期持股受勸誘投資權證）；千葉地裁平成 12 年 3 月 29 日判決，判例時報 1728 号 49 頁（勸誘 4 年股票投資經驗之年金生活者以已死亡配 偶之退休金投資選擇權金融商品）。 28 川内隆史，先物取引における適合性原則，神奈川法学 31 巻 1 号 51 頁，1996 年， 69-70 頁。 其認如顧客未理解，即具不適格狀態，故說明義務與適合性原則處於表裡關係。 29 松原正至，広大法学 38 巻 4 号 37 頁，1995 年，57 頁、71 頁。
誘本身仍為不適當，其在僅有資訊開示而仍有不足時之情形具有意義」30，因此 適合性原則與為充實投資人之自我決定而存在之說明義務，在思想基盤上雖互相 對立而區別，但在投資勸誘違反適合性原則時，說明義務具有補充之機能。亦即， 「嚴格適用適合性原則有可能與自我責任原則對立，而說明義務則為根據自我責 任原則而與適合性原則互為抗衡之法理」31。具體而言，「自我決定原則與適合 性原則之平衡點在於，越是背離適合性之狀況，業者越須以得使投資人正確判斷 其危險性之形式為說明。、、、對於證券公司所為勸誘之信賴構成適合性原則之 基礎，但對於因該信賴致有被暴露於未及考量風險之虞的投資人而言，重要的是 以適當之方式傳達因該投資而被置於何種狀況」32。上述見解之重點在於，適合 性原則與說明義務二者在理論上雖可區別，但在認定民事責任之實際判斷時，如 勸誘違反適合性原則之投資，說明義務雖隨之加重，但如適當地說明投資人因進 行該投資所面對之危險狀況，則不生民事責任。 針對二者具有密切關連關係之上述見解，有學說批判如下。亦即，「相對於 說明義務乃以提供重要之資訊為目的，適合性原則係課加業者為適合性判斷之法 理，二者之義務內容根本上即有不同。、、、無論業者如何地為充分之資訊提供 （說明），如無合理根據而為不適合之勸誘，即須對其負責」33，而對於適合性 原則與說明義務亦有可能交互重疊之情形，學說稱「即使依業者之說明而有充分 之判斷材料，但在與業者之關係上，顧客之資訊分析力不足時，基於勸誘而顯示 之業者的適合性判斷即不可避免地極度影響顧客之判斷及投資決定；即使已完全 地說明仍無法排除該影響力。亦即，即使已依說明而有充分之判斷材料，仍難期 待與專業之業者有異之顧客得為適當判斷。、、、無合理根據而勸誘之違反適合 性原則的業者，無資格非難顧客之適合性判斷的錯誤，該不適合之勸誘的違法性 不因履行說明義務而被補正」34。 （二）二者為各自獨立法理之見解 經由上述發展過程之論證後，主張二者乃適用於不同情形之見解認為，在民 事責任領域，證券公司於勸誘過程中，負有說明證券交易之危險性的（警告）義 務及推薦符合顧客利益之投資的義務，此說明義務屬為使顧客負自我責任而須告 知如何程度之資訊的問題，一般而言，必須向個人投資者充分說明該交易之風 險。相對地，適合性原則乃針對「顧客投資者對證券公司有強固之信賴、證券公 司實質上支配投資決定時，其所推薦投資是否最符合顧客之利益」的問題35。本 見解之重點在於其認，說明義務乃以交易之危險性為說明對象，發生於投資交易 30 川浜昇，前揭注 21，644 頁。 31 同前注 646 頁。 32 同前注 654 頁。 33 川地宏行，投資勧誘における適合性原則（二）完，三重大学法経論叢 18 巻 2 号，2001 年， 36 頁。 34 同前注 37 頁。 35 山下友信，証券会社の投資勧誘，龍田節＝神崎克郎編集，証券取引法大系---河本一郎先生 還暦記念，商事法務研究会，1986 年，342 頁以下。
之一般的情形，而適合性原則則為金融業者與投資人間之信賴關係的問題。 另有見解主張，「適合性原則係以『勸誘之對錯』本身為問題，乃禁止勸誘 不適合於投資人之金融商品的法理；因此，其乃著眼於勸誘不適合於投資人之行 為本身而認定違法性。相對地，說明義務乃就勸誘過程中課加勸誘投資者之義 務；其係就勸誘適合於投資人之金融商品時，為補充投資人之判斷能力而課加投 資勸誘者之義務。應負自我責任之前提為具有充分判斷能力者之行為，但因在複 雜難以理解之金融商品，一般投資人無充分之專業知識，故欠缺自我責任原則之 前提，為使具備該前提，投資勸誘者乃因此被課加說明義務。如上可知，違反適 合性原則與違反說明義務所處理之情形不同。前者係勸誘行為本身之對錯為問 題，後者則為勸誘過程之態樣為問題」36。至此可知，說明義務與適合性原則乃 源於不同之責任原理，並得為明確區分之責任根據。而說明義務之基本目的在於 恢復自我決定原則之機能；適合性原則目的則在於將違反者排除於自我決定責任 之妥當領域之外37。 相對於學說明確區分二者乃不同之責任原理已成主流，2005 年日本最高法 院亦首次地單獨就適合性原則之適用進行判斷38。本案判決將適合性原則定位為 業法規定後，認勸誘行為「顯背離適合性原則」時，得構成侵權行為法上之違法， 至於「判斷顧客之適合性時，非僅考量選擇權交易此交易類型之一般性抽象性的 風險，而是應斟酌該選擇權支基礎商品為何、該選擇權是否為已上市商品等具體 之商品特性，並綜合考量在與商品特性之關連上，顧客之投資經驗、證券交易之 知識、投資意向、資產狀態等要素」。在本判決之後，下級法院普遍地摒棄將適 合性原則列為說明義務之一環或綜合判斷二者，以作為判斷責任有無之架構，取 而代之的則是以成立競合之侵權行為的架構處理39。 綜上所述可知，在考量要素或細部之說明上或仍有差異，但學說與實務明確 區分二者乃不同概念之結論應已非常明確。 （三）立法過程之議論 由於早期實務見解未明確區分說明義務與適合性原則之內涵，致在制定金融 商品交易法及金融商品販賣法的過程中，1999 年 7 月 6 日金融審議會第一部會 將適合性原則區分為「廣義」與「狹義」二類，而所謂「狹義之適合性原則」乃 適用於不同於說明義務之情形，「廣義之適合性原則」則被定位為係說明義務之 擴張。此分類自其後之立法過程被一貫地維持，2006 年修定金融商品販賣法時， 於該法第三條第一項規定有關重要事項之說明義務後，就履行說明義務之方法， 於增定之同條第二項導入適合性原則之考量要素，規定「前項之說明應斟酌顧客 36 川地宏行，デリバティブ取引における説明義務と損害賠償責任（4），専修法学論集 99 号， 2007 年，50 頁，。 37 潮見佳男，契約法理の現代化，有斐閣，2004 年，120 頁。 38 最高裁平成 17 年 7 月 14 日判決，判例時報 1909 號 30 頁（有關選擇權交易之案例）。惟須說 明者，在本判決前並非全無判斷適合性原則之案例，但本件為最高法院首例。又，本件認定原告 有適合性，業者之勸誘行為並未明顯背離適合性原則，故不生侵權行為責任。 39 詳見王冷然，適合性原則と私法秩序，信山社，2010 年，70 頁以下。
之知識、經驗、財產狀況及與該金融商品之販賣有關之締約目的，以得被顧客理 解之必要的方法及程度為之」。而依立法起草者之說明，「在現實之金融商品的販 賣等情形，遵守適合性原則（狹義），並且在適合性原則（廣義）的想法下，基 於保護顧客之觀點，業者為說明時，考量顧客之屬性等極為重要。依此，於平成 18 年之修法中，參酌最高法院判決等之旨趣，就金融商品販賣法中之說明義務 規定如本項，而作為判斷是否已盡說明義務時之解釋基準，採取適合性原則（廣 義）之見解」40。依該解說可知，形式上雖使用「廣義適合性原則」之文字，但 實質上仍為說明義務之問題，而該條中之考量要素則屬判斷說明義務的履行基 準，因此現行法下之架構並無與學說及實務見解不同之處41。 二、檢討 綜合上述說明及配合本法之相關規定，說明義務與適合性原則乃各自獨立之 法理，而無論是日本法上之「顧客之知識、經驗、財產狀況及與該金融商品之販 賣有關之締約目的」、我國金融服務法草案之顧客之「年齡、知識、經驗及財產 狀況、風險承受能力、交易目的」或主管機關草擬中之「客戶的資金來源、財務 背景、投資經驗，與金融專業常識」的判斷標準，其在與適合性原則所生爭議有 關時，乃判斷業者所為勸誘是否妥當時，業者本身應加瞭解掌握並作決定之前 提；而如為關於說明義務之爭議時，該等要素即為判斷業者履行說明義務之內 容、方法、及程度等是否妥當的基準。而因無論何者皆係以各該（具體）顧客之 個人的「屬性」為基準，各種基準有因人而異的可能，故於綜合判斷時，各種要 素應僅具例示之機能，而非因未明示即不予考量。 又在規範之性質上，本法之說明義務係課加業者應為一定行為之義務，本質 上屬命令規範，於違反時應負損害賠償責任。但違反適合性原則之效果為何，仍 應檢討規範性質始得確定。如其係屬業者勸誘進行交易階段時之調查義務，則其 與說明義務同屬命令規範，違反者應負損害賠償責任，果爾，則有關違反適合性 原則之私法效力即依本法第九條規定即可得到解決42。但不容否認的是，違反適 合性原則非僅只是單純的命令規範，而是更進一層地具有禁止規範性質的法理 43。受此性質之影響，則業者有所違反時，原締結之契約即無效，而非僅止於本 法第九條之損害賠償責任的效果而已，本條規定今後之發展如何應繼續關注。 肆、建言義務之確立 因金融商品不僅多樣複雜，新型商品及交易更是推陳出新變化無窮，造成商 40 松尾直彦監修・池田和世著，逐条解説新金融商品販売法，きんざい，2008 年，126 頁。 41 金融商品販賣法針對違反適合性原則之爭議並未有效果規定，因此相關爭議之處理仍委諸法院 之判斷。 42 於本法制定前，違反適合性原則尚得架構為違反保護他人法律而依侵權行為請求賠償，反在本 法制定後，其有被定位為僅屬命令規範之可能。惟在國內尚欠缺規範業者之一般性規定前，至少 本法第九條可提供依金融消費爭議之全般性的救濟方法。 43 參見朱德芳，客戶決定購買高於祺風險屬性之金融商品時，銷售機構應否戒絕交易？台灣法學 174 期，2011 年，190 頁、195 頁。
品本身令人難以理解、相關規範也為數眾多，無能因應如此劇烈變化之金融市場 的消費者，絕大多數唯有信賴金融服務業者之應對。對其因此衍生之民事爭議， 本法已定有如上所述之救濟方法，但金融服務業者是否應負有更進一步提供一定 之指導、建議或警告之義務（以下稱「建言義務」），如是，其根據如何、應如何 適用、與本法相關規定之關係如何，應進一步檢討。 一、日本法之案例 日本法上有關建言義務之判決首見於大阪地裁平成 7 年（1995 年）12 月 5 日之判決（判例セレクト 3 巻 286 頁）。針對原告購入最初之權證後，在價格下 跌時，因誤解權證之特質，仍持續提出增購權利行使期間已逼近、危險性增加之 同一業者之權證的案例，判旨稱「於顧客顯然誤解權證之結構、且因此極有可能 受有損害之情形，依誠信原則，應有提出消解誤解、能為合理判斷之建議的義務。 而即使並非顯有誤解，但就承辦人之知識經驗，如係將為不合理交易之情形，亦 有提醒注意之義務」。另在同為增購權證之案例，亦有判決指出「依誠信原則， 應有充分說明增購之危險性、並勸說打消增購念頭等不使顧客遭受無謂損失之注 意義務」44。由此二案例可知，在證券交易被害訴訟中，建言義務成為問題者係 因投資人本身欠缺理解而為不合理之交易、或投資人因欠缺理解及能力，未能採 取防止損失之適當行動。而有關建言義務在日本最高法院之判斷則首見於平成 17 年 7 月 14 日有關選擇權交易與適合性原之判決45中之補充意見、且該補充意 見成為其後有關建言義務之實務上領導意見，廣被引用。 該判決乃因選擇權交易而受鉅額損害之公司法人（資本額 1 億 5 千萬日圓） 以勸誘選擇權交易違反適合性原則，向證券公司請求損害賠償之案例。該判決就 發回更審後更審時之應審理注意事項補充如下意見：「選擇權交易乃抽象性權利 之買賣，不易理解其構造，特別是出賣選擇權之交易，一方面其利益受限於選擇 權價格之範圍，另一方面其損失則隱含無限或巨大之危險性，乃風險最大之交易 之一，因此證券公司於勸誘並持續使為出賣選擇權之交易時，應對顧客負有特別 之注意義務」，「即使如被上訴人般具有經驗之投資人，亦難以精確掌控出賣選擇 權交易之風險，故以勸誘進行交易並取得手續費為業之證券公司，如認顧客之交 易內容極端地偏重於選擇權之出賣，有無法掌控風險之虞的情形，為使其改善修 正，負有積極地進行指導建議等誠信原則上之義務」。 受此補充意見之影響，其後之下級審積極且具體地演繹該義務之具體內容， 其中有例如（1）關於應考量顧客對複雜商品之理解程度而為適當指導建議之案 例46、（2）關於對於信用交易有豐富知識、經驗老練之投資人的大量且頻繁交易 及保證金維持率應進行指導建議的案例47、（3）關於石油期貨交易，即使投資人 44 東京地裁平成 7 年（1995 年）6 月 19 日判決，判例時報 1566 號 39 頁。 45 同前揭注 37。 46 大阪高裁平成 17 年 12 月 21 日判決，判例セレクト 27 巻 370 頁（有長年投資股票交易經驗之 投資人受勸誘而重複進行包含高風險之 rollover 手法的選擇權交易，因而受有損失之案例）。 47 大阪高裁平成 20 年 8 月 27 日判決，判例時報 2051 號 61 頁（在信用交易之情形，如存入保
自身提出追加投資或擴大交易，業者仍有應為適當指導建議之義務48、（4）對於 風險顯然過高之交易之指導建議義務49。 二、分析檢討 （一）建言義務之考量因素 前述各案例肯認建言義務之主要考量因素各有不同，最高裁之補充意見乃是 考量投資人有未能管控空風險之虞為考量因素，在此基準下，案例（1）認定顧 客就選擇權交易所採取之投資手法甚至於是以投資為專業之保險公司及信託銀 行等法人投資者亦不採用，案例（2）則為有關信用交易之保證金維持率經常無 法維持在一定比例（30％）以上，案例（4）則為考量顧客之知識經驗與資產狀 態、及其所購入股票數量超出被告分行之一般交易數量。 由於顧客是否有未能管控風險之虞的情形，與顧客之屬性、金融商品之種 類、交易情況等有關，實難以確立一律的適用基準，但由上述案例可知，客觀之 指標（信用交易之保證金維持率）及一般的投資方法（投資專家亦不採取之交易 手法）為應受重視之因素；另如有為保護顧客而制訂之內部規範或慣行，亦當然 應予遵守。另須注意者，如同上述大阪地裁平成 7 年判決所示「即使誤解未達明 顯之程度，但依承辦人之知識經驗，如有將為不合理之交易的情形，亦有喚起注 意之義務」，建言義務並不限定僅適用於顧客顯然未能管控風險之情形，換言之， 承辦人對於有可懷疑不合理或未能管控風險之商品，即不應不為任何提醒而販 證金即得進行超過約保證金三倍之交易，委託保證金佔其交易總額之比例稱為「保證金維持率」， 但如保證金維持率低於 30％時，即不得進行新交易、低於 20％時則須追加保證金。本案之上訴 人於第一次低於 30％後即經常發生低於 30％之維持率，對此法院認「即使如有知識及經驗之上 訴人，關於資訊之處理及投資判斷，不應與可稱是信用交易專業之外務員比較」「在保證金維持 率低於 30％後之承辦人的因應顯有擴大損害之虞，有違指導建議義務」）。 48 大阪高裁平成 20 年（2008 年）9 月 26 日判決，判例時報 2051 號 29 頁（「在發生保證金須追 加時，外務員之方針係並未提示應為追加保證金或結算之選擇可能性，而是一貫地誘導追加保證 金而繼續交易。而因在發生應追加保證金之時點，以固定值交易所造成之損失即會增大，故應負 有適當指導建議之注意義務，提醒投資人如追加保證金繼續交易有可能造成風險更為增大，反之 如進行結算結束交易雖使損失告確定、但得迴避更大之風險。且因外務員已認知到投資人之投資 金並非充裕之資金而是銀行之借款，更應有義務防止風險升高而為適當之指導建議」）。 49 大阪地裁平成 21 年 3 月 4 日判決，判例時報 2048 號 61 頁（僅有公司債及中期國債基金交易 經驗之依靠年金生活的投資人，就 NTT 股票之上市及公開招募，受到承辦人勸誘而詢問如將國債 基金全部解約可購買幾股持，經承辦人告知可購買 28 股後，投資人乃以約 2370 萬日圓購入 25 股，但其後因股價下跌造成約 1330 萬元之損失。法院一方面認定 NTT 股票本身難謂有特別大之 風險，但以投資人之財產狀況而言，購買 25 股乃違反其以較充裕資金進行投資及希望為儲蓄性 交易之意向、且以被告之營業規模，原告購買數量超乎平常；購買 25 股對於原告而言乃伴隨過 高風險之交易，對於投資人之交易，承辦人員「負有應確認原告是否認知到該交易之風險，並告 知其購買股數過多、敦促重新考慮等之誠信原則上的指導建議義務」）。
售。 （二）建言義務之發生時點 由上述案例可知，日本法上建言義務成為問題者可區分為交易時、交易後及 繼續性交易三種情況。 1.交易時 前述大阪地裁平成 7 年判決及案例（4）係非因業者勸誘而為交易之建言義 務的問題。在投資人主動諮詢、下單至執行下單程序之一連的過程中，證券公司 之承辦人員認知該交易內容及投資人之困惑，且實際上有得因應該情形而為適當 建言之機會，考量投資人與證券公司間之高度且持續之信賴依存關係、商品之新 穎性及投資人之知識經驗不足、所將進行之交易顯不合理等要素，肯認建言義務 之存在並非過苛。 2.交易後 投資人於購入金融商品後，因欠缺理解及能力而未能採取防止損失之適當行 動時，業者負有為提供適當建言義務。較易產生問題者為因期限經過而成為無價 值之權證的交易50，其他例如衍生性商品及信用交易等高風險型金融商品等亦 然；而即如股票交易及投資信託等，雖應視具體之商品的性質、顧客之屬性、與 承辦人間之關係等而定，但如為無證券公司之指導建議，顧客即有未能管控風險 而受損害之高度風險的情形，仍有可能存在指導建議義務的問題。 3.繼續性交易 交易開始後，當事人間處於反覆繼續交易時，為防止投資人進行不合理交易 或未能管控風險而遭受鉅額之損失，業者負有積極指導建言之義務。此為前述最 高裁平成 17 年判決之補充意見以來，受到矚目之注意義務的一類型，除前述案 例（1）（2）外，亦有就有關信用交易之案例，依其繼續性交易之狀況，認定由 勸誘時起至結算時止，如有交易上重要狀況之變化，承辦人負有於適當時期告知 變化及應變之相關情形，並為建議指導採取適當處置方法之義務51。 在繼續性交易之情形，建言義務並非僅存在於獨立單一的交易，而是須同時 考量整體之交易、檢討顧客管控風險之能力始具有意義；且業者所負義務非僅是 提供資訊或為個別之說明，而是應更為積極地為適當之指導建言。以實際爭議中 不乏為賺取手續費而反覆使顧客連續進行交易之被害的情形觀之，建言義務之確 立對今後之救濟被害法理的發展具有重要意義。 （三）本法下之建言義務的確立 1.誠信原則 50 例如大阪高裁平成 10 年（1998 年）11 月 26 日判決，判例セレクト 11 巻８５頁（就權證之 交易稱「信賴證券公司並受其勸誘而為交易之缺乏經驗的投資人，即使在交易後，仍有期待證券 公司提供資訊等具體關係時，依說明義務之後續或誠信原則，即使在交易後，證券公司負有就價 格之資訊的提供、處分時期為適當建議之義務」）。 51 和歌山地裁新宮支部平成 15 年 6 月 30 日判決，判例セレクト 22 巻 82 頁。
依本法第九、十條之規定，判斷有無違反適合性原則及說明義務皆限定於「締 約前」，因此「交易時」（＝締約前）之建言義務的確立，並無欠缺適用依據的問 題；至於繼續性交易因仍有每次獨立交易之發生，故仍得同視為「交易時」，只 是義務的內容應就整體交易判斷，而非限定於該單獨的交易仍得以該次交易發生 52。二者之建言義務之確立的問題在於其究係違反適合性原則或係違反說明義務 之延長（後述）。 但就單獨交易完成後之建言義務的確立，因不符前述相關規定之「締約前」 要件而須另尋依據。如考量誠信原則之適用並無交易前或交易後之區分、且一般 契約法上所謂「契約後義務」也漸受到重視53，則配合具體之事例（當事人締約 之來龍去脈）、業界之慣行與內規等，逐步確立交易後之建言義務，仍屬可能。 2.建言義務與適合性原則 前述日本法相關案例考量之要素與適合性原則並無不同，甚至有直接認定其 即係違反證券交易中之適合性原則者54。果爾，則直接適用適合性原則規定即可 解決，何須另再確立建言義務。此議論實係牽涉到適合性原則是否僅適用於業者 對投資人進行勸誘的情形為限。 如將適合性原則定位為即使沒有勸誘投資之情形亦有適用，則建言義務即屬 具體化適合性原則之義務。亦即，適合性原則原乃於勸誘投資之際，禁止不適合 於投資人之意向及情事等之金融商品交易的原則，性質上屬禁止規範，業者負有 不作為義務；而對於並未勸誘而是顧客主動要求交易之情形，如由顧客之資產狀 況、投資經驗及投資目的等觀之，其乃不適當之交易的要求，業者則應有勸阻其 要求之建言義務，其為命令規範，業者負有作為義務。實際上，因配合顧客請託 而為商品內容之說明本身，非必即為勸誘，故不應立即將其定位為違反適合性原 則。惟在該種情形，對照於顧客之知識、經驗、財產狀況及締約目的等，推薦未 必適當之交易，其一方面固有違反適合性原則之虞，另一方面亦應依顧客之屬 性，以為使顧客理解之必要的方法與程度為說明。如認與該顧客所為之交易有所 不當，即使是「顧客無論如何都想交易的情形」，「業者未為任何之勸誘」且「明 確表示顧客係以自我責任進行交易」，則仍有違反適合性原則之可能。 反之，如將適合性原則定位為僅適用於有勸誘投資之情形，則建言義務之根 據即非適合性原則，而應以其作為同屬命令規範之說明義務的延長。但二者之義 務內容有所不同，說明義務乃為使投資人理解商品內容及商品特性而應提供相關 資訊之義務；建言義務則為在交易時，業者應喚起投資人之注意、或就投資人應 採取之行動等，進行建議或提供資訊之義務。 以結論而言，如何確立建言義務仍是本文「參」所檢討內容之延長，惟可想 52 國內學說有認於投資型契約中，基於其繼續性及當事人間之信賴關係，有建言義務存在之必要 者（杜怡靜，金融商品交易上官於說明義務之理論與實務上之運用---對連動債紛爭之省思，月 旦民商法雜誌第 26 期，2009 年，50 頁、60 頁）。 53 參見黃立，民法債編總論，元照，2006 年，56 頁。 54 前揭注 48 大阪地裁平成 21 年 3 月 4 日判決。
見的是如僅單純地將適合性原則亦適用於未受勸誘而締約之情形，將有過度擴張 適合性原則適用範圍之虞；未經過勸誘這一關卡之交易，仍應視業者經交涉後， 基於其得具體掌握之相對人的「屬性」所為交易是否妥當為斷。亦即，建言義務 之確立應隨當事人間之交涉稠密程度而定其責任依據。 伍、結語 有關金融消費爭議之發生並非始於近年連動債引爆之問題，但因連動債爭議 牽涉之金額龐大、層面廣泛，乃引起社會大眾注意，並產生如何迅速解決爭議之 迫切需求。在此壓力下，今年六月立法通過之「金融消費者保護法」，提供了金 融消費者向金融金融服務業因金融消費爭議得請求損害賠償之依據。雖依本法解 決金融消費爭議之途徑係採向爭議處理機關以申訴、評議等方式為之，但在已明 定責任依據之前提下，無論採取何種救濟途徑，明確各該責任依據之內容及關係 乃有必要。本文比較說明日本法上相關見解，檢討本法第九條、第十條於適用時 之具體判斷基準及可能遭遇之問題。 綜觀比較日本法就金融商品爭議之解決機制可知，日本法除在事後之損害賠 償的救濟外，對於脫離契約關係之建構亦有相當程度的著墨，其整合各不同類型 之不當勸誘行為及得撤銷的立法，足堪為我國於金融消費者保護法上仍側重於事 後損害賠償救濟的借鏡；另在損害賠償責任之救濟方面，本法採納在一般比較法 上廣被接受之適合性原則及說明義務的法理，惟因規定本身不可避免地使用抽象 概念，如何具體化其內容於參考日本法之經驗外，仍有待今後之發展的累積。而 須注意者為，於適用上須考量金融消費者方面之要素時，有別於私法領域多以抽 象平均人為判斷基準，本法則應以各該具體交易之各該個人的屬性（年齡、知識、 投資經驗、資產狀況、投資目的等）為判斷基準。而因該等屬性無論於適合性原 則或說明義務具有相當程度之共通性，因此易引發適合性原則與說明義務二者間 之關係如何的議論。經探討的結果應認，適合性原則乃屬禁止規範，說明義務則 為命令規範，二者有各自不同之守備範圍及歸責原理。惟因適合性原則原係以業 者之勸誘行為為前提，如欠缺該勸誘前提，則在建構所謂之建言義務時，其是否 得即刻地作為責任根據，不無疑問。 有關違反適合性原則及說明義務之損害賠償責任的性質為何，其影響及賠償 損害之範圍應如何計算、有無過失相抵原則之適用、消滅時效之期間及起算點等 問題，因受限於篇幅，將再另文探討之。 第二部分：金錢消費借貸契約之再定位（由要物契約到諾成契約） 壹、序言 我國民法第四七四條、四七五條之一對以金錢為內容之消費借貸契約有所規 定，民國 88 年修訂後雖繼續地維持消費借貸契約之要物性要件，但也肯認諾成 消費借貸契約及預約之成立的可能性。惟就強化要物性原則之立法，學說迭有批 判，且在與已廢棄其要物性之近年修法的德國債務法、正在修訂中之日本債權法 17
草案相較，益發凸顯其特異性；更有甚者，即在修法後，有關諾成消費借貸契約 及預約之相關爭議與探討，並未因此而增加或受到重視。究其原因，或係因消費 借貸契約之要物性已因循成習，故在檢討契約之效力時，易流於以當事人間欠缺 諾成之合意而否定之。但在制度上既已存在不同類型之消費借貸契約的可能性， 則無論理論或實務，皆應確立區分適用之準則及效果。 針對上述課題，國內雖有研究消費借貸契約之業績，但其或在比較法對象上 有所限定、或在研究課題上有所特定，故仍有擴展研究範圍之餘地。為拓展對於 問題所在之認識及提供不同之思考角度，本研究以現正處於修法階段之日本債權 法為比較對象。 貳、要物性之緩和與極限 依民法第四七四條規定，消費借貸為要物契約，契約因標的物之交付始成立， 故無從建立貸與人之「貸與債務」，也因此消費借貸在性質上為僅由借用人之「返 還債務」構成之片務契約。如此之架構雖係沿襲自羅馬法，但相對於羅馬法否認 消費借貸預約之效力、且貫徹消費借貸之要物性，民法定有消費借貸契約預約為 有效之約定的規定（第四七五條之一），承認先於標的物之交付的合意具有一定 程度之拘束力。 惟關於消費借貸契約為要物契約之規定，一直存在著與實務作法的矛盾。亦 即，實務上如為向金融機構以設定抵押權借用融資之情形，通常為先行設定抵押 權後再交付金錢。如此一來，因抵押權之設定先於作為要物契約之消費借貸契約 之成立，其效力如何即生疑義。對此，固得以緩和抵押權之從屬性，認以將來債 權作為被擔保債權之抵押權的設定為有效，但終究難免仍屬權宜解釋方法之疑 慮。 向來學說多係以消費借貸之要物性乃歷史遺物為由，否定其欠缺合時宜性， 並藉消費借貸契約之預約的容認，凸顯消費借貸契約已失其要物性；而在架構 上，學說傾向於採取應區別作為要物契約之消費借貸與作為無名契約之諾成消費 借貸並存的實務見解及通說，同時部分學說藉此而圖以架構作為無名契約之消費 借貸契約，以解決理論與實務之衝突。此處所謂之諾成消費借貸係指，貸與人約 定貸與金錢等予借用人、借用人約定返還相同種類品質及數量之物而成立之契 約，其在貸與人負有「貸與債務」一點上，有異於傳統上為要物契約之消費借貸。 對於上述之主張，亦有學說批評其欠缺一貫性。亦即，問題的本質仍在於標 的物未交付前契約不成立之妥當性何在，而非另闢蹊徑族為解決爭議的方法。另 亦有學說主張，羅馬法之要物性係針對無利息之消費借貸，至於諾成契約之拘束 力的根據應求諸其有償性，故是否具要物性，應區別究為無息消費借貸或附利息 消費借貸而定。 綜上所述可知，為解決消費借貸契約之要物性所引發之問題，固得以不同之 解釋而得出不同的結果，但無論如何，其似皆非正本清源的結果。 18
參、消費借貸契約之諾成契約化 無論在我國或日本的學說，皆無異論地認為，消費借貸契約之要物性係基於 羅馬法之沿革而來。但在諾成主義已成為原則之現代，確實已無維持要物性之正 當的理由，在立法論上，將消費借貸諾成契約化本身並無特別問題。果爾，則需 檢討者為，將要物契約之消費借貸架構為諾成契約會造成如何影響。 一、否定消費借貸契約之要物性的理由 依據日本學說否定消費借貸契約之要物性的理由如下：（1）將消費借貸契約 定位為要物契約係基於羅馬法的沿革。但在契約自由原則下，已無仍必須尊重此 沿革之理由。（2）雖有主張認為未受交付之物者在理論上不可能發生返還債務， 但在諾成契約之租賃的情形，契約中仍包含承租人的返還債務，故理論上並非不 可能。（3）更有見解認為，如承認未受交付仍可成立返還債務，則借用人將不當 地受不利益。但只要透過解釋，就貸與人未為交付而請求返還的情形，借用人有 得拒絕該請求之抗辯權，即可解決不當之不利益。（4）將消費借貸定為要物契約 固可使未受交付之借用人不負返還債務，同時也包含貸與人不負交付（貸與）標 的物之義務。然在承認消費借貸之預約的前提下，羅馬法之要物契約性已失去其 一半之架構基礎。（5）在實務運作上，因多以「公正證書」製作消費借貸證書、 並於設定抵押權等擔保後始收授金錢，如將消費借貸之成立限定於金錢收授時， 則公正證書及抵押權的效力將受質疑，造成不便。 在上述的理由中，（1）之沿革上的理由已如所述；而（5）之理由藉由學說 與實務的努力，不便之處已舒緩，故其已失去作為肯定或否定消費借貸之要物性 的積極理由。如此一來，否定要物性之實質理由為（2）至（4），而由其內容可 得出消費借貸之要物性應區別二不同之局面思考。亦即，在（2）、（3）中所論者 為消費借貸之要物性乃立基於未受標的物之交付即不生返還債務，以及對此主張 之反論。換言之，因即使未受標的物之交付仍可生返還債務在理論上完全可成 立、且如此之解釋亦不會造成任何不方便，故肯認諾成消費借貸在邏輯上並無問 題。至於理由（4）係以，消費借貸之要物性乃基於貸與人不負交付標的物之債 務，然消費借貸之預約既已被肯認，消費借貸之要物性已失其論證基礎。 由上所述可知，於思考否定消費借貸之要物性究竟具有如何之法律上意義 時，區別上述不同之二個觀點加以檢討有其實益。亦即，為使借用人負返還債務， 是否必須有標的物之交付？其次，將要物性定為契約成立要件，是否使貸與人在 法律上負交付標的物之貸與債務？ 由於現行法規定消費借貸僅在當事人履行預約債務而交付時、或無預約而當 場交付時，借用人始生返還債務，如貸與人未交付標的物，借用人即不生返還債 務；換言之，其係將消費借貸定位為立即使借用人發生返還債務的合意之上。 在此前提下，要將現行法之要物契約消費借貸轉化為諾成契約時，方法上可有如 下思考。 二、諾成契約化之架構 19
（一）雙務契約式架構說 主張要物契約性之傳統見解的根據在於，使用借貸、消費借貸、寄託等之所 以為要物契約，係因其屬「以返還標的物為目的之契約」，為返還標的物即須先 有標的物之交付，如未受交付即無從返還，故為使生返還義務須有交付。 對於上述見解有如下之批判。亦即，物之返還固以有交付為前提，但為使生 返還義務並非必定須有交付。例如債務人買賣他人之物亦須負有給付義務般，借 用人即使未由貸與人受有交付，仍有可能負擔應給付（返還）該物之義務；貸與 人未交付標的物為債務不履行，但並非契約不得成立。貸與人為向借用人行使返 還請求權，其必須先為給付，既無給付，即不得行使返還請求權，但並非返還請 求權不得發生。 在此見解下之諾成消費借貸的架構如下，亦即，借用人對貸與人取得請求交付標 的物之債權，貸與人亦對借用人取得請求給付同種物之權利，雙方之債權成為具 有「互為對價交換關係」之雙務契約的性質，在同屬一個諾成契約下之雙方的債 務可區分為債務之發生與債務之履行。 （二）時間差架構說 相對於上述之「雙務契約式架構」，多數說主張借用人之返還債務仍發生於 受交付標的物時，但在那之前，當事人間存在著有相當於「預約」之合意，成立 一個諾成的消費借貸。亦即，此說一方面主張消費借貸之諾成性，但將依該合意 所生之返還債務的發生維繫於貸與人交付之時點。 1.對於「雙務契約式架構」之批判 （1）未受交付即無從返還之傳統見解符合一般常識，且消費借貸之借用人是約 定在利用貸與人交付之物後，返還同種類品質數量種之物，將借用人之返還債務 等同於種類物之賣方所負之給付義務對待，有所不當。 （2）依前述主張，諾成的消費借貸非僅成為雙務契約，而是貸與人之交付債務 與借用人之返還債務處於對價性的交換關係。但消費借貸下相當於利用標的物之 對價為利息，其與賣賣有異，因此所謂之對價的關係亦非全無疑問。 （3）依前述主張，對未交付而請求返還之情形，須以賦予借用人得為未受交付 之抗辯權，如此一來，借用人仍須負未受交付之證明責任。又，即使取代抗辯權 架構，改採以貸與人交付為借用人負返還債務之停止條件的架構，借用人雖負證 明存在停止條件之責，但條件是否成就（標的物已交付）則須由貸與人證明。但 因停止條件乃例外地將契約之效力延至條件成就時之約款，其在消費借貸的情 形，因此只要消費借貸契約存在，借用人即無須特別證明，反是貸與人恆須負證 明之責，實質上即成為標的物之交付等同於返還債務發生效力的要件；又，如借 用人拒絕受領貸與人所交付之標的物時，反將成為借用人故意妨礙條件成就致條 件擬制成就，並因而發生返還債務，在結論上並不妥當。 2.具體架構 在上述之批判後，本說主張基於諾成的消費借貸契約之成立，貸與人負貸與 20
