「足以危險」之犯罪性質研究

(1)

行政院國家科學委員會專題研究計畫期末報告

「足以危險」之犯罪性質研究

計畫類別：個別型計畫編號： NSC 101-2410-H-004-042- 執行期間： 101 年 08 月 01 日至 102 年 07 月 31 日執行單位：國立政治大學法律學系計畫主持人：李聖傑計畫參與人員：碩士班研究生-兼任助理人員：林道碩士班研究生-兼任助理人員：許琬婷公開資訊：本計畫涉及專利或其他智慧財產權，2 年後可公開查詢

中華民國 102 年 10 月 25 日

(2)

中文摘要：刑法中許多的犯罪類型，在因果關係的判斷上遇到了顯著的困難，因此，立法者在犯罪的構成要件設計上發展出了「足以」的語言符號。然而此一語言符號卻與傳統刑法釋義學上危險犯所使用的語言符號，卻有所差異。借助於適性(如「足以」的用語)的構成要件特徵進一步標記了特定的密切關係，相對於立法者於其他條文中所設計的實害犯，在這些被歸類為適性犯的構成要件中，最終一個法益侵害的結果是為明顯被預見的，而就這點而言無論如何都涉及到單純的危險犯概念思考。上述犯罪類型就屬具體危險犯、抽象危險犯，或是可以歸入第三種型態的危險犯，從「足以」的語言符號解釋以觀，仍處於一個不清楚且懸而未定的狀態。因此，澄清這個問題，不僅是釋義學上的關注點，同時也具有實際的意義，此即為本計畫的核心目標。中文關鍵詞：適性犯、適格犯、抽象具體危險犯、抽象危險犯、具體危險犯、適合性、足以危險英文摘要：英文關鍵詞：

(3)

1 行政院國家科學委員會補助專題研究計畫 □期中進度報告 期末報告 「足以危險」之犯罪性質研究計畫類別：個別型計畫 □整合型計畫計畫編號：NSC101-2410-H-004-042 執行期間：2012 年 08 月 01 日至 2013 年 07 月 31 日執行機構及系所：國立政治大學法律學系計畫主持人：李聖傑計畫參與人員：碩士班研究生─兼任助理人員：許琬婷碩士班研究生─兼任助理人員：林道中華民國 102 年 10 月 24 日

(4)

2 壹、前言刑法第三十五章毀棄損害罪的保護法益有兩種主要類型，分別為「財物的使用利益」與「財產利益」。在類型歸屬的區隔上，刑法第三五二、三五三與三五四條，可認其為處罰行為人侵害特定財物之使用利益的行為，而第三五五與三五六條，則是針對財產利益之減損行為的制裁。毀棄損害罪章的規範適用，只處罰故意毀損行為，而且不以行為人有取得他人財物，或獲取不法利益的主觀意圖為必要，比較其他相關個人財產法益保護的罪章，很容易可以發現，毀棄損害罪的規範目的尤其在於制裁專以損害他人為目的的侵害行為，與竊盜、搶奪、強盜、侵占、詐欺以及恐嚇等罪有明顯的不同。在侵害財物使用利益的規範類型中，刑法第三五四條為普通毀損罪，相對於第三五二條毀損文書罪與第三五三條毀損建築物礦坑船艦罪，分別針對行為客體的特性另外衍生有文書抽象存在的公證或信賴利益，以及生命或身體法益的侵害危險，第三五四條普通毀損罪則只純粹保護一般性的個別財物的使用利益，是保護文書、建築物、礦坑、船艦以外之物的概括規定。從保護法益所形成的規範體系來看，刑法第三五四條實為第三十五章毀棄損害罪的基本構成要件類型。至於該罪的構成要件行為，條文規定有三種樣態：分別為「毀棄」、「損害」文書、建築物、礦坑、船艦以外之物，或使得該物「致令不堪用」之行為。值得注意的是，除了構成要件行為的實行樣態外，條文還對於行為的結果要件，呈現為「足以生損害於公眾或他人」的規範文字。只是雖然毀損罪的規定分別有行為與結果要件的區分，但實務在詮釋普通毀損罪的具體適用時，大多數判決則是著力於案例事實滿足於構成要件行為的涵攝說理，對於條文中「足以生」的規範意義與檢驗操作，比較少有專對性的描述。事實上，所謂「足以生」的規定，應該如何操作檢驗的方法，甚或「足以生」的規定是否影響犯罪性質，在學說文獻的論述中，也還不存在完全一致的主張。貳、研究方法以刑法第三五四條之條文結構分析，作為思考的出發點，分別以兩個方向探究刑法第三五四條普通毀損罪的規範應用。首先嘗試經由判決整理，瞭解實務對於一般器物毀損罪之構成要件行為的解釋，並且希望藉由判決所處理的具體案例事實，表現出實務判決的類型功能。其次則是針對條文中「足以生」的文字規定，在比較現有學說針對規範概念所可能衍生的犯罪性質的不同立論主張後，綜合立法意旨與規範目的，提出符合犯罪規範體系之整體性的解釋建議。一、構成要件行為類型分析

(5)

3 雖然普通毀損罪的行為樣態在法條規範中有清楚的規定，然而檢視實務判決時可以發現，相關行為在具體案例的事實認定上，並不是都因此呈現出一致性的判斷結果。判決往往隨著不同行為客體的屬性，而有不一樣的犯行成立的決定標準。就連刑法第三五四條條文所規定的三種不同構成要件行為方式，實務對其樣態關係的主張，也不盡相同。 (一)構成要件行為樣態關係早期實務曾有判例認為毀棄或損壞行為必須使毀損之物，失去一部或全部之效用，才能夠認定為犯罪成立，也就是說，法條所規定之「致令不堪用」，不但不是毀棄損壞行為以外的平行行為樣態，還依照行為對於物品所造成的不同破壞程度，成為最終決定毀損行為是否成罪的判斷依據。依照該判例要旨的說明，當行為人只是實行所謂毀棄或損壞行為，並不因此當然可以解釋為行為有一般器物毀損罪的構成要件合致，必須行為使得所毀損之物品功能有全部或一部喪失，才可以認定為犯罪成立。該判例在闡釋非常上訴有理由的說理中明確表態，對於一般器物毀損罪並不只以有發生損害危險為足夠成罪要素，還必須有實際損害。這樣的見解其實是將功能一部或全部的減損，替代為構成要件中「足以生損害於公眾或他人」的說理，而沒有清楚區分構成要件行為樣態與「足以生損害於公眾或他人」的結果要件，不但混淆了規範中行為與結果要素，更忽略了規範關於「足以生」的文字規定，可能可以經由論理辯證而產生具有特別意義的空間。此一實務意見對於普通器物毀損罪的適用解釋，至今仍以判例形式繼續存在，但是嚴格來說，判例要旨的見解並沒有完全落實於實務的判決說理中。現今部分判決在說明刑法第三五四條的應用時，常看到有如下描述，「按刑法毀損罪所謂『毀棄』係指銷毀滅除、拋棄，使物之效用全部喪失，『損壞』係指損傷破壞物體，使其效用全部或一部喪失之意，『致令不堪用』則指以毀棄、損壞以外之其他方法，雖未毀損原物，但其物之效用喪失者」。這樣的判決說明，至少清楚定位「毀棄」、「損壞」與「致令不堪用」為不同行為樣態，而且不特別表述不同行為方式間必須有互為補充的規範關係。目前國內多數學說對於一般器物毀損罪的實行行為進行說明時，多是主張條文所呈現之「毀棄」、「損壞」與「致令不堪用」為不同實行行為的方式，且皆為獨立行為類型。從條文規範的結構邏輯來看，在這裡應該盡可能排除個別要素對於案例事實有重複涵攝的可能性，應將條文所規定的行為方式看待為三種平行樣態，行為人實行其中的任何一種行為，就已經可以認定為構成要件行為的滿足。事實上，如果已經肯定條文所規定之「致令不堪用」如同「毀棄」、「損壞」一樣為構成要件的行為樣態，那

(6)

4 麼從語句構造與文義理解的角度也可以發現，特別強調行為人「致令不堪用」的行為，必須使物「致令不堪用」，其實是一種反覆、多餘而不符合結構邏輯的主張。 (二)例示的典範類型針對物的保全所衍生的持有利益保護，刑法第三五四條條文規範了毀棄、損壞或致令不堪用的不同行為方式。相對於德國刑法藉由毀損（Beschädigen）與破壞（Zerstören）毀棄的行為規定，分別呈現物品作用與存在的保護機能，甚而經由判決進一步演繹「毀損」的文義意涵，將物的永久喪失擴大到外表的重大意義改變，我國刑法的規範方式則是藉由清楚的文義區隔，表現了行為類型特質。對應我國刑法第三五四條條文所規定的「毀棄」、「損壞」與「致令不堪用」的樣態，學說分別依序整理為物體的滅失、物體的外型改變與物體的功效減損。相應社會生活的許多衝突狀態，以下分別利用實務判決結合學說所分析的行為類型特質，舉例呈現一般器物毀損罪的典範類型。 1.毀棄由於通說以物體的滅失作為毀棄的說明，物體是否有存在性銷毀，在具體案例的判斷中，一般說來爭議性不大。例如與他人發生爭執將他人的器物燒毀、砸毀，甚至是殺害動物等行為，基本上都可以認為是毀棄行為的實行。在實務判決中，像是砸毀損壞公司所有的桌上型電腦、玻璃、辦公桌、椅等（台灣高等法院 101 年上易字第 1932 號判決）；摔破餐盤（台灣高等法院 101 年上易字第 1602 判決）；打破玻璃燈、盆栽（台灣高等法院 100 年上易字第 2527 號判決）等，皆可認為是典型的毀損行為。就外型改變所直接導致物品根本性質的永久喪失而言，這樣程度的損毀方式具有呈現毀棄概念的類型化意義，因為諸如破碎的電腦螢幕與零件、被拆解的桌椅或碎裂的玻璃、碗盤，都無法在一般社會的認知上，被還原定義為原本的物體本身，也因此相關行為可以認為是根本毀滅物品的存在。有爭議的是，如果將文書、建築物、礦坑或船艦以外，包含氣體、液體或固體的一切有體物，都看待為刑法第三五四條的客體時，那麼將他人汽車、機車甚或腳踏車輪胎放氣的行為，就氣體的逸失來看，應該可以歸類為毀棄的行為方式，然而實務曾經以空氣並非財產，而不認為成立犯罪。至於部分學說針對同一案例是否成罪的認定，則多是以行為是否致令不堪用，作為判斷依據，然而因為對於所謂「致令不堪用」不同概念射程的主張，是否成罪也有完全不同的看法。事實上，刑法第三五四條雖然是保護財產法益，但行為客體並不以具有現實的經濟價值為限，爭執的重點應該釐清行為客體與保護法益在案例的涵攝過程中，並非同

(7)

5 一指涉要素。固然實務只以空氣並非財產，就判斷將輪胎洩氣行為不成立毀損罪，在說理用法上仍有很大的辯證空間，但是部分學說以行為是否致令不堪用，進行功能性減損的不同討論，其實也忽略了毀棄本身就是行為類型的獨立方式。一個合乎規範而可能動搖成罪檢驗的主張，事實上還是必須著重要件行為以外的構成要件要素－「足以生損害」的判斷，無論論述結果是否成罪，都不能否認行為確實已經有滅失存在的毀棄特性。同樣企圖阻礙汽機車行進的行為，當行為人是以拔下汽油管，而任另油箱內的汽油流失的動作，也可以在同一個論證邏輯思考成罪可能。 2.損壞所謂損壞是指藉由破壞行為，改變物品的外形，進而使物的持有利益發生不良變化的行為。學說在舉例說明時，往往以行為人刮傷汽車車門說明損壞行為破壞財物的行為性質。在實務判決中，可以表現為典範類型的案例事實，事實上也是以這一類行為為代表。至於損壞車體的方式，除了以硬物刮損車體的烤漆，破壞防鏽與美觀功能，可以認為是損壞行為外（台灣高等法院 100 年上易字第 2855 號判決；台灣高等法院 101 年上易字第 640 號判決），包括以油漆潑灑車身，破壞車身烤漆，致失美觀（台灣高等法院 101 年上易字第 1798 號判決）；用腳踹踢車門，使得該車車門凹陷（台灣高等法院 101 年上易字第 1456 號判決）等，都可以發揮成為適用損壞行為認定的案例典範類型。其他經由重大的外型改變，而被肯認為損壞行為的主張，尚有潑灑醬汁或食材於衣褲的行為，也是極為貼切的生活化案例（台灣高等法院 101 年上易字第 1070 號判決）。不過有時判決在表現損壞行為的補充說明時，還會連結行為人「顯然欠缺對於他人財產權應予尊重之觀念」的描述（台灣高等法院 101 年上易字第 640 號判決，判決理由貳、五；台灣高等法院 101 年上易字第 643 號判決，判決理由貳、二；台灣高等法院 101 年上易字第 1932 號判決，判決理由二），其實是否欠缺對於他人財物所有的尊重，並不影響行為人是否實行損壞行為的判斷。行為人只要有客觀損壞行為的主觀知、欲要素，在構成要件合致的檢視中，就具有損壞故意，判決這樣的表達或許在於行為人違反規範的惡性強調，但就法益破壞本身來說，行為人是否尊重法益存在，不會因此有不同的認定改變。 3.致令不堪用毀損行為的行為樣態，在條文的規定上除了毀棄與損壞的方式外，還有致令物品不堪用的行為。由於條文並列毀棄、損壞或致令不堪用的表現方式，相關致令不堪用的行為應該解讀為毀棄、損壞以外之功能減損的行為模式。相對於毀棄之存在滅失與損壞之外表變化，致令不堪用所強調的是行為在無形面上對於物品

(8)

6 造成功效減損的情形。由於受到 47 年台非字第 34 號判例要旨，「刑法第百五十四條之毀損罪，以使所毀損之物，失其全部或一部之效用為構成要件」的影響，實務判決對於具體案例成立毀損罪的理由說明，大多會一併描述行為人的行為已經影響物品之全部或部分功效，並進行充分的涵攝論證。從物品的功能面來看，功能的減損有時候不一定必須要有毀棄或損壞等滅失或外型改變的行為實行，例如把機械式手錶長期放置於強力磁石旁，縱然不會有外型的任何改變，也會影響手錶正常功效。因此考量此一「致令不堪用」的構成要件行為要素，特別應該著重於相關物品所特定存在或可能衍生的功能檢視。例如將快速接著劑（俗稱三秒膠）灌注於門鎖的鑰匙孔內，使得鑰匙無法插入而無法開啟或關閉大門的行為，破壞門扇本身所具有的供人進出的重要功能（台灣高等法院 101 年上易字第 643 號判決）。同樣涉及門扇的功能性破壞之具有示範類型作用的判決，還有對於拆除門扇行為闡明為成立毀損罪的詳細描述，「門扇設立之目的，在於防閑、隔離，不限將門扇剁為碎片或卸成八塊，始謂毀損，若所為足使門扇之防閑、隔離作用喪失」，自然符合致令不堪用的行為認定（台灣高等法院 100 年上易字第 2040 號判決），此一判決理由對於門扇作用清晰確實的解釋，對於無形之致令不堪用的行為認定，極為經典。另外剪斷電動大門的電線，使得大門電動開關功能喪失，或以水泥封住大門基底使大門無法移動，而損害門扇的開閉功效（台灣高等法院 100 年上易字第 1884 號判決），都可以呈現案例的類型意義。相對於上述判決從門扇隔離或出入的衍生意義，從規範目的肯定行為具有致令不堪用的性質，部分實務判決對於拆除圍籬的行為，僅從徒手拆卸圍籬，未造成圍籬損壞，甚至以圍籬是否可以再次使用，思考行為的毀損判斷（台灣高等法院高雄分院 100 年上易字第 910 號判決），應是忽略了物品的功能考量。刑法個別犯罪類型的規範，往往只是呈現抽象的構成要件要素，就算在相關要素概念內涵，學說有一致性的說明，仍然需要在具體案例事實中，藉由具體的事實涵攝，才能表現法規的適當應用。在這樣的意義下，經過分析、簡化的具體事實，剛好提供了實務判決所具備的類型化功能，而彌補學說在詮釋犯罪要件時，純粹抽象說理或描述的空泛性，也降低法規實質應用的困境。判決的指標作用，不僅積極的來自於論證清晰的判決理由說明，當部分判決對於具體事實的涵攝，確實經辯證而可以認為存在有探究或修正可能時，其所內化的消極性類型意義，也存在重大參考價值。二、犯罪類型之「足以生」的規範意義

(9)

7 毀損罪章中第三五二條與第三五四條，在條文的規定上，均有「足以生損害於公眾或他人」的規範要素。關於「足以生」的應用解釋，在學說上有很大的爭議。究竟刑法分則個別犯罪類型中構成要件所規範之「足以」的規定應該如何理解，本文先從實務判決整理出實務使用相關概念的態度後，分別從概念應用的一致性、「足以」規範概念的必要性以及該「足以」概念是否涉及犯罪性質變動的面向思考，嘗試提供解釋條文中所謂「足以」或「足以生」的整體適用參考。另外有關於實務對於「足生」以及「致生」或是「足以生」的文字，在解釋上都做相同處理，並沒有區分差異，此部分詳見附錄所為的整理。 (一)個別犯罪類型中「足以」或「足以生」之一致性概念的探究刑法分則在偽造文書印文罪章、妨害名譽信用罪章以及毀棄損壞罪章的不同犯罪類型中，都可以找到個別條文關於「足以」或「足以生」的規範符號。然而即便是完全一致的規範要素，卻可以發現實務對於這些在不同的罪章中所出現的符號，在規範應用時有極大論述差異。實務關於法條規定中「足以生損害於公眾或他人」的闡釋，在檢視偽造文書罪的成立時，有比較詳細的描述，大多判決均會提及「構成要件所稱足以生損害於公眾或他人，乃指其行為有生損害之危險為已足，並不以發生實害為必要」。有判決甚至認為「偽造文書罪章之『足以生損害』構成要件，係屬學理上所稱之具體危險犯」，這樣的主張且廣為下級法院所引用。值得提出來相與比較的是，同樣在法條規定中以「足以生損害於公眾或他人」為構成要件要素的普通毀損罪，實務卻曾藉由危險犯與與實害犯之吸收關係的說明，間接表示刑法第三五四條普通毀損罪之具體實害結果的要求，而主張普通毀損罪為實害犯。關於「足以」的實務說明，特別是所謂「已發生損害之危險即可，不以發生具體損害為必要」的觀念，早期亦有學說文獻，在毀棄損害罪章中加以肯認。但比較目前實務與學說大多主張普通毀損罪本質應為實害犯，顯然在刑法第三五四條規範中所謂「足以」的闡釋，在具體案例事實是否成罪的判斷上，已經有所扞格。雖然同一符號的概念在具體適用時，不必然如早期概念法學所強調，即使在不同類型的規範或事實都必須有一致性理解。但所謂不同法律脈絡可以存在法律概念相對性的現象，往往來自於不同規範目的，甚至是不同的法律性質的法律概念，因為概念自身所具有的本質獨特意義與目的，在規範適用時，本來就無須強求一個只因為文義符號相同就一定要有同等意涵的限制。然而也不能因為這樣，而無視本屬於體系性質的概念一致性的意義。法律解釋的功能就在於針對不同的案例事實在特定的法律規範中，找到一個適當的操作方法。尤其是當概念涉及整體犯罪類型或犯罪性質的判斷時，不但要在概念呈現的意義上，力求符合規範體系的一致性，更該致力於概念內涵具體檢視的同一標準。規範中「足以」的要件，

(10)

8 不是只牽涉到刑法分則個別犯罪的成罪要素判斷，應該在犯罪類型的規範意義上探究其整體應用的性質。 (二)「足以」概念的規範必要性有學者針對毀棄損壞罪的實害犯罪性質，主張條文中所謂「足以生損害於公眾或他人」在形式上，表現具體危險犯的犯罪性質，但相關毀損行為既已使行為客體減低或喪失效用，無法想像有沒有發生損害的可能，因此建議以修法的方式，將「足以生損害於公眾或他人」的規範文字刪除。就立法沿革而言，刑法第三五四條普通毀損罪在暫行新刑律與 1928 年的舊刑法均有類似的規定。然而現行法所謂「足以生損害於公眾或他人」的文字，顯然是受到舊刑法第三八二條的規範影響，因為在暫行新刑律並沒有相關「足生」或「足以生」的特別結果要件。本來沒有的規範要素，如果在修法時刻意的增訂，那麼在解釋法律時，應該正視該特別要件的存在。事實上，構成要件行為既然已經有「致令不堪用」的行為樣態，就應該在解釋時將「足以」的結果要件，操作為致令不堪用之功效減少或喪失以外的判斷因素。部分學者只以行為客體之功效減損或喪失，論述必然有損害的結果，而主張應該刪除「足以」的結果要件規定，甚至在規範沒有任何變動時，直接以其學理所推演的論述，使用於規範適用的涵攝過程，似乎還有相當的辯證空間。又有學者認為從法益保護的規範目的而言，刑法上所有的犯罪類型本就都應該是足以生損害於公眾或他人，並因此主張立法者不應該將此要素特別添加於部分的犯罪規範中。其實這個問題涉及了刑罰權發動的立法決策模式，正因為本來無須特別規範的要素，在立法時被特別呈現，才因此顯現規範要素的必要性，真正應該加以探究的是，立法者在強調這樣的規範要素時，究竟牽動刑罰權什麼樣的變動，這已經涉及了整體犯罪性質的討論。 (三)「足以」的適性性質就法益保護而言，是否以行為已經侵害法益，才認為是犯罪既遂，而加以處罰的區隔，傳統上分為實害犯與危險犯二種類型。相對於實害犯必須對於保護法益造成實際侵害的結果，危險犯只需對於法益造成危險結果，就可以成立犯罪。而危險犯在立法模式上又有二種類型，分別為抽象危險犯與具體危險犯。具體危險犯在犯罪的既遂判斷上，要求行為必須對於保護法益形成客觀的具體危險狀態，才可成立，在犯罪判斷的操作上，法官必須就個別的具體事實，決定行為與危險結果的因果關係。而抽象危險犯的行為可罰性，來自於行為人實行了由立法者在經驗上所累積認定的典型行為，只要行為人為構成要件行為，立法者便依照其行

(11)

9 為的普遍性危險，而決定了危險結果與行為的因果關聯，法官不需要針對個案的事實審查是否確實有法益危險狀態出現以及因果關係，即可認定犯罪成立。由於具體危險犯和抽象危險犯對於典型危險行為的不同規範模式，往往讓人錯以為抽象危險犯與具體危險犯之行為危險程度是區隔犯罪類型的重要因素。事實上，抽象危險犯與具體危險犯真正涉及的是在法益尚未實際為行為所侵害時，刑罰權前置的立法選擇，並不因為犯罪類型規定為抽象危險犯，即容許行為即使不具備法益侵害危險，只因為行為人實行構成要件行為，就必須加以處罰。無論如何在刑罰權介入時，行為一定被要求有法益危險的狀態存在，只是抽象危險犯這樣的狀態由立法者決定。抽象危險犯和具體危險犯都是為了能更周延保護法益，而在刑罰權發動的立法政策上，針對法益危險行為即前置加以制裁的犯罪類型。雖然抽象危險犯和具體危險犯的區隔，不在於行為的危險程度，但是如果將侵害法益的行為從行為發動到法益侵害，表現為一線性狀態，那麼學說還是肯認抽象危險的行為是具體危險犯行為的再前置。為了限縮抽象危險犯過於前置刑罰權，德國刑法學說藉由「適性（Geeignetheit）」的行為特性論述，嘗試以描述規範的構成要件要素，呈現行為必須存在有規範所要求的特定危險性質，而在法益侵害的線性過程，即使行為還沒有到達具體危險的門檻，也可以因為行為滿足構成要件所描述的危險條件，而加以處罰，這種有別於抽象危險犯與具體危險犯的犯罪類型，學者稱之為「適性犯（Eignungsdelikte）」。至於行為是否滿足構成要件描述之危險適性的檢驗，有學者藉由學說上較沒有爭議之表現於過失行為之結果歸責的風險評價方式，強調適性行為必須有不容許風險的危險根源，但不必須如具體危險犯還要進一步表現危險結果與行為的因果關係。其中行為的風險製造為積極要素，而風險的容許評價為消極要素，藉由類似二階層犯罪判斷對於行為不法要素的檢驗，判斷行為的適性危險。危險犯與實害犯的犯罪類型所表達的是刑罰權合理發動的立法判斷，至於抽象危險與具體危險犯的立法模式，也只是顯現危險結果與行為的因果關係判斷之立法者與司法者決定的選擇。而適性行為的討論，其實可以與法益保護之刑法干預的適當性討論，有某種程度的切割。刑罰權究竟應該在法益受侵害或法益受危險時介入，主要涉及不同保護法益種類與刑法干預的社會容許程度，當特定法益所衍生的利益是廣泛的、是巨大的，那麼在利益確保的前提要求下，刑罰也成為具有強烈規範效力之法益保護的前置化措施，這一個界線是清晰鮮明的，而這樣的界線也是實害犯與危險犯的區隔基礎。至於行為的適性判斷，則可以是在刑罰權清楚區隔的前提下，基於行為性質，在特定的情形下，給予司法者根據規範目

(12)

10 的（在這裡有可能是實害類型，也有可能是危險類型），而決定行為是否滿足刑罰權發動之刑罰權外沿的虛線裁量。此時所謂的行為適性，其實是針對保護法益的再次強調，而對於司法者在適用法律時，一方面給予行為侵害法益或造成法益危險之個案認定的裁量空間，一方面也讓司法者擔負更細緻的說明義務。在這樣的情形下，刑罰權其實是在實害犯與危險犯的清晰界線下，在符合規範目的的前提下，隨著不同案例事實隨時維持著小幅度的擺動與游移。以普通毀損罪為例，當行為人只是輕微對於物品有毀損行為時，可以藉由實害結果的適性行為判斷，限制刑罰權。當然有時候也可以因為適性行為，介入經驗上假設因素的考量，認定行為已經達到規範目的所被賦予的刑罰合理發動。叁、結果與建議為了避免抽象危險犯過度前置發動刑罰權，以及彌補判斷具體危險的因果關聯性的困難。德國刑法學說藉由「適性（Geeignetheit）」的行為特性，嘗試以描述規範的構成要件要素，藉由行為必須存在有規範所要求的特定危險性質，而在法益侵害的線性過程，即使行為還沒有到達具體危險的門檻，也可以因為行為滿足構成要件所描述的危險條件，而加以處罰，這種有別於抽象危險犯與具體危險犯的犯罪類型，學者稱之為「適性犯（Eignungsdelikte）」。至於行為是否滿足構成要件描述之危險適性的檢驗，有學者藉由學說上較沒有爭議之表現於過失行為之結果歸責的風險評價方式，強調適性行為必須有不容許風險的危險根源，但不必須如具體危險犯還要進一步表現危險結果與行為的因果關係。其中行為的風險製造為積極要素，而風險的容許評價為消極要素，藉由類似二階層犯罪判斷對於行為不法要素的檢驗，判斷行為的適性危險。事實上危險犯與實害犯的區隔所表達的是刑罰權發動的立法判斷，至於抽象危險與具體危險犯的立法模式，也只是顯現危險結果與行為的因果關係判斷之立法者與司法者決定的選擇。適性行為的討論，應該與行為之實害或危險的刑法干預，有某種程度的切割。刑罰權究竟應該在法益受侵害或法益受危險時介入，主要涉及不同保護法益種類，以及刑法干預的社會容許程度。當特定法益所衍生的利益是廣泛的、是巨大的，那麼在利益確保的前提要求下，刑罰也成為具有強烈規範效力的前置化措施，這一個界線是清晰鮮明的，而這樣的界線也是實害犯與危險犯的區隔基礎。反觀行為的適性判斷，則可以是在刑罰權清楚區隔的前提下，基於行為性質，在特定的情形下，給予司法者根據規範目的（在這裡有可能是實害類型，也有可能是危險類型），而決定行為是否滿足刑罰權發動之刑罰權外沿的虛線裁量，甚至理解為光暈式的範圍。此時所謂的行為適性，其實是針對保護法益的再次強調，對於司法者在適用法律時，一方面給予行為侵害法益或造成法益危險之個案認定的裁量空間，一方面也讓司法者擔負更細緻的說明義務。在這

(13)

11 樣的情形下，刑罰權其實是在實害犯與危險犯的清晰界線下，在符合規範目的的前提下，隨著不同案例事實隨時維持著小幅度的擺動與游移。而在相關毀損罪的實務判決中，由於受到早期判例影響，行為對於物品所造成的不同破壞程度，往往成為最終決定毀損行為是否成罪的判斷依據。事實上毀損行為樣態與持有財產利益侵害在規範的意義上截然不同，並分別被賦予不一樣的概念內涵，在法律適用時，應該避免模糊構成要件行為與結果要件的區隔判斷。然而抽象的規範描述，總有其語境符號所沒有辦法到達的功能，將判決類型化，強化其類型意義，其實是整理、分析判決的過程中，極有意義的指標性成果。至於如何落實學說所研究發展的理論，更是一種法律工作的分工，實務與學說各有不同社會角色的扮演，在這樣的前提下，針對適性行為的闡釋，尤其無法想像可以在沒有司法者參與的狀態下實踐。肆、附錄一、毀損罪案由（涉及法條）裁判字號內容摘要台灣高等法院毀損 101,上易,2892 毀損及公然侮辱行為，致告訴人之車輛車門鈑金產生凹陷受有損害，足以生損害於告訴人（大部份判決將足生損害於他人的字句當做判斷毀損對象的客體，亦即，足生損害於 xxx，但對足生沒有另外闡述）毀損 101,上易,2919 按刑法第354條之毀損罪，係指毀棄、損壞他人之有形之動產、不動產（他人建築物、礦坑、船艦、文書除外）或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者而言；所謂「毀棄」係指銷毀滅除、拋棄，使物之效用全部喪失，「損壞」係指損傷破壞物體，使其效用全部或一部喪失之意，「致令不堪用」則指以毀棄、損壞以外之其他方法，雖未毀損原物，但其物之效用喪失者而言。毀損罪行為人除主觀上須具有主觀構成要件要素之故意外，

(14)

12 客觀上須有客觀構成要件要素中之毀棄、損壞或致令不堪用之行為態樣，始能成罪。（大部份判決至多論述到這樣，對於足生部分並無論述）毀損 101,上易,1541 南山人壽公司大樓前參與員工抗議活動時，可預見朝大樓大門玻璃丟擲物品可能造成大門玻璃破裂，竟仍向南山人壽公司大樓之銜牌及大門玻璃丟擲雞蛋、水球及壓克力製獎座等物品，致南山人壽公司大樓之大門玻璃破損不堪使用，足以生損害於南山人壽公司。（把公司作為足生損害的判斷對象）毀損 99,上易,237 丁○○灌入前開大門之三秒膠因燃燒發生作用，鑰匙孔因此封死，致令不堪用，足生損害於該棟住戶。毀損 98,上易,643 二、核被告所為，係犯刑法第354條之毀損器物罪。原審就被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告因向甲○○之妻王茱絨催討債務未果，一時情緒激動下觸犯本案，且所毀損之電話、喇叭價格非高，損害法益尚輕，原判決對被告處以有期徒刑二月，罪刑顯不相當，而有未洽。被告以其並未摔壞喇叭，且該電話僅係電話筒斷裂，毀損情形並未經調查，而指摘原判決不當云云，惟該電話筒毀損情形，已詳述如前，被告猶執此詞否認犯罪固無理由。然其上訴以其係因受被害人之妻刺激所致，侵害法益也甚為輕微，原判決量刑過重等語，指摘原判決不當，則有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為追討債務，未以理性及合法方式解決債務糾紛，以致毀損告訴人之物，且迄未與被害人達成和解，固有可議，惟告訴人所受財物損失尚屬輕微，並兼衡被告犯後坦承大部分犯行，態度尚可，及其犯罪動機、手段、目的、

(15)

13 素行、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。（雖未提到足生判斷，但是論罪科刑上有審酌到其精神）台中分院毀棄損害 102,上易,24 按刑法第354條之毀損罪，以使所毀損之物，失其全部或一部之效用為構成要件（最高法院47年台非字第34號判例參照）。本件被告委由不知情之成年工人江瑞本等人將上開直型立柱拆卸而與藝術欄杆分離，已破壞該藝術欄杆支撐穩定度與阻隔效果之完整性，因而使該藝術欄杆之一部效用喪失；再者，依一般社會通念，牆面磁磚之外觀是否完整美觀，亦為是否堪用之要素之一，如牆面磁磚外觀經鑽孔，當使該磁磚之外形及其防水等特定目的之可用性，較其原來之狀態，發生顯著不良之改變，因而減損磁磚之美觀及防水功能，自均足以生損害於告訴人。毀棄損害 101,上易,940 綜上所述，被告因告訴人所有種植於B地之系爭樹木過於高大，遮蔭日照影響其荔枝樹之收成，乃逕行刈除損壞告訴人所有系爭樹木之枝幹，變更系爭樹木之外觀，致系爭樹木失其部分效用，足以生損害於告訴人，被告主觀上存有損壞他人之物之故意，至為灼然。毀棄損害 99,上易,1612 即故意將鐵釘、螺絲釘置放於告訴人張嘉芸車輛之輪胎前，致該車輪因輾壓過鐵釘等物而漏氣不堪使用，足以生損害於告訴人張嘉芸之財產權及行車安全之行為，核係犯刑法第三百五十四條損壞他人汽車輪胎，足以生損害於他人之毀損罪。經查，被告陳宗治就上開事實欄一之（二）所示之行為，即故意以倒車方式，撞擊張嘉芸父親張春雄所有之錏柱一支，致錏柱倒

(16)

14 地，使該錏柱與地面所連結底座之四個鑽孔及壁虎因而變形損壞，足以生損害於張春雄之行為，核係犯刑法第三百五十四條損壞他人之錏柱與地面連結之底座之毀損罪（蓋被告之行為已達到使他人之錏柱與地面所連結之底座，其效用有一部喪失之情形，自與刑法第三百五十四條之毀損罪以使所毀損之物失其全部或一部之效用為構成要件相當）。高雄分院毀損 101,上易,272 被告莊和敏、葉碧允未經告訴人之同意即任意砍除損壞告訴人之系爭林木，致使其無從占有、使用系爭土地，造成系爭林木無法依物之通常用法收益，自足以生損害於告訴人，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採取，本案事證明確，被告莊和敏、葉碧允犯行均堪以認定，應依法論科。二、偽造文書罪章最高法院判決裁判字號內容摘要 102,台上,525 「惟查：刑法處罰偽造文書罪，在於保護文書之實質的真正及公共信用之法益，雖尚以足生損害於公眾或他人為要件之一，亦只以有損害之虞為已足，有無實受損害，在所不問；又即使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立。」 102,台上,463 「惟查：刑法變造文書罪之處罰規定，係在保護文書之實質真正，故其犯罪之成立，以足生損害於公眾或他人為特別要件。所謂足生損害，固不以實已發生損害為必要，然亦必須有足以生損害之虞者，始足當之；若其僅具變造之形式，而實質上並不足以生損害之虞者，尚難構成變造文書罪。……加註文字所顯示之內容，似與上訴人、劉正雄於九十一年三月三十日協議時所達成如何抵償債務標準之合意相符，則上訴人縱事後有未

(17)

15 徵得劉正雄之同意，即逕請本件協議書原製作人廖昭宜在該協議書末尾空白處補載加註文字，是否因此就造成劉正雄之損害或有受損害之虞？」 101,台上,6582 「王春玉既非利稻協會之會計，上訴人偽以其為該協會會計，當有致其遭受稅捐單位另行課稅所得之可能，何況偽造文書之足以生損害於他人，係指偽造文書之結果，有足以發生損害於他人之虞或其危險性為已足，並非以他人果受其損害或已受損害為必要。」 101,台上,6334 「(二)偽造私文書罪之所謂足以生損害於公眾或他人，以有發生損害之危險為已足，不以實際受有損害為必要，故如公眾或他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞者，即足當之。」 101,台上,6323 （前審：臺灣高等法院 101, 上訴,463）「然原判決已說明：刑法處罰偽造文書罪之主旨，在於保護文書之實質的真正；雖以足生損害於公眾或他人為犯罪構成要件之一，亦祇以有足以生損害之虞為已足。而此所稱足以生損害云者，乃指他人事實上有因此一偽造或變造文書之結果而受損害之虞而言；至於此項文書在法律上是否有效，以及實際上是否已對公眾或他人發生具體之損害，均所不問。」 101, 台上 ,3853 （前審：臺中分院 101 年上訴字 507 號刑事判決）「然原判決已說明：上訴人未經廖女同意或授權，即冒用廖女名義書立聰明家有限公司股東同意書，已損害該文書實質之真正，縱廖女僅係掛名擔任該公司股東或負責人，實際上未必受有損害。然廖女在形式上既係該公司之股東或負責人，上訴人擅自偽造如原判決附表所示之私文書，並持以將廖女股權轉讓予他人並變更負責人，難謂對廖女在形式上所享有之股東及負責人權益不生影響，因認上訴人所為不僅有損害廖女權益之虞，亦有害經濟部中部辦公室對於公司管理之正確性等情綦詳。」 100,台上,6263 「又刑法偽造、變造文書罪之處罰規定，係在保護文書之實質真正，故其犯罪之成立，以足生損害於公眾或他人為特別要件。所謂足生損害，固不以實已發生損害為必要，然亦必須有足以生損害之虞者，始足當之；若其僅具偽造、變造之形式，而實質上並不足以生損害之虞者，尚難構成偽造、變造文書罪。原判決以被告於影印上開「借支節金明細表」時，雖將抬頭名稱

(18)

16 之「借支節金」四字遮住，而變造為「明細表」，然其內容俱與「借支節金明細表」各欄項所載相同，並未為任何之塗改變造，既不影響該文書內容之實質真正，自無損害告訴人之可能。而被告於申告告訴人公司及其代表人涉犯偽造文書罪嫌之偵查中，就該變造之「明細表」仍認其為「借支節金明細表」，僅以其任職告訴人公司期間，從未立具借據予該公司，故就「節金」之真意是否為工資一節，有所爭執（被告主張每月領取之四千二百元部分非屬節金，而為工資，業據第一審民事庭九十九年度勞簡上字第五號判決勝訴在案），顯見被告係依據該「明細表」之實質內容而為主張，對告訴人亦無足生損害之可能。因而據以判斷被告雖變造「借支節金明細表」之抬頭名稱，因不影響該文書之實質真正內容，自不足生損害之虞，尚難遽認應構成行使變造私文書罪等之理由。」 100,台上,4285 「另查：(一)、偽造文書罪，係為保護文書之公共信用而設，文書不特為吾人社會生活之手段，亦於法律上權利義務關係上具有重要之意義，故偽造文書罪犯罪構成要件所稱足以生損害於公眾或他人，指其行為有生損害之危險為已足，並不以發生實體上損害為必要。自訴人等依登記既為世亨公司之股東，依法即享有盈餘分派請求權（公司法第一百十二條第一項）、賸餘財產分派請求權（公司法第一百十三條準用同法第八十四條第一項第四款）、不同意其他股東轉讓出資額時之優先受讓權（公司法第一百十一條第二、四項）、表決權（公司法第一百零二條第一項）、監察權（公司法第一百零九條）、聲請法院選派檢查人之權利（公司法第一百十條第三項、第二百四十五條第一項）、對董事所造具會計表冊之異議權（公司法第一百十條第二項）等權利，縱自訴人等實際並未出資，僅掛名充為世亨公司之股東，惟上訴人等未經得自訴人等同意，擅將自訴人等股份轉讓予高田原芳，難認對自訴人等股東權益不生影響。」 100,台上,3662 「惟查：(一)刑法處罰偽造私文書罪，旨在保護文書公共之信用，擅自以他人之名義製作私文書，苟足以生損害於公眾或他人，即成立該罪。所謂他人名義，即非自己名義之意，不必實有其人，縱係出於虛捏，仍無解於偽造私文書罪之成立；所稱足以生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為要件。」

(19)

17 100,台上,3477 §210 「又刑法第二百十條之偽造文書罪，構成要件中之「足以生損害」，係指有足以發生損害之危險或疑慮而言，屬於抽象意義，不以發生實質之損害結果為必要。再人之權利能力，始於出生，終於死亡，民法第六條定有明文，是雖然原經他人生前授給代理權以處理事務，他人一旦死亡，權利已無，則何來權利能繼續享受、授與，原代理權自然歸於消滅，若竟仍以該他人名義行文，當屬無權而偽造文書行使，因有令人誤認該他人尚存於世之可能，自已發生抽象之危害。」 100,台上,2717 §210 「(二)、刑法第二百十條所稱「足以生損害於公眾或他人」之犯罪要件，係以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要。原判決雖以本件報單類別由「Ｇ３」改為「Ｇ５」，統計方式由「８１」改為「０２」，於關稅之課徵並無影響，誤報亦無罰則；足見報運貨物之類別或統計方式之填列，於公眾或他人並不生任何影響，與刑法偽造文書之要件有間，而為被告有利之認定（見原判決第六頁(四)）。惟稽之卷附財政部關稅總局（下稱關稅總局）民國九十八年十二月十五日台總局徵字第０九八一０二五八五一號函文所載內容，類別「Ｇ３」表示外貨復出口，「Ｇ５」表示國貨出口，顯見二者仍屬出口報單之不同類別。又該局因電腦運算能力提升，依所申報統計方式代碼即可區別外貨復出口或國貨出口，為簡化作業便利商民，自九十六年三月十九日起，對廠商報運一般國貨出口附帶部分外貨復出口，或外貨復出口附帶部分國貨出口案件，准予合併於同一份報單，惟仍宜視該批貨物之主體究係國貨出口抑或外貨復出口而分別以「Ｇ５」或「Ｇ３」報單申報；且國貨出口及外貨復出口准以同一報單報運出口後，其統計方式欄位之填列與准予合併申報前並無不同，原先分類之目的亦不因之受影響等旨（見原審卷第六五、六六頁）。所載如果無訛，合併申報前後之類別及統計方式均同前而不受影響，乃因電腦能從申報統計方式代碼中自行判別，當屬關稅總局為管理出口貨數量之目的使然，如擅自變更，自對其管理之正確性發生影響。」 100,台上,2713 §210 「而刑法第二百十條之偽造私文書罪，以足以生損害於公眾或他人為要件；所稱足以生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，並不以實際發生損害為必要。……查上訴人之同居人蘇誌鵬既於民國九十三年三月十日十時三十五分死亡，則其名下之財產，自斯時起，應由全體繼承人即告訴人鍾彩金以及蘇榆

(20)

18 凱、蘇美茜、蘇琬婷等人共同繼承。上訴人於蘇誌鵬死亡之翌日即九十三年三月十一日下午一時許，未經蘇誌鵬全體繼承人之同意，擅自持蘇誌鵬之印章，前往合作金庫商業銀行東台北分行，以蘇誌鵬名義，填寫金額為新台幣二十八萬四千六百元之取款憑條，並盜蓋蘇誌鵬印章於該取款憑條存戶簽章欄內而偽造取款憑條後，據以持向該銀行人員行使，使該銀行人員交付上開金額之存款予上訴人，既為原判決所確認之事實，其所為自有損害蘇誌鵬之其他繼承人及合作金庫商業銀行東台北分行對於存戶存取款資料管理正確性之虞……」 100,台上,1989 §210 「(二)、刑法第二百十條所稱「足以生損害」之犯罪構成要件，係以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要。上訴人既未經蕭麗娟之授權，擅自出賣系爭土地，對蕭麗娟之權益自受有損害之虞，原判決已說明上訴人所為足生損害於蕭麗娟之理由，所為論斷與經驗及論理法則俱屬無違，尚難漫指為違法。」 99,台上,3174 §216 （前審：臺灣高等法院 99, 上更(一),220）「惟按刑法之偽造文書罪，以行為人無製作權而捏造他人名義製作文書，足以生損害於公眾或他人為構成要件，並不以行為人係基於不法所有意圖之動機為必要。且所謂「足以生損害於公眾或他人」，亦以有生損害之虞即已足，而不必確有損害之發生。」 98,台上,7063 §210 「又刑法第二百十條所稱足以生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為要件。原判決依憑上訴人之部分供述（坦承製作「讓受人」沈張惠熹名義之「買賣讓渡書」），證人即告訴人王金種、吳志郎、沈張惠熹與證人劉俞均之證言，參酌卷附沈張惠熹名義之「買賣讓渡書」以及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認上訴人未經沈張惠熹授權，擅自偽造沈張惠熹名義之「讓渡契約書」並持以行使，足生損害於沈張惠熹……」 98,台上,6841 §210、§216 「（二）行使偽造私文書罪，所謂足以生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為要件。原判決理由業已說明上訴人於呂朱仙揚死亡後，未經其他繼承人同意，擅持呂朱仙揚印章蓋於彰化銀行大直分行保管箱開箱紀錄單上，並持向該行承辦人員行使，經核准入庫開箱，縱上訴人係依呂

(21)

19 朱仙揚生前之信函，取出呂朱仙揚返還各繼承人之物，亦應會同其他繼承人共同為之，以確認箱內物品之種類、數量及歸屬，而免滋生事端，雖上訴人表示其取出物品係為歸還各繼承人並曾提出表明返還之意，尚難遽認其有不法所有意圖，然仍不能以此解免其盜用印章偽造前揭開箱紀錄單之責。又上訴人第一次（即九十三年九月二十四日）之行為係在呂朱仙揚生前住院期間，其所為足以生損害於呂朱仙揚及前揭銀行對於保管箱租用管理之正確性，其第二次（九十三年十月八日）行為係在呂朱仙揚死亡（已非權利義務主體）之後，上訴人擅持呂朱仙揚開箱印鑑章辦理開箱手續，自足以生損害於呂朱仙揚之其他繼承人及前揭銀行對於保管箱租用管理之正確性等由甚詳。」 98,台上,6837 §210 「且刑法第二百十條之所稱足以生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為要件。依原判決之認定，上訴人係為達侵占系爭土地之目的，以不法手段，偽造林王碧滿名義製作之上開私文書並持以辦理土地所有權移轉登記，使不知情之地政機關公務員將系爭土地登記為林王碧滿所有等情，準此，即有使林王碧滿遭受檢察官或被害人追訴刑事或民事責任之可能，自難謂對其並無致生損害之虞。」 98,台上,6542 §210 「至偽造文書印文罪章所定「足以生損害於公眾或他人」之構成要件，並不以發生實際損害為必要，而屬抽象之危害概念，故自文書之信用性觀察，倘因不實，即足致損害，要件已該當，以「他人」而言，縱然實際上無相關之其人存在，但形式上既足令人信其可能存在，即於文書之信用性有損，無主張卸責之餘地。」 98,台上,6422 §213 「（四）刑法第二百十三條之罪，僅以明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，及足以生損害於公眾或他人為要件，初不因其登載時有無生損害於公眾或他人之犯意，及實際上已否生損害而為區別。」 98,台上,6302 §210、§215、§ 216 「再刑法第十五章偽造文書印文罪所定之「足以生損害於公眾或他人」構成要件，乃係自行為結果之立場予以評斷，不以具有經濟上之財產價值為限，屬抽象之危害觀念，故自文書之信用性觀察，倘已生有損害，即為該當。本件原判決主要係依憑陳修德堅訴系爭不動產買賣契約書是一式二份，其中一份為複

(22)

20 寫，成交金額祇有二百萬元，並無所謂三百十萬者；張玉峰亦指稱伊所簽訂者為成交金額二百萬元之契約，「不知道有三百（十）萬元那一份」各等語之證言；系爭二百萬元及三百十萬元之買賣契約書（前者為原本、後者係影本）、土地及建物登記謄本；參以上訴人直承上揭買賣契約影本係伊交給銀行申辦抵押貸款之部分自白，而該影本要與原本內容明顯不同，原本有騎縫章，影本則無等情況之證據資料，乃認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審減縮犯罪事實、變更起訴法條之不當科刑判決，改判論處上訴人行使變造私文書，足以生損害於他人罪刑。」 98,台上,6058 §216 「(二)、刑法處罰偽造私文書罪之主旨，重在保護文書之公共信用，祇要無製作權之人冒用他人名義而製作文書，足以生損害於公眾或他人之虞，即為成立，不以實際發生損害為必要，亦不問該名義人是否屬於架空虛造，均無礙於本罪之成立。上訴人既冒充「盧柄容」，在簽收包裹之收據上偽造「盧」名義之署押，持交運輸公司，以表示收受包裹之意思，自屬偽造並行使偽造私文書。」 97,台上,6304 §216 「惟查：刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，其所謂足生損害於公眾或他人，係以有生損害之危險為已足，並不以發生實際上損害為必要，故如他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞，即難謂不足以生損害。依原判決認定之事實，被告既係持其竊得（竊盜部分未據李盛隆提出告訴）李盛隆之花旗銀行信用卡，冒「李盛隆」之名至亞洲鐘錶有限公司刷卡購得價值十八萬元之手錶一只，則其在一式二聯之信用卡消費簽帳單上偽簽「李盛隆」之署名，持交該鐘錶公司銷售員之行使偽造私文書行為，自有使該鐘錶公司、花旗銀行對於刷卡交易管理之正確性受損，並存有無法收取該筆交易款項之危險，至於李盛隆並非實際刷卡交易人，但因此即存有被催繳該筆交易款項之危險（本件李盛隆已如數付款，自已受有實際損害），原判決認定被告本件行使偽造私文書之行為，足以生損害於亞洲鐘錶有限公司、花旗銀行及李盛隆，適用法則並無違誤。」 97,台上,5974 「按刑法偽造文書罪，係以保護文書之公共信用而設。……二規定所稱足以損害於公眾或他人，指其所為有生損害之危險為

(23)

21 §211、§216 已足，不以發生實際上之損害為必要。……原判決事實欄既已明白認定上訴人為謀取張元通遺產之補償費，將戶籍謄本內容變造其母張王玉為張元通之養女，再偽造張木火、張朝明及張麗貞已向台灣台北地方法院家事法庭拋棄繼承之公文書等情，則上訴人之行為，自足以分別生損害於張元通之繼承權及張王玉、張火木、張朝明、張麗貞身分與財產登記之正確性，暨戶政機關對於戶籍管理與台灣台北地方法院公文書之正確性。」 97,台上,5894 §213、§216 「惟查：（一）、刑法上偽造文書罪之成立，以足生損害於公眾或他人為特別要件，若其僅具偽造之形式，而實質上並不足以生損害之虞者，尚難構成本罪。」 97,台上,5785 §214 「又刑法上偽造私文書罪之成立，以足生損害於公眾或他人為特別要件，而所謂足生損害，不以實已發生損害為必要，僅須有足以發生損害之虞，即足當之。」 97,台上,4645 §214、§216 「次按偽造、變造私文書罪，以足以生損害於公眾或他人為其構成要件之一，所謂足生損害，係指他人事實上有因此受損害之虞而言，苟偽造、變造行為完成而具備上項要件，犯罪即屬成立。上訴人擅為高額抵押權之設定，已足使告訴人受有損害之虞，而成立犯罪，不因上訴人未有實行抵押權之行為，而影響其犯罪。」高等法院判決臺灣高等法院裁判字號內容摘要臺灣高等法院 101,上訴,3601 §210、§216 「(四)刑法之偽造文書罪，以行為人無製作權而捏造他人名義製作文書，足以生損害於公眾或他人為構成要件。且所謂「足以生損害於公眾或他人」，亦以有生損害之虞即已足，而不必確有損害之發生。……再金融機關就其行庫之客戶存款有保管之責，倘被存款戶要求提款，金融業者必需依規定或約定為相關之審核，始得付款，否則難以對抗真正權利人之權利主張。被告 2 人未告知蔡炳奎已經亡故而持蔡炳奎之印鑑，逕向三重正義郵局提取已故之蔡炳奎在該郵局之存款，自足以生損害於三

(24)

22 重正義郵局對於已故存款人存款管理之正確性。」臺灣高等法院 101,上訴,2308 §210、§216 「次按刑法第 210 條之偽造私文書罪，祇須所偽造之私文書有足以生損害於公眾或他人之虞為已足，至公眾或他人是否因該私文書之偽造而受到實質損害，則非所問（最高法院 91 年度臺上字第 6659 號判決意旨參照）。是以，縱認被告陳世錦所辯其父陳沼濤生前即以子女名義配置家族財產，並指示其協助處理相關事宜等節均為實在，然被告陳世錦於其父陳沼濤過世後，明知陳沼濤生前以陳世上、陳美華名義配置之財產均成為遺產，竟未先徵得渠等 2 人同意，即擅自以陳世上、陳美華 2 人名義，在可轉讓定期存單上之兌領人欄內盜蓋印文，且在「同業／本行支票申請書」上偽造署名，再持以向不知情之銀行人員行使，因而取得支票後，並在該等支票偽造背書署名後交付林伯翰，以逞其目的，揆諸前揭說明，已足生損害於陳世上、陳美華及全體繼承人，而該當刑法上行使偽造私文書罪之構成要件」臺灣高等法院 100,上訴,1525 §210、§216 「(八)、按刑法第 210 條之偽造私文書罪，祇須所偽造之私文書足以生損害於公眾或他人為已足，至公眾或他人是否因該私文書之偽造而實受損害，則非所問……雖台北縣土木包工商業同業公會並無設立鑑定委員會，然被告二人本案行使偽造私文書犯行，足使人有誤認王秀玉曾於 86 年 11 月 17 日向「台北縣土木包工商業同業公會」填具鑑定申請書、鑑定委任書，請「台北縣土木包工商業同業公會」鑑定被告王秀玉所有之上址房屋與高台光、鄭桔福所有之上址違建現況、安全及修復，該申請書且由「羅順榮」批示依序輪由龍泰土木包工業承辦，而台北縣土木包工商業同業公會鑑定委員會且於 86 年 11 月 27 日以台土木北鑑字第 1968 號函，指派郭文火委員負責辦理王秀玉前開申請案件，並於 86 年 12 月 17 日上午 10 時起，會同王秀玉及案外人陳文盛蒞臨現場勘察，請王秀玉、陳文盛準時出席會勘，王秀玉、郭文火、陳文盛因於 86 年 11 月 19 日上午 10 時、86 年 12 月 17 日上午 10 時，在王秀玉上址房屋會勘，嗣由郭文火於 86 年 12 月 19 日出具鑑定報告，並於該報告之鑑定結果欄記載鑑定結果要旨係「本棟無地下室而以 11 高 RC 違建 6 樓超重，重壓之下造成 4 號 4 樓嚴重損壞」等，即足以生損害於台北縣土木包工商業同業公會鑑定委員會、台北縣土木包工商業同業公會、郭文火、羅順榮及影響司法機關對承辦案件判斷之正確

(25)

23 性」臺灣高等法院 101,上訴,2484 §210、§216 「又刑法上之偽造文書罪，以足生損害於公眾或他人為必要，所謂足生損害，係指他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有損害之虞而言，不以實際發生損害為必要。按刑法第 210 條之偽造私文書罪，祇須所偽造之私文書有足以生損害於公眾或他人之虞為已足，至公眾或他人是否因該私文書之偽造而受到實質損害，則非所問，如未經被繼承人之全體繼承人同意，即偽以被繼承人名義制作取款憑條，提領被繼承人帳戶內之存款，其行為自有足生損害於其餘繼承人之虞，至於其所提領之款項是否非被繼承人之遺產及提領之用途，與其行為是否與刑法第 210 條、第 216 條行使偽造私文書罪之犯罪構成要件該當，均不生影響」臺灣高等法院 101,上訴,3007 §210、§216 「再者，刑法第 210 條之偽造私文書罪，祇須所偽造之私文書足以生損害於公眾或他人為已足，至公眾或他人是否因該私文書之偽造而實受損害，則非所問，被告未經全體繼承人同意，即偽以其母賴李水觧、告訴人賴淑娟名義出具同意書，持以行使並受領上開退稅款項，國稅局承辦人員如知上開同意書係偽造及賴李水觧業已死亡，殆無可能允許被告受領上開退稅款項，是被告前揭所為，已可認足生損害於告訴人、賴李水觧及國稅局核發稅款之正確性無疑。」臺灣高等法院 101,上訴,2720 §210、§216 「次按刑法第 210 條之罪，以足生損害於公眾或他人為成立要件，故同法第 216 條之行使罪，必其所行使之文書具備足以生損害於公眾或他人之構成要件，始得成立，否則不能以該行使罪相繩；又此所謂之足以生損害於公眾或他人，以有損害發生之虞為已足，不以實際發生損害為必要…查證人黎克堯既已證稱渠並未同意或授權被告以渠名義製作上開內容不實之陳情書業如前述，而被告偽造該陳情書，乃在使黎克堯有再度至衛生局說明之機會，藉此爭取相當時間用以說服黎克堯，使渠日後能更易前詞，而為有利被告之陳述亦同上述，又被告完成前開偽造私文書之犯行後，復持以交付予陳欣潔收執，央請陳欣潔交予黃林玲玲轉交衛生局，陳欣潔旋將該陳情書傳真予黃林玲玲，黃林玲玲收受後亦傳真予衛生局乙節，亦據證人陳欣潔證述明確，並有該陳情書傳真影本存卷可憑，足見被告係本於該陳情書之內容向衛生局有所主張，自有行使該私文書之意思與

(26)

24 行為，且其圖以重啟黎克堯至衛生局對其為有利說明之目的如可達成，勢將影響黎克堯於衛生局證述之憑信性，並混淆衛生局之行政調查結果，自足生損害於黎克堯本人及衛生局對於前揭醫事事件行政調查之正確性。」臺灣高等法院 101,上訴,1493 §210、§216 「（2）次按刑法所謂偽造私文書，足以生損害於公眾或他人，祇須「偽造時」足以發生損害為已足（見最高法院 25 年上字第 2123 號）；又刑法處罰行使偽造文書之主旨，重在保護文書之公共信用，非僅保護制作名義人的利益，故所偽造之私文書，如足以損害公眾及他人，罪即成立（最高法院 78 年度台上字第 1169 號裁判要旨參照），是所謂足生損害，乃以有足以發生損害於公眾或他人之虞或其危險性為已足，並非以公眾或他人果受其損害或已受其損害為必要。…固足認被告陳員為告訴人變更投資標的及比例後，其保單價值餘額固高於淨投入金額，此乃以變更後時間經過之客觀事態觀之，惟本件依上開事證認被告陳員未經告訴人黃翠梅授權，已如前述，而審酌被告於原審自承：伊完全是服務，以保戶的獲利為主等語（見原審卷二第 164 頁），則被告於「申請變更之時」，是否得利或虧損則尚不得而知，被告未經告訴人同意擅自申請變更，仍影響告訴人之保單權益，且影響保險公司管理保險契約之正確性，依上開說明，仍足生損害於告訴人」臺灣高等法院 101,上訴,1861 §210、§216 「且所謂「足以生損害於公眾或他人」，亦以有生損害之虞即已足，而不必確有損害之發生。…被告又於未告知曾王巧已經亡故之情形下，於附表一編號 4 所示時間持曾王巧之印鑑，逕向汐止農會辦理定期儲蓄存款解約並轉存款後提取已故之曾王巧於系爭帳戶內之存款 22 萬 4, 000 元，足使汐止農會因此陷於錯誤，誤為該汐止農會存款戶曾王巧為提款之表示，而如數交付曾王巧之存款，被告此部分所為，自係施用詐術，並足以生損害於汐止農會對於已故客戶資料、存款管理，且被告擅自提領被繼承人曾王巧之存款使用，其所為亦影響全體繼承人繼承權益無訛。」臺灣高等法院 101,上訴,369 §210、§214、§ 「三、又所謂「足以生損害」，係指他人事實上有因此受損害之虞而言，非必以確有損害事實之發生為要件（最高法院 90 年台上字第 5653 號判決），故使公務員登載不實、業務上登載不實之結果有發生損害公眾或他人之虞時，即可認定為足以生損

(27)

25 215、§216 害於公眾或他人，而構成刑法第 214、215 條之罪，不以公眾或他人果已遭受損害為必要。查被告未經吳春鎮同意或授權，指示不知情之和泰公司股務承辦人以「吳春鎮」為買受人名義簽署之附件所示證券交易稅一般代繳稅額繳款書，且指示不知情之股務承辦人憑以製作之和泰公司 89 年 5 月 18 日和泰公司「董事監察人名冊（備註欄記載監察人吳春鎮持有股數 89 年 5 月 18 日由 453200 股增為 466887 股）」業務文書，並申請主管機關承辦公務員依和泰公司申報「監察人吳春鎮 89 年 5 月 18 日由 453200 股增為 466887 股」之公司董事、監察人持股變動之情形，逕予公示（毋須進行審查），其關於和泰公司監察人吳春鎮之 89 年 5 月 18 日持股變動情形均屬不實等情，業如前述，是上開於 89 年 5 月 18 日和泰公司董事監察人名冊之業務上文書為前述不實登載及申報由主管機關公示之和泰公司監察人股權變動事項，自足以生損害於主管機關經濟部對於和泰公司股份管理、公示及吳春鎮對於己有股份管理之正確性。」臺灣高等法院 101,上訴,1788 §210、§216 「然按刑法上偽造文書罪，所謂足以生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要（最高法院 47 年台上字第 193、358 號判例參照）。查本案之「託收/次交票據彙總單」收執聯，原為台北富邦商業銀行因受客戶委託存收票據，而交付委託人收執聯，作為銀行表示已經收受「託收/次交票據彙總單」上所載特定票據，將於到期日為一定金融作業處理之憑據，故被告任意竄改其留存之「託收/次交票據彙總單」原登載資料，變造成如附表五所示之「託收/次交票據彙總單」，已足使人誤認台北富邦商業銀行誤認其確實有將附表五所示「託收/次交票據彙總單」上所載之支票託收於其銀行，自足以生損害於台北富邦商業銀行對於託收票據交易之信用性。再查，告訴人因收到被告傳真之附表五編號 1 至 5 所示之「託收/次交票據彙總單」，持續誤信被告所虛構投資情節，並誤認將有投資報酬回收，而進一步於附表一編號 57、58 所示之時間，匯出如附表一前開編號「金額欄」所示款項給被告等情，亦足生損害於告訴人」臺灣高等法院臺中分院臺灣高等法院臺中分院 100,上訴,328 「（五）按偽造文書罪章之「足以生損害」構成要件，係屬學理上所稱之具體危險犯，有別於實害犯，故祇要行為之結果，可能致某種應受保護之法益遭受侵害為已足，不以實際發生損

(28)

26 害為必要（最高法院 99 年度臺上字第 3093 號刑事判決意旨參照）。」臺灣高等法院臺中分院 101,上訴,1237 §210、§216 「又刑法第 210 條所謂足以生損害於公眾或他人，並不以文書內容所載之經濟價值為準，亦不以確有損害事實之發生為構成要件，故如於物之所有人之使用收益處分權有所侵害或有損害之虞者，仍不能不認為已成立本罪，縱或事後已填補損害，亦無解於犯罪之成立(最高法院 89 年度台上字第 2385 號、93 年度台上字第 2258 號判決參照)。」臺灣高等法院臺中分院 101,上訴,654 §210、§214、§ 216 「1.按刑法上偽造文書罪，所謂足以生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要，最高法院四十七年臺上字第一九三號判決要旨參照。系爭三筆土地在九十三年間，向原所有權人購買時無論移轉登記為被告洪瑪咪或「國鼎公司」，經核定後應納土地增值稅均為零元，惟此是因系爭三筆土地在九十三年及九十六年度土地公告現值，與八十九年原地價同為每平方公尺一一０元所致，如土地公告現值高於八十九年原地價，被告陳秉彝以被告洪瑪咪為系爭三筆土地登記所有權人，即會使需否核課土地增值稅及納稅義務人為何人產生不同結果，確有生損害於稅捐稽徵機關對稅籍管理正確性之虞。且被告陳秉彝在偵查及原審法院審理中復一再供稱購買系爭三筆土地是要作採礦使用等語，則系爭三筆土地既要供作採礦使用，須先取得採礦許可，並變更為礦業用地，此在礦業法第十五條與非都市土地申請變更編定為礦業用地興辦事業計劃審查作業要點第四條規定明確，「國鼎公司」在九十三年間購買系爭三筆土地時既作為礦業使用，依上開法條規定，原登記農業用地地目應申請變更為採礦使用，既已非作為農業使用，嗣後再行移轉已無作為農業用地使用而得免徵增值稅，自亦將發生增值稅課徵之問題。」臺灣高等法院臺中分院 101,上訴,91 §210、§215、§ 216 「又刑法第 210 條所謂足以生損害於公眾或他人，並不以文書內容所載之經濟價值為準，亦不以確有損害事實之發生為構成要件，故如於物之所有人之使用收益處分權有所侵害或有損害之虞者，仍不能不認為已成立本罪，縱或事後已填補損害，亦無解於犯罪之成立(最高法院 89 年度臺上字第 2385 號、93 年度臺上字第 2258 號判決參照)。被告陳俐菱於附表三所示領取之款項，係向告訴人之配偶陳王金鶴所借，然其仍有未經告訴人之

(29)

27 同意，持用其預先偽造之印章，進而偽造取款憑條而向銀行行員行使之犯行，被告雖無詐欺取財之犯意，客觀上亦無任何致告訴人財產上之損失，惟徵諸前揭判決意旨，被告仍應論以行使偽造私文書罪。」臺灣高等法院臺中分院 100,上訴,209 §210、§216 「惟按刑法上偽造文書罪，所謂足以生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要（最高法院 47 年度台上字第 193 號判例參照）。查，被告何正程之被繼承人過世時，既遺有上開臺中商銀、國稅局債務，而且，何天池生前究竟尚積欠多少債務，在被告何正程、吳新盈上開領款時（89 年 2 月 29 日、89 年 3 月 4 日），仍有待清查而屬不明狀況，被告何正程、吳新盈偽造被繼承何天池名義之取款憑條，領取上開何天池名下存款，致何天池積極財產減少，對臺中商銀、國稅局自足生損害之虞，尚難以事後何天池之遺產稅最終經核定為零，及評估何天池去世後其所遺留之不動產、股票等財產價值約上億元等情，即認定被告何正程、吳新盈上開領取何天池名下存款行為，對臺中商銀、國稅局債務不生損害之虞，且被告 2 人偽造上開取款憑條，對受理何天池存款之中信銀而言，亦生損害於中信銀對其客戶資料、存款管理之正確性。」臺灣高等法院臺南分院臺灣高等法院臺南分院 97,上易,96 「另按「刑法第 214 條之使公務員登載不實罪，以不實之事項已使公務員登載於其所掌之公文書，並足以生損害於他人或公眾為其構成要件。」「刑法上偽造文書罪之成立，以足生損害於公眾或他人為特別要件，所謂足生損害，固不以實已發生損害為必要，然亦必須有足以生損害之虞者，始足當之，若其僅具偽造之形式，而實質上並不足以生損害之虞者，尚難構成本罪。」最高法院 69 年臺上字第 732 號判例、同院 49 年臺非字第 18 號判例要旨足供本案認事用法之參考。從而，立法者明文將偽造文書罪章之犯罪設定為具體危險犯，亦即該罪的犯罪行為至少必須要產生實害或具體的危險，因此解釋上必須要對具體的案情逐一審酌判斷，而認定構成要件所保護之公共信用法益確實至少有受侵害的危險時，始能成立該犯罪之危險犯。」「 (一)查檢察官係主張：土地登記原因為土地移轉的要件之一，不同原因對於審查的程式會有所差異，且對於土地登記簿的公信力會造成損害；土地登記具有絕對效力，而且在刑法第 214

「足以危險」之犯罪性質研究

行政院國家科學委員會專題研究計畫 期末報告