離婚後親權酌定之研究－以未成年子女最佳利益為探討中心

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(1)國立高雄大學法律學系研究所碩士論文. 離婚後親權酌定之研究－以未成年子女最佳利益為探討中心 A study on the child custody after divorced－focus on the best interests of the child principle. 研究生：王仙慧撰指導教授：呂麗慧副教授. 中華民國 103 年 01 月.

(2) 離婚後親權酌定之研究－以未成年子女最佳利益為探討中心. 指導教授：呂麗慧副教授國立高雄大學法律學系（所）. 學生：王仙慧國立高雄大學法律學系（所）. 中文摘要. 本論文分為五章，以離婚後未成年子女最佳利益之親權酌定為研究主軸。按1989 年聯合國兒童權利公約簽署後，其所揭示之「未成年子女最佳利益」原則已成為各國親子法所遵循的最高立法準則，我國亦不例外。綜觀我國法制現狀，國家依法得在一定條件之下介入親權之行使，而「未成年子女最佳利益」即係國家介入權之原則指標。但，我國現有之子女親權酌定政策係以尊重家庭自治為原則，亦即不論夫妻間係因「兩願離婚」、「調、和解離婚」或「裁判離婚」，其子女親權問題均交由夫妻雙方協議解決；若無法協議時，方得聲請法院裁判，或於訴請離婚時附帶請求法院判決。惟過於仰賴家庭自治及放任親權協議，是否合於維護「未成年子女最佳利益」之初衷？又國家介入權僅在親權行使人不適任時才被動介入，是否真能亡羊補牢、力挽狂瀾？另我國有關離婚後親權酌定之法條，例如：民法第 1055 條、第1055－1 條，雖明文以「未成年子女最佳利益」為法院酌定或改定親權相關事項所須遵守之原則；然，該規定看似具體實則抽象，狀似合理卻有盲點。因所謂「未成年子女最佳利益」原則，係屬不確定法律概念，法院如何將此概念運用於具體個案上，極易衍生爭議。職是，筆者鑑於我國現行法制及訴訟程序之諸多缺失，致現實社會中未成年子女受到不適任之親權行使人之傷害事件層出不窮，遂深感有深入探討之必要。蓋親權酌定之「決定權者」，不論離婚當事人或法院，其是否有足夠之能力決定何人為該未成年子女之適任親權行使人，攸關是否符合「未成年子女最佳利益」原則之.

(3) 關鍵，誠為現今親子法研究之重要課題，亦為本文研究之重點所在。因「未成年子女最佳利益」之概念源起於英美法系，從而本文擬透過英國、美國、德國、日本及中華人民共和國等外國立法例之比較，探討我國現行法規範及實務裁判對於離婚後未成年子女最佳利益之親權審酌標準，最後提出適用疑義及檢討建議，期能修正我國現有法制之不足，降低法院適用上之抽象不明確性，以落實維護未成年子女之最佳利益。. 關鍵字：親權、親權行使人、親權歸屬、親權酌定、未成年子女最佳利益.

(4) Abstract This thesis consists of five chapters. It mainly studies the child custody after divorced by applying the best interests of the child principle. Since the Convention on the Rights of the Child was concluded by the United Nations in 1989, “the best interests of the child principle” proclaimed has become the highest standard complied by many nations to legislate for family laws. Taiwan is no exception. Taiwan’s current legal system generally allows legal intervention in the exercise of parental rights under certain circumstances, and “the best interests of the child principle” serves as the guideline for such intervention. However, Taiwan’s existing decision-making policy concerning the child custody after divorced tends to respect family autonomy.. This means the child custody is left to the husband and wife. for negotiations either it’s a “divorce by mutual consent”, a “divorce by mediation”, or a “judicial divorce”. agreement.. Parents can apply for a judicial decision if they fail to reach an. Parents can also file an incidental appeal for a judicial decision upon. having a divorce.. However, does the above condition fulfill the original intention to. maintain “the best interests of the child” in case the legal system over relies on family autonomy and non-intervention in reconciling the child custody?. In addition, legal. intervention passively comes in only when the people who are incompetent at exercising parental rights. happened?. Can such passive intervention mend mistakes which have already. Meanwhile, some regulations in regard to the decisions on the child. custody after divorced have been stipulated in Taiwan’s legal system.. For example,. Articles 1055 and 1055-1 of the Civil Code explicitly stipulate that “the best interests of the child” serves as the highest guideline for making a judicial decision or changing decisions on the affairs concerning the child custody.. Nonetheless, these regulations. are concrete and reasonable in one way but abstract and ambiguous in another.. This is. because “the best interests of the child principle” is considered as an uncertain legal concept from which disputes can easily arise when a court applies it to an individual case. Based on the above reasons, the author strongly considers it crucial to further discuss the emergence of harm on children done by parents who are incompetent to exercise parental rights in real lives due to a variety of deficiencies of Taiwan’s existing.

(5) legal system and procedures.. The “decision maker” over the child custody can be the. parties in a divorce or a court.. However, the competence of such a decision maker is. the key to ensure “the best interests of the child” by choosing the competent person(s) to exercise parental rights to the child. Therefore, the above-mentioned perspective has become an important issue while studying family laws and thus it constructs the core of this thesis. The concept of “the best interests of the child” originated from the common law system.. Therefore, in comparison with the legislative models in the UK, the US,. Germany, Japan and PRC, this thesis will look into the standards and criteria featuring “the best interests of the child principle” presented by Taiwan’s existing laws and practices on the child custody after divorced.. Finally, doubts on the applications of. such criteria and related suggestions are made so as to help amend the insufficiency of the existing legal system in Taiwan, reduce abstraction and uncertainty while making a judicial decision, and substantially realize and maintain the best interests of the child.. Key Terms：the best interests of the child, child custody, parental rights after divorced.

(6) 目錄第一章. 緒論 ......................................................1. 第一節研究動機與目的 ................................................... 1 第二節研究範圍與方法 ................................................... 2 第三節研究架構 ......................................................... 4. 第二章. 離婚後親權歸屬 ............................................6. 第一節離婚後親權概論 ................................................... 6 第一項外國立法例 ................................................. 6 第二項我國離婚後親權 ............................................ 10 第二節離婚後親權歸屬 .................................................. 17 第一項離婚後親權歸屬態樣 ........................................ 17 第二項我國離婚後親權歸屬 ........................................ 19 第三項國家介入離婚後親權歸屬 .................................... 25 第三節小結 ............................................................ 30. 第三章. 未成年子女最佳利益之概念與發展適用 .......................32. 第一節未成年子女最佳利益之概念 ........................................ 第一項未成年子女最佳利益之定義 .................................. 第二項未成年子女最佳利益之內涵 .................................. 第二節未成年子女最佳利益之發展適用 .................................... 第一項未成年子女最佳利益之發展 .................................. 第二項未成年子女最佳利益之適用 .................................. 第三節小結 ............................................................. 32 33 34 37 37 46 53. 第四章離婚後親權酌定－未成年子女最佳利益之審酌標準 ...............55 第一節外國立法例 ...................................................... 第一項英國 ...................................................... 第二項美國 ...................................................... 第三項德國 ...................................................... 第四項日本 ...................................................... 第五項中華人民共和國 ............................................ 第二節我國離婚後親權酌定 .............................................. 第一項親權酌定之規範 ............................................ 第二項未成年子女最佳利益之審酌標準 .............................. 第三項親權酌定之實務運作 ......................................... 55 55 56 63 66 68 69 69 73 80.

(7) 第四項親權酌定之困境 ............................................ 99 第三節小結 ........................................................... 105. 第五章. 檢討與建議（代結論） .....................................107. 第一節適用疑義及檢討 ................................................. 第一項現行法規範與學說部分 ..................................... 第二項實務運作部分 ............................................. 第二節建議 ........................................................... 第一項立法建議 ................................................. 第二項實務運作之建議 ........................................... 第三項小結 ...................................................... 107 107 112 120 120 122 124. 參考文獻 ........................................................126.

(8) 王仙慧. 離婚後親權酌定之研究－以未成年子女最佳利益為探討中心. 1. 第一章緒論. 第一節. 研究動機與目的. 根據內政部統計，我國101年全年離婚對數計5萬5,835對，亦即平均不到十分鐘，就有一對夫妻結束婚姻關係，高離婚率現象位居全亞洲第一。1按夫妻離婚後，男婚女嫁互不相干，財產及債務亦自取自負，縱有財產上之爭議（夫妻剩餘財產分配、扶養費、贍養費，裁判離婚之損害賠償等），倘當事人無法協議，亦得請求法院裁判處理，自此之後，當可老死不相往來；然若離婚時已育有子女，則不僅血脈親情難斷，在法律上之權利義務亦可謂至死方休。因此，在夫妻離婚後，有關未成年子女之親權酌定，即成為不易解決之難題。自1989 年聯合國《兒童權利公約》簽署後，其所揭示之「未成年子女最佳利益原則」成為各國親子法所遵循的最高立法原則，我國亦不例外。綜觀我國法制現狀，國家依法得在一定條件之下介入親權之行使，而「未成年子女最佳利益」即為國家介入權之原則指標。然，我國現有之子女親權酌定政策，係以尊重家庭自治為原則，亦即不論夫妻間係因「兩願離婚」、「調、和解離婚」或「裁判離婚」，其子女親權問題均交由雙方協議解決；若無法協議時，方得聲請法院裁判，或於訴請離婚時附帶請求法院判決。姑且不論法院之酌定是否均能符合「未成年子女最佳利益」，單就未經法院審酌之親權行使人 2協議事件而言，過於仰賴家庭自治及放任親權協議，是否合於維護未成年子女最佳利益之初衷？又國家介入權僅在親權行使人不適任時才被動介入 3，是否真能亡羊補牢、力挽狂瀾？. 1. 2. 3. 政府統計資訊網，http://stat.ncl.edu.tw/hypage.cgi?HYPAGE=search/detail.hpg&sysid=00007028&dtd_id=1（最後瀏覽日：09/23/2013) 鑑於目前學者通說肯認夫妻離婚後對未成年子女之親權，與離婚前父母之親權內容相同，故本文對於離婚後取得未成年子女權利義務行使負擔之人，統稱為「親權行使人」。民法 1055 條：「Ⅰ夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。Ⅱ前項協議不利於子女者，法院得依主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權為子女之利益改定之。Ⅲ行使、負擔權利義務之一方未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事者，他方、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人得為子女之利益，請求法院改定之。 Ⅳ前三項情形，法院得依請求或依職權，為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法。Ⅴ法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間。但其會面交往有妨害子女之利益者，法院得依請求或依職權變更之。」.

(9) 王仙慧. 離婚後親權酌定之研究－以未成年子女最佳利益為探討中心. 2. 另我國有關離婚後親權酌定之法條，例如：民法第1055 條、第1055-1 條，雖明文以「未成年子女最佳利益」為法院酌定或改定親權相關事項所須遵守之原則；然該規定看似具體實則抽象，狀似合理卻有盲點。因所謂「未成年子女最佳利益」，係屬不確定法律概念，實務如何將此概念運用於具體個案上，極易衍生爭議。職是，筆者鑑於我國現行法制及訴訟程序之諸多缺失，致現實社會中之未成年子女受到不適任之親權行使人之傷害事件層出不窮，遂深感有深入探討之必要。蓋親權酌定之「決定權者」，不論離婚當事人或法院，其是否有足夠之能力決定何人為該未成年子女之適任親權行使人，攸關是否符合「未成年子女最佳利益」原則之關鍵，誠為現今親子法研究之重要課題，亦為本文研究之重點。因「未成年子女最佳利益」之概念源起於英美法系，從而本文擬透過英國、美國、德國、日本及中華人民共和國等外國立法例之比較，探討我國現行法規範及實務裁判對於離婚後未成年子女最佳利益之親權審酌標準，是否符合「未成年子女最佳利益」原則之立法目的，最後提出適用疑義之檢討與建議，期能為保障「未成年子女最佳利益」之終極目標，貢獻一份心力。. 第二節. 研究範圍與方法. 囿於親權規範涵蓋甚廣，實非本文可以窮盡，因此，筆者擬以離婚後之親權為討論主軸，亦僅就「未成年子女」之親權行使人（其父或母）之「酌定」探討之，雖尚有父母均未能行使親權之父母以外第三人之親權行使或改定問題，然並非本文研究之重點，故捨略之，於此合先說明。次因「未成年子女最佳利益」之概念源起於英美法系，其立法例及實務運作有較長期之運作經驗，足供我國借鏡參考，從而本文亦經由英國、美國、德國、日本及中華人民共和國等外國立法例之比較，探討我國法規範及實務裁判對於離婚後未成年子女最佳利益之親權審酌標準。然因筆者語文能力及研究時間有限，僅能依現有可得之文獻資料作研究，主要係引用翻譯書籍及學者相關之著述，且皆以中文資料文獻為主，併此敘明。再就未成年子女親權行使人決定之實務運作事件，本文以於法源法律網 4 所提供之裁判書查詢系統，蒐集150則最高法院裁判及250 則地方法院裁判 5為 4 5. 法源法律網，http://fyjud.lawbank.com.tw/index4.aspx（最後瀏覽日：10/31/2013) 因地方法院係親權事件最直接之受理法院，所為之裁判亦具有指標性之意義，故有整理分析之價值。然礙.

(10) 王仙慧. 離婚後親權酌定之研究－以未成年子女最佳利益為探討中心. 3. 分析對象；此外就社會案例部分，則以新聞等傳播媒體報導之社會案例為主。針對上述研究範圍，本文乃採綜合研究法，即以文獻探討法、比較研究法、內容分析法、系統整理法、法實證研究法 6等研究法，並輔以部份法律社會學之觀點 7，透過相關統計數字之比較及實務裁判案例之資料，加以靜態之分析，藉以統整出親權酌定之審酌標準及未成年子女最佳利益之適用方向。方法上，本文首先蒐集及彙整國家機關公布之統計資料、期刊、專書、研究報告、學術研討論文、司法實務見解及社會報導案例等資料，作為本文相關事實論述之佐證。又因外國之立法例及實務運作有較長期之運作經驗足供我國借鏡參考，從而本文亦就英國、美國、德國、日本及中華人民共和國等諸國，在親權歸屬型態制度、評估未成年子女利益因素及現行親權酌定之實務運作情形及經驗，參考國內現有之文獻資料加以整理及比較。又本文擬以隨機抽樣方式 (Random sampling)，以「親權」、「離婚」、「子女監護」、「子女利益」等關鍵字，自裁判年度民國97 年至102 年8月間，篩選出250 則符合本文題旨之地方法院裁判；並自裁判年度民國80 年至102年8 月間，搜尋檢選出150則最高法院判決。復以內容分析法及系統整理法，分別依「判決結果」（單方或雙方或共同行使親權）、「做成判決之法院」及「法院酌定未成年子女最佳利益時所審酌之因素」等分類予以統計、分析。另因我國法學研究長期以來以「法釋義學」為基礎而較忽略「法社會學」。然親權酌定之研究，在學科之分類上，除法律學外，亦與社會學、社會工作、社會福利、心理學、教育學等研究領域相關。是以，本文擬以法實證研究方式，分析、觀察及印證實務裁判內容之客觀性、可預測性及有效性，再秉持學科整合之理念，除盡可能兼顧各相關領域之觀點外，並力求以較充分之實證資料彌補典型法學推論之不足，期能為離婚後親權之酌定標準提供建議與回饋。. 6. 7. 於全國包含離島合計有 21 所地方法院，數量眾多無法一一檢索，故本文乃以台北、士林、台中、嘉義、台南、高雄、台東、花蓮等 8 所地方法院作為資料蒐集之對象。法實證研究（empirical legal studies or research, ELS），係指對法現象進行社會科學說明所進行的經驗研究，亦即以實證研究之方法，將抽象的法律置於具體的社會中來理解。法實證研究不論對於學術研究、立法政策或司法實務而言，均具有相當之重要性。臺灣法實際資料庫（Taiwan Database for Empirical Legal Studies, TaDELS）」，http://tadels.law.ntu.edu.tw/profile01.php（最後瀏覽日：09/23/2013) 施慧玲（2011），「法律社會學應用社會學之理論或其質性及量化研究的實證資料與成果，觀察、分析法規在制定、修正、解釋與適用上，與規範制度如家庭制度或現象間之互動關係，藉此探究法律在規範或建構夫妻親子身分關係上之價值功能與極限。」＜家庭法律社會學課程講綱＞，《婚姻移民人權案例研習》，頁209，元照出版社。.

(11) 王仙慧. 第三節. 離婚後親權酌定之研究－以未成年子女最佳利益為探討中心. 4. 研究架構. 本文分為五章，以離婚後未成年子女最佳利益之親權酌定為研究主軸。研究流程圖列示於下：研究動機與目的. 研究範圍與大綱設計. 相關文獻蒐集及彙整. 資料分析與比較. 結論與建議. ＜圖 1. 本文之流程圖＞. 各章次摘要如下：. 第一章緒論. 本章係說明本文之研究動機與目的、研究範圍與方法，及簡要表明研究架構與其內容。. 第二章離婚後親權歸屬.

(12) 王仙慧. 離婚後親權酌定之研究－以未成年子女最佳利益為探討中心. 5. 本章係以國內外相關文獻為基礎，先闡述離婚後親權（親權性質、親權之取得、親權與監護之區別及憲法對親權之保障等），再則論述離婚後親權歸屬（親權歸屬態樣、親權歸屬原則及國家介入權等）。. 第三章未成年子女最佳利益之概念與發展適用. 本章係就國內外相關文獻及我國法院裁判資料中，整理分析「未成年子女最佳利益原則」之定義、內涵及發展沿革，並就其適用規範及其爭議問題探討之。. 第四章離婚後親權酌定－未成年子女最佳利益之審酌標準. 本章係整理並剖析外國（英國、美國、德國、日本及中華人民共和國）之立法例及實務運作成效，據以檢視及比較我國未成年子女最佳利益之審酌規範。. 第五章. 檢討與建議（代結論）. 本章係依我國現行法規範及實務運作成效，參酌社會科學之專業建議，檢視及探討我國離婚後親權審酌標準之適用疑義，並提出調整制度之建議，期能為保障「未成年子女最佳利益」之終極目標，貢獻一份心力。.

(13) 王仙慧. 離婚後親權酌定之研究－以未成年子女最佳利益為探討中心. 6. 第二章離婚後親權歸屬. 綜觀我國法制現狀，關於未成年子女親權酌定政策係以尊重家庭自治為原則，亦即不論夫妻間係因「兩願離婚」、「調、和解離婚」或「裁判離婚」，其子女親權問題均交由夫妻雙方協議解決；若無法協議時，方得聲請法院裁判，或於訴請離婚時附帶請求法院判決，而國家介入權僅在親權行使人不適任時才被動介入。然，離婚後親權酌定之「決定權者」，不論離婚當事人或法院，其是否有足夠之能力決定何人為該未成年子女之適任親權行使人，攸關是否符合「未成年子女最佳利益」原則之關鍵，亦為本文研究之重點所在。準此，本章擬以國內外相關文獻為基礎，首先闡述離婚後之親權（親權性質、親權之取得、親權與監護之區別及憲法對親權之保障等），再則論述離婚後之親權歸屬（親權歸屬態樣、親權歸屬原則及國家介入權），並就外國立法例進行比較分析。另鑑於目前學者通說肯認夫妻離婚後對未成年子女之親權，與離婚前父母之親權內容相同，故本文對於離婚後取得未成年子女權利義務行使負擔之人，統稱為「親權行使人」。而所謂「親權行使人」，係指夫妻離婚後實際行使負擔未成年子女之保護與教養義務之人；而未任親權行使人之一方，原則上僅有探視權（子女會面交往權）及給付扶養費之義務，其餘之親權實屬暫時停止之狀態，合先敘明。. 第一節. 離婚後親權概論. 基於親子身分與生理關係及道德宗教之立場，保護與教養未成年子女之職責，當然由其父母擔當。此種因父母必須保護教養其未成年子女而發生之特殊或種種效果之法律關係，即為「親權」。 8 本文茲先就外國立法例簡述如下。. 第一項. 外國立法例. 「親權」一詞，源自於羅馬法「Patria potestas」；法國用語「Puissance. 8. 民法第1084 條至第1090 條之規定，即屬親權之內容。陳棋炎、黃宗樂、郭振恭合著（2010），《民法親屬新論》修訂九版，頁389－396，三民書局。.

(14) 王仙慧. 離婚後親權酌定之研究－以未成年子女最佳利益為探討中心. 7. paternelle」；而德國則使用「Elterliche Gewalt」。其涵義原係認為子女係父母支配權之對象與客體。殆至 1989 年聯合國大會正式生效通過《兒童權利公約》，確認子女權利之主體性並強調子女在家族關係中自立性、自律性之尊重，則「親權」之用語，顯已失當。是以，現今法治先進國家（例如：德國 9、英國 10），已不使用「親權」一詞，取而代之的用語是「父母的照護」或「父母的責任」。蓋其認為「保護與教養」既非權利亦非義務；而父母乃是「特殊的法地位」，是「維護並促進子女利益的實踐者或代理決定者」。 11. 第一款英國. 英國於1989 年兒童法通過前，對父母離婚後未成年子女之親權行使與負擔，以法院之「監護裁定」（Custody order）制度為主。「監護裁定」係將監護內容區分為法的監護及身上監護，其裁定授權之內容包含未成年子女日常生活之身上照護及懲戒權、重要事務決定權及財產管理權等。12惟於兒童法施行後，改以「居住裁定」（Residence order）制度取代「監護裁定」。因「居住裁定」僅在解決未成年子女與誰共同居住之問題，並非限制父母親權之行使與負擔，故嚴格言之，僅係將子女之身上照護權由親權中獨立分離出來。 13. 第二款美國. 美國對於夫妻離婚後未成年子女親權之行使與負擔，係以「監護」（Custody）稱之。其意義係指：「對子女實際之養育及關於養育之決定。」因各州之離婚法或子女監護法不盡相同，但大多數州仍有以下四種基本的 9. 德國於1979 年新監護法，已將「親權」用語廢除，改以「父母的監護」或「父母的照護」（Elterliche Sorge) 取代之。鄧學仁（2011），＜離婚後子女親權酌定之問題與對策＞，《月旦法學雜誌》，191 期，頁36。 10 除德國不採親權之用語外，英國法亦採用「親之責任」（Parental responsibility）之用語，以反映因親子身分所生之日常性實態及對親權行使者之責任。 11 鄧學仁（2011），＜離婚後子女親權酌定之問題與對策＞，《月旦法學雜誌》，191 期，頁 36。 12 李宏文（2004），《論子女最佳利益原則》，國立台北大學法學系碩士論文，頁 31。 13 黃逸柔（2013），《離婚後親權人之決定與未成年子女最佳利益之研究》，頁 40，國立中正大學法律學研究所碩士論文。.

(15) 王仙慧. 離婚後親權酌定之研究－以未成年子女最佳利益為探討中心. 8. 監護安排：「單獨監護」（Sole custody）、「分配監護」（Divided custody）、「共同監護」（Joint custody）及「分割監護」（Split custody）。此四種監護安排係建立在兩大基本父母決定權（Parental decisonmaking）上：分別為「事實上監護」（Physical custody）或稱「事實上的父母權」（Physical parental authority）及「法律上監護」（Legal custody）或稱「法律上的父母權」（Legal parental authority）。前者係指對於影響未成年子女日常生活事物之決定權（例如：參加派對聚會、購買衣物等）；而後者則指對於未成年子女生活有重大影響之決定權（例如：有關子女長期利益、教育、醫療照顧等）。14. 第三款德國. 15. 德國則將親權內容區分為人身照顧權和財產照顧權。西德政府於 1976年6月14日公佈、1976年7月1日生效之婚姻法親屬法修正條款，就父母離婚後未成年子女之親權歸屬，係由家事法官決定之。（該法第1671 條第 1 項）。家事法官之決定取擇於子女利益之需求，故係依職權決定，無須受父母之意見拘束（同條第2－3 項)。此外，依其同條第5 項規定：「家事法庭，爲避免子女精神上身體上及財產上之危害，認為有必要時，得將身上監護及財產監護委託監護人或輔佐人行使之。」故德國法就夫妻離婚後行使未成年子女親權之方式，依1998 年新修正之民法規定，可分為單獨親權、共同親權、第三人監護 16及分別行使親權等方式。. 第四款日本. 日本之「親權」，係指對未成年子女給予哺育、監護、教育之權利。具體而言，即包括：監護教育權、居所指定權、懲戒權、職業許可權、財產管理權等。但夫妻離婚後對未成年子女之親權，依日本學者通說，乃專 14. 劉宏恩（1997），＜夫妻離婚後「子女最佳利益」之酌定─從英美法實務看我國民法親屬編新規定之適用＞，《軍法專刊》，頁 30。 15 林菊枝（1985），＜西德婚姻法親屬法修正之研究＞，《親屬法專題研究》，頁 263，五南圖書出版社。 16 即將親權獨立抽離，另交由父母一方或第三人行使。德國民法第1773 條︰如未成年人未處於親權照顧權下，或父母無權涉及人身事務及財產事務中代理未成年人者，得為未成年人設置監護人。趙文伋、徐立、朱曦合譯（1992），《德國民法》，五南圖書出版社。.

(16) 王仙慧. 離婚後親權酌定之研究－以未成年子女最佳利益為探討中心. 9. 指身上監護而言。是以，家事裁判所謂為子女之利益指定父母以外之人擔任監護人，該監護人所行使之親權範圍僅為事實上之監護教育，未及於全部之親權（諸如教育上之行為、子女財產管理權及其他身分行為之代理權、同意權），而產生監護人與親權行使人並行行使親權之型態。該監護事項必須經雙方協議或法院指定之特定事項，如居所指定權、懲戒權、教育同意權、職業許可權等。 17但子女之財產管理及其他身分行為之代理權及同意權，則專屬於父母，不在監護範圍內。. 第五款中華人民共和國. 中華人民共和國現行法上並無法親權之概念，但法律上父母對未成年子女有教養和保護義務之規定，實際上即爲親權之內容。原《婚姻法》18 第16 至21 條，第29 、30 條（這些條文內容在2001 年新《婚姻法》中並未作變動）、《未成年人保護法》、《收養法》等相關條文，以及《最高人民法院關於審理離婚案件處理子女扶養問題的若干具體意見》等若干司法解釋中，均爲關於父母與未成年子女間權利義務之規定，該等規定共同構成了中華人民共和國親權制度之全貌。 19 就《婚姻法》以觀，夫妻離婚後對未成年子女之親權，並未受離婚之影響；惟「扶養」未成年子女之責任，另行由夫妻雙方協議或法院介入裁判決定之。依該法第36條規定可知，「扶養權」之歸屬可解為親權之規定，含有「離婚後未成年子女由與其共同生活之一方父母進行監護」之意旨，但其監護之範圍僅限於對未成年子女保護教養之人身監護部分，並不包括財產上之監護。 20亦即，財產上之監護仍歸父母雙方共同享有，屬具共同親權及分配親權混合之概念。另同法第36 條及37 條第1 款規定，離婚後一方扶養之子女，另一方應負擔必要之生活費和教育費的全部或一部。至於負擔費用的多少和期限的長短，均由雙方協議；協議不成時，方由人民法院判決，並無由第三 17. 戴炎輝、戴東雄合著（1987），《中國親屬法》，自版，頁 306。《婚姻法》共分為五章，以第四章專章規定離婚之要件及效力。 19 然其規定過於概括抽象，權利義務要求極不明確、欠缺可操作性，同時，區區數個條文，尚不足以涵蓋親權制度之全部內容，已遠遠不能適應調整日益複雜的親子關係的需要。錢炳村（2012），《臺海兩岸親子間法律問題之研究》，頁 117，私立中國文化大學中山與中國大陸研究所博士論文。 20 郭永發（2008），《中國大陸離婚效力之研究》，頁 16－17，私立東吳大學法律學系碩士論文。 18.

(17) 王仙慧. 離婚後親權酌定之研究－以未成年子女最佳利益為探討中心. 10. 人扶養之規範。惟其民法通則第16 條至第18 條之規定（未成年人監護）卻設有第三人監護之型態，即父母已死亡或喪失監護能力時，可由祖父母、外祖父母、兄、姐、關係密切之其他親屬，甚或經有關單位同意之有意願擔任監護之父母之朋友等，擔任子女之監護人（民法通則第16條）。故於夫妻離婚後，除非雙方均死亡或喪失監護能力時，才有由第三人擔任監護人之餘地。綜上所述，就離婚後之親權制度以觀，大陸法系國家均將監護制度置於親屬法中，如德國、日本、中華人民共和國及我國民法均採納此種方式；而英美法系國家，如英國及美國，則直接將離婚後之親權以「監護」稱之。. 第二項我國離婚後親權. 我國民法並無「親權」一詞，21但於現行家事事件法第3 條及第104 條、兒童及少年福利與權益保障法第60 條、第69 條及第70 條，卻有「親權」及「親權行使人」之用語。「親權」又稱親子關係，在法律上係指「父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔」。 22我國民法第1055 條稱為「未成年子女權利義務之行使或負擔」；民法第1084 條第2 項謂「父母對於未成年子女，有保護及教養之權利義務」； 23民法第1089 條第1 項則規定「父母對於未成年子女之權利義務」，皆明示親權之宗旨。依我國民法第1055 條之規定，夫妻離婚後，親權行使人對於未成年子女權利義務之行使及負擔，與婚姻關係存續中相同。國內學者通說亦肯認夫妻離婚後對未成年子女之親權，與離婚前父母之親權內容相同。最高法院94 年度台上字第2039 號裁判要旨更載明：「夫妻之一方，對於未成年子女之監護權，不因離婚而喪失，依民法第1055 條規定，由一方監護者，不過他方之監護權一時的停止而已，任監護之一方死亡時，該未成年之子女當然由他方監護以觀，則就夫妻離婚後對未成年子女親權之行使及負擔之內容，依現 21. 22. 23. 我國民法之立法沿革，自 17 年民法親屬編草案後即不使用「親權」之用語於條文上。林秀雄（2003），＜我國親屬法之現狀與課題＞，《月旦法學》，100 期，頁 44。國內學者咸認「親權」者，係指親子關係，亦即父母保護教養未成年子女之權利義務關係。戴炎輝、戴東雄、戴瑀如（2012），《親屬法》，頁 30，元照出版社。民法第 1084 條規定：「Ⅰ子女應孝敬父母。Ⅱ父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務。」.

(18) 王仙慧. 離婚後親權酌定之研究－以未成年子女最佳利益為探討中心. 11. 行民法之第1055 條之規定，與離婚前所行使負擔之親權內容無異甚明。基於未成年子女身上之權利義務與財產上之權利義務乃抽象親權之具體範圍，二者均為實現保護與教養不可或缺之內容。如缺其一，必使保護、教養不易實現，可見民法第1084條之保護、教養為親權之主要內涵且為上位概念，人身上權利義務與財產上權益義務則為親權之下位概念，由此兩者相輔相成以達成保護、教養之目的。故民法1084條規定，於婚姻關係存續中或婚姻關係消滅後，均得適用，乃理所當然。」職是，原生父母對其子女之親權，不論父母關係是否存續，只要能對其未成年子女行使權利、負擔義務，均為行使「親權」。質言之，一般所稱父母之「監護權」， 24實為親權之行使，且親權之行使與父母之婚姻狀況無關。 25父母原則上不得拋棄法律所認可之父母身分與地位，或將該權利移轉於他人；更因其為父母基於天生之自然權利，亦不得將其剝奪，合先敘明。. 第一款親權之性質. 親權之性質，即為保護教養之權利義務（身上照護及財產照護）；親權行使人之酌定，即決定將來該權利義務應由誰負責。蓋親權以子女監護教育為目的，強調義務性，此無爭議；然親權是否具有權利性，理論容有爭議，學說見解大致如下。. 第一目親權權利否定論 26. 此論認為，親權並非親權人之權利，而是其義務。蓋父母之權利是諸惡根源，為確保子女權利之實現，當然要否定父母之權利，使有關子女利益之判斷委由國家認定，不容親權人恣意的行使親權。故親權不具有權利性格，而法條所稱父母之權利，係指「權限」而言。 24. 民法有關「監護」之用語，除了第14 條(監護之宣告)及第15-1 條(輔助之宣告)外，其餘均係就未成年子女於父母不能行使或不當行使權利時，另為監護人之法定順序、選定及改定所為之規範(1055-2 條)。 25 魏大喨（2009），＜離婚後財產分配及子女親權問題＞，《臺大校友雙月刊》，63 期，頁 66-69。 26 我國學者有以民法第 1084 條第 2 項為義務性之依據，而認為「保護」與「教養」並無權利之意味，於親子內部關係中，只存在父母之義務。林秀雄（2006），＜有關親權行使問題，司法院民事法律專題研究（十二）＞，《司法周刊雜誌社》，頁 16。.

(19) 王仙慧. 離婚後親權酌定之研究－以未成年子女最佳利益為探討中心. 12. 第二目親權權利肯定論 27. 此論認為，親權具有權利之特性，但權利僅存在於「對外關係」上。亦即，在內部親子關係上，親權不是權利而是義務；而在對外關係上，父母有權要求第三人不得妨礙其保護教養義務之履行與排除他人或國家的不當干涉之下，始具權利之性格。. 第三目親權權利義務論 28. 此論認為，親權應是權利亦為義務，且為融合且密接不可分之關係。在權利方面，父母可親自保護與教養子女，排除他人之侵害；而在義務方面，父母於行使親權時，有義務符合未成年子女之利益。綜上三說，均有見的。惟本文以為，我國雖明文規定，父母為保護與教養未成年子女，依法對於未成年子女得行使數種權利； 29且關於其親權行使及內容之決定，得排除第三人之干預，甚而在無法充分實現親權之情形下，得請求政府予以適當之協助及保護，30並得行使妨害排除請求權。然上述規定，僅對於保護與教養未成年子女之必要限度內，父母所具有之「權限」而言，亦即父母履行親權義務之手段。而未成年子女必須服從父母有關保護與教養之指示，則類似於債權人同時亦有「受領債之給付義務」一樣，並不能因此認為父母是行使親權之權利人，而未成年子女是服從親權之義務人。 31 另父母對於未成年子女之保護與教養，乃基於「愛」與「血緣」之 27. 林秀雄（1987），＜父母與未成年子女間之財產關係＞，《家族法論集（二）》，頁 24。陳棋炎、黃宗樂、郭振恭合著（2010），《民法親屬新論》，修訂 9 版，頁 361，三民書局。 29 例如：居住所指定權（民法第1060 條）、懲戒權（民法第1085 條）、身分上行為之同意權（民法第974 條、第981 條、第1049 條、第1076 條第3 項、第1084 條第4 項）及代理權（民法第1079 條第2 項、第1080 條第3 項）、財產法上之法定代理權（民法第1086 條）及同意權（民法第77 條、第84 條、第85 條）、對未成年子女特有財產之管理、使用、收益及處分權（民法第1087 條、第1088 條）、子女交還請求權（家事事件法第107 條第1 項）。 30 兒童及少年福利與權益保障法第 5 條：「Ⅰ政府及公私立機構、團體處理兒童及少年相關事務時，應以兒童及少年之最佳利益為優先考量，並依其心智成熟程度權衡其意見；有關其保護及救助，並應優先處理。 Ⅱ兒童及少年之權益受到不法侵害時，政府應予適當之協助及保護。 31 鄧學仁（2011），＜離婚後子女親權酌定之問題與對策＞，《月旦法學雜誌》，191 期，頁 34－44。 28.

(20) 王仙慧. 離婚後親權酌定之研究－以未成年子女最佳利益為探討中心. 13. 天職，並非基於國家政策所產生之義務；又因「未成年子女最佳利益」已為現行親子法之指導原則，故而親權之支配權性漸漸弱化，義務性格愈加提升，親權為父母對於未成年子女之私法義務在解釋上較符合現代潮流。職是之故，親權係父母對於未成年子女之私法義務。亦即，未成年子女乃受保護與教養之權利人；其父母則為履行保護與教養職責之義務人。. 第二款親權之取得. 我國親權之取得，分有兩種：其一為自然血親，即父母子女關係基於子女出生之事實而發生，係以雙方在血緣上之直接聯繫為根據；其二為擬制血親，即因收養而發生，係以收養之法律效力為依據。我國民法第1061 條規定：「稱婚生子女者，謂由婚姻關係受胎而生之子女。」同法第1063 條第1 項亦規定：「妻之受胎係在婚姻存續中者，推定其所生之子女為婚生子女。」故子女是否婚生，有不可或缺之二要件。亦即，妻在婚姻中受胎及其所生子女為夫之血統。 32反之，妻非在婚姻中受胎及其所生子女非夫之血統，則為「非婚生子女」。原則上，婚生子女之法律上利益大於非婚生子女，亦較身分久懸不決或其後婚生性被否定之利益為大。 33是以，婚生性取得之制度，最足以保障子女利益。我國對於母子法律上親子關係之建立，採客觀主義。34由民法第1061 條、第1062 條之父母子女婚生推定可知，子女身分地位繫於受胎期間母之婚姻關係，雖不一定符合真實血緣，但因以婚姻之外觀形式推定子女之婚生性，較之於真實血緣存否，更易證明，實有利於子女出生時婚生性之取得。 35 另就婚生否定制度以觀，婚姻安定與家庭和諧作為判定親子關係之依據，雖不再具有傳統社會下的絕對地位，但在我國婚生否認制度上，亦為一重要考量因素。而我國針對形式婚姻外之生父之權利，基於避免訴訟 32. 林菊枝（1996），《親屬法新論》，頁 200，五南圖書出版社。魏大喨（2009），〈親子身分關係之立法基準—釋字第五八七號解釋影響（上）〉，《司法周刊》，1442 期，頁2。 34 但母子之身分關係，實務及學說漸採以出生之事實當然取得法律上親子關係之見解。魏大喨（2009），〈親子身分關係之立法基準—釋字第五八七號解釋影響（上）〉，《司法周刊》，1442 期，頁2。 35 魏大喨（2009），〈親子身分關係之立法基準—釋字第五八七號解釋影響（上）〉，《司法周刊》，1442 期，頁 2。 33.

(21) 王仙慧. 離婚後親權酌定之研究－以未成年子女最佳利益為探討中心. 14. 而破壞他人婚姻之安定、家庭之和諧及影響子女受教養之權益之故，禁止其對受婚生推定之子女，提起婚生否認之訴；且由婚生否認制度仍設有期間之規定可看出，血統真實主義在當事人家庭維繫之意願下仍退居後位。36 近年來，歐美國家逐漸興起「實質家庭生活」之概念，尤其是德國，認為生父在具備與子女間之實質生活關係並符合一定要件下，即賦予其得提起婚生否認訴訟之權利。是以，我國是否應仿效外國立法例，將實質家庭生活之概念劃入家庭權保障之範圍，顯有檢討之必要。. 第三款憲法對親權之保障. 憲法係國家根本大法，規範國家政府之組織、人民基本權利之保障及國家發展之方向。37其規範功能大致為：保障基本權、規範政府組織、限制國家權力、維持國家運作與促進國家整合之功能。其中最重要者，當屬保障基本權 38之功用。憲法保障基本權，亦即保障人民之自由，防止國家權力之恣意侵犯。從憲法基本權之規範目錄觀之，可分為列舉規定與概括規定兩類：憲法第7 條至第21 條係明文列舉基本權之規定；而憲法第22 條則為概括條款。在適用上，欲判斷某權利是否為憲法所保障之基本權，應先辨別該項權利是否隸屬憲法第7 條至21條所明示之權利。若屬之，則本於特別法優於普通法之原則，應優先適用第7 條至21 條之規定；反之，方適用憲法第22 條概括條款之規定。 39 然，我國憲法之基本權目錄並未有親權之規定。相較於德國法制，40我國法學界咸認民法第1084 條第2項：「父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務。」係為我國親權之規定；而關於「親權」在憲法上之定 36. 戴瑀如（2008），〈血緣、家庭與子女利益—從德國立法之沿革探討我國民法上的婚生否認之訴〉，《東吳法律學報》，20 卷 2 期，頁 48。 37 陳新民（2005），《憲法學釋論》，頁 1－4。 38 基本權乃各種自由及財產之總稱。過去的自由是不受國家干預的自由，超出國家的自由。現在的自由，則是參與國家內的自由。意即「自由」概念之變化，由超出國家的自由，到現在參與國家、進入國家的自由。許育典（2008），《憲法》，頁16－17，元照出版社。 39 許育典（2008），《憲法》，頁 130－132，元照出版社。 40 德國基本法第6 條第2 項第1 句規定：「對子女的照顧與教育是父母的自然權以及首要的強制義務。」一般而言，德國法學界將此規定視為：父母對子女親權(Elternrecht)之憲法依據。許育典，＜論國家限制親權的憲法正當性－從虐童談起=The Constitutionality of the Limitation on Parental Rights: From the Phenomenon of Child Abuse＞，《台北大學法學論叢》，第69 期，頁12－14。.

(22) 王仙慧. 離婚後親權酌定之研究－以未成年子女最佳利益為探討中心. 15. 位，則多散見於司法院大法官釋字解釋中。釋字242號解釋 41認為，若「嚴重影響家庭生活及人倫關係，反足妨害社會秩序，就此而言，自與憲法第 22 條保障人民自由及權利之規定有所牴觸。」即肯認「家庭生活及人倫關係」為憲法第22 條所規範。又，釋字554號解釋 42明白揭示：「婚姻與家庭生活為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障。」43故親權雖未於憲法條文中明白列示，但參酌司法院大法官解釋之意旨，大多數學者 44多肯認憲法第22 條 45為親權之規範基礎，認其為憲法所保障之權利。準此以觀，我國憲法雖未明文保障家庭及婚姻，惟觀諸釋憲實務，46仍可得出婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障之論據。透過此對婚姻之制度性保障，作為家庭權之主要支柱，藉以維繫婚姻、家庭，並建構社會生活秩序之基礎。. 第四款親權與監護之區別. 在大陸法系國家，親權與監護 47係為兩種獨立之制度。德國民法在家. 41. 42. 43. 44. 45 46 47. 釋字242 號解釋：「中華民國七十四年六月三日修正公布前之民法親屬編，其第九百八十五條規定：『有配偶者，不得重婚』；第九百九十二條規定：『結婚違反第九百八十五條之規定者，利害關係人得向法院請求撤銷之。但在前婚姻關係消滅後，不得請求撤銷。』乃維持一夫一妻婚姻制度之社會秩序所必要，與憲法並無牴觸。惟國家遭遇重大變故，在夫妻隔離，相聚無期之情況下所發生之重婚事件，與一般重婚事件究有不同，對於此種有長期實際共同生活事實之後婚姻關係，仍得適用上開第九百九十三條之規定予以撤銷，嚴重影響其家庭生活及人倫關係，反足妨害社會秩序，就此而言，自與憲法第二十二條保障人民自由及權利之規定有所牴觸。」釋字554 號解釋：「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（參照本院釋字第362 號、第552 號解釋）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第二十二條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。刑法第二百三十九條對於通姦者、相姦者處一年以下有期徒刑之規定，固對人民之性行為自由有所限制，惟此為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要。為免此項限制過嚴，同法第二百四十五條第一項規定通姦罪為告訴乃論，以及同條第二項經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，對於通姦罪附加訴追條件，此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間，與憲法第二十三條比例原則之規定尚無違背。」施慧玲（2009），＜勾勒一個多元發展的台灣親屬規範圖像-新世紀的家庭法學思維與視野＞，《台灣法學新課題（七）》，頁52－55。許育典（2008），《憲法》，頁323－324，元照出版社；李惠宗（2008），《憲法要義》，頁345－349，元照出版社。憲法 22 條：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」司法院大法官釋字第363、552、554 號解釋。法律上所稱之「監護權」，係指父母以外之人（無父母或父母不適合行使親權）擔任監護職務而言。.

(23) 王仙慧. 離婚後親權酌定之研究－以未成年子女最佳利益為探討中心. 16. 庭法編親屬第一章中設有父母照顧權一節，而於第三章第一節中設有監護；日本民法在第四編親屬編中第四章中規定親權；而我國民法第四編第三章規定父母子女，另於第四章則規定監護。上述親權與監護分別立法之情形，正是親權與監護作爲兩種不同制度存在差異性之表現。質言之，監護係親權之補充與延續：倘未成年子女之父母能行使親權，則其子女處於親權之保護之下；反之，則爲其設置監護人。除主體上差異外，親權與監護還具有以下區別： 48 一、親權以血緣關係爲基礎，基於父母子女特定身分關係而産生；監護則不強求以血緣關係爲基礎，監護人與被監護人間理性的因素多於情感的因素。二、親權具有權利義務雙重性；而監護在法律上無實質之權利規定，純粹是一種職責與義務。三、立法對親權行使人採放任主義；而監護人執行監護事務則受到種種限制。例如：對親權之行使，一般不設監督機構；但監護往往設置監督機構，監護人執行監護事務須受監護監督機關監督。再如：監護人就任時應造具被監護人財産目錄，並應定期報告財産狀況；而親權行使人則無此義務。四、因親權行使人對子女有扶養義務，故不得請求報酬；而監護人對被監護人並無扶養義務，故監護人對其執行監護事務有報酬請求權。五、親權行使人對其子女之財産享有使用收益權，並得爲子女利益處分其財産；而在監護中，除父母及同居之祖父母外，其他監護人非爲被監護人之利益，不得使用或處分其財産，且不享有被監護人財産收益權。縱上所述，親權與監護在立法例上，應作爲不同制度而分別予以規範。在大陸法系各國，監護均爲民法親屬編上之制度。將監護納入親屬編之原因在於，監護與被監護人之身分關係，雖非親屬法所稱之親屬身分關係，但由於未成年子女之監護係親權之補充延長，而監護宣告人之監護人 48. 錢炳村（2012），《臺海兩岸親子間法律問題之研究》，頁 117，私立中國文化大學中山與中國大陸研究所博士論文。.

(24) 王仙慧. 離婚後親權酌定之研究－以未成年子女最佳利益為探討中心. 17. 又以受監護人之配偶、父母、祖父母等親屬優先充任，與親屬制度有密切聯繫，因此，爲立法及使用上之便利，大陸法系各國均將監護置於親屬法中，如德國、瑞士、日本民法及我國民法均採納此種方式。依我國民法親屬編施行法第13 條規定：「父母子女間之權利義務，自民法親屬編施行之日起，依民法親屬編之規定。其有修正者，適用修正後之規定。」有關父母離婚後對於未成年子女權利義務之行使負擔，民法相關規定已於民國85 年9 月25 日修正，因此舊法所稱離婚後子女之「監護」，已為「權利義務之行使或負擔」所取代，與第1089 條之親權概念用語相同，但該權利義務之內涵與行使負擔之形式，因父母之婚姻解消而將有變更。. 第二節. 離婚後親權歸屬. 按夫妻離婚過程中，財產爭議較易協調解決，但關於子女親權問題，卻為棘手。蓋成年子女已有獨立之行為能力，無須再藉父母親權之保護；但未成年人子女尚未長成，因父母婚姻關係消滅而不能由父母共同擔任時，即有決定由父母何人負責之必要。 49. 第一項. 離婚後親權歸屬態樣. 對於離婚後之親權歸屬態樣，世界各國則存有四種不同之立法例。. 第一款單方行使原則. 又稱單獨親權主義，係指法院酌定由父或母一方為適任之親權行使人，得單獨行使對未成年子女之親權。亦即，離婚後對於未成年子女之權利與義務，全部由其父或母一人行使及負擔之，另一方不能恣意干預。此原則對於親權之行使較具實益性及效率性。除日本民法、 1979 年修訂之. 49. 魏大喨（2009），＜離婚後財產分配及子女親權問題＞，《臺大校友雙月刊》，第 63 期，頁 66-69。.

(25) 王仙慧. 離婚後親權酌定之研究－以未成年子女最佳利益為探討中心. 18. 法國民法及德國民法採此立法例 50外，美國立法例亦以此為「心理上父母原則」 51所主張最符合子女最佳利益之親權行使類型，更為我國實務裁判最常採用之酌定方式。 52. 第二款雙方行使原則. 又稱共同親權主義，即離婚後父母雙方均為適任之親權行使人，得以與在婚姻中之共同生活期間相同之方式行使對未成年子女之親權。此原則係基於對未成年子女利益之保護，減少父母離婚所帶給子女之心理衝擊，並期能藉由父母之共同努力使子女較能適應父母離婚後之種種生活變化。 1968 年蘇俄婚姻與家庭法典採此原則； 53 美國立法例亦將「共同監護」推定為最符合子女最佳利益原則之一， 54惟我國實務裁判較少採用此酌定方式。 55. 第三款兼採單方行使原則與雙方行使原則. 即在符合未成年子女最佳利益之前提下，法院根據具體情況酌定由父母雙方共行使親權或一方單獨行使親權。由於此種立法例較為保障未成. 50. 日本民法第 819 條第 1 及第 2 款規定，夫母協議離婚時，應以其協議確定一方為親權人。於裁判離婚情形，法院確定父母一方為親權人。再如德國民法第 1671 條第 1 項規定，如果共同享有父母照護權的父母不是暫時性分居生活，則父母的任何一方均可向家庭法院申請將父母照顧權或父母照顧權的一部分委託該方單獨行使。 51 本於心理分析理論，1979年Goldstein 等人提出「心理上父母」(Psychological parent)之原則概念，強調子女與父母間穩定而可靠的情感與親密關係，有助於子女心智的健全發展。 52 依本文所蒐集之地方法院（台北、士林、台中、嘉義、台南、高雄、台東、花蓮）裁判觀之，樣本250 則裁判中，法院酌定單獨行使親權之裁判高達198 則。 53 該法第 54 條規定，父母對自己的子女享有平等的權利和義務。即使在離婚後，父母仍然對自己的子女享有平等的權利，並承擔平等的義務。一切有關子女教育的問題，均由父母協商解決。倘不能達成協議，有爭議之問題由監護和保護機關在父母參加之情況下加以解決。 54 1995 年全美有十一個州的立法傾向採取推定共同監護有利於子女最佳利益之立法模式，只要一方要求共同監護，且不存在不適合共同監護之情況，法院即判決共同監護。例如：佛羅里達州法律規定，法院應判決未成年子女的父母責任應由雙方分擔，除非法院發現父母分擔責任對未成年人利益有害。 55 依本文所蒐集之地方法院（台北、士林、台中、嘉義、台南、高雄、台東、花蓮）裁判觀之，樣本 250 則裁判中，法院酌定共同行使親權之裁判有 36 則。.

(26) 王仙慧. 離婚後親權酌定之研究－以未成年子女最佳利益為探討中心. 19. 年子女之利益，已漸成為當今世界親權立法之通則。而由我國民法第 1055 條規定可知，我國即兼採單方行使原則與雙方行使原則。 56. 第四款雙方分別行使原則. 即二名以上之未成年子女，法院分別為其酌定適任之親權行使人。例如：父母單獨行使一名未成年子女之親權，或一名未成年子女由父或母之一方單獨行使親權；而另一名未成年子女之親權則由父母雙方共同行使之。質言之，此原則仍為單方行使原則或雙方行使原則之態樣，僅係於同一裁判中分別適用之。美國立法例之「分割監護原則」即屬適例。. 第二項. 我國離婚後親權歸屬. 我國民法第1089 條第1 項規定：「對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。」惟若夫妻離婚後，父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔，則應依同法第1055 條 57規定，先由夫妻共同協議；未為協議或協議不成者，得由夫妻一方、主管機關、社會福利機構或利害關係人，請求法院或由法院依職權酌定親權行使人、親權行使內容及負擔方法。目前我國就夫妻離婚後未成年子女之親權歸屬事件，原則上均為親權行使人之決定問題，而非行使親權內容之爭議處理。故本文僅以親權行使人之決定為論述主軸。 56. 57. 美國有些州的法律將共同監護作為與單獨監護並列的選擇方法，法院可以根據具體情況確定是共同監護還是單獨監護更符合子女的最大利益。如馬薩諸賽州法律規定，允許單獨承擔或分享法律或人身監護權，在沒有過錯的情況下，父母的權利是平等的，在法院審理過程中既不推定支持，也不推定反對分享法律或人身監護權。這種立法例既符合現代社會「以未成年子女之最佳利益為基準」，決定離婚後是由父母雙方或由一方行使對未成年人子女親權之立法趨勢，亦有利於保護未成年子女之合法權益。民法第1055條規定：「Ⅰ夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依親權酌定之。Ⅱ前項協議不利於子女者，法院得依主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權為子女之利益改定之。Ⅲ行使、負擔權利義務之一方未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事者，他方、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人得為子女之利益，請求法院改定之。Ⅳ前三項情形，法院得依請求或依職權，為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法。Ⅴ法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間。但其會面交往有妨害子女之利益者，法院得依請求或依職權變更之。」.

(27) 王仙慧. 離婚後親權酌定之研究－以未成年子女最佳利益為探討中心. 20. 第一款離婚後親權行使人之決定. 第一目協議基於家庭自治原則之尊重，我國民法規定夫妻離婚後親權行使人或監護人歸屬之決定，原則上均以父母之協議為第一決定順序。亦即，夫妻離婚後對於未成年子女權利義務之行使或負擔，應先由夫妻共同協議之（依協議由一方或雙方共同任之）；未為協議或協議不成者，得由夫妻一方、主管機關（如市政府社會局）、社會福利機構或利害關係人，請求法院或由法院依職權決定之。 58 而親權事項之協議，係指父母就親權事項之內部關係為協議，效力及於父母。協議之具體內容應包含：離婚後由何人擔任親權行使人；親權行使內容及其方法；未任親權行使人一方之會面交往權；未成年子女之保護教養費用；以及其他有關親權之必要事項等。第二目法院酌定或改定依民法第1055 條規定，夫妻就親權行使之協議不利於子女者，法院得依主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權為子女之利益改定之；而行使、負擔權利義務之一方未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事者，他方、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人得為子女之利益，請求法院改定之。前三項情形，法院得依請求或依職權，為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法。法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間。但其會面交往有妨害子女之利益者，法院得依請求或依職權變更之。 58. 民法 1055 條：「夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。前項協議不利於子女者，法院得依主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權為子女之利益改定之。行使、負擔權利義務之一方未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事者，他方、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人得為子女之利益，請求法院改定之。前三項情形，法院得依請求或依職權，為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法。法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間。但其會面交往有妨害子女之利益者，法院得依請求或依職權變更之。」民法 1055-2 條：「父母均不適合行使權利時，法院應依子女之最佳利益並審酌前條各款事項，選定適當之人為子女之監護人，並指定監護之方法、命其父母負擔扶養費用及其方式。」.

(28) 王仙慧. 離婚後親權酌定之研究－以未成年子女最佳利益為探討中心. 21. 民法第1055-2 條同時規定，父母均不適合行使權利時，法院應依子女之最佳利益並審酌第1055-1 條各款事項，選定適當之人為子女之監護人，並指定監護之方法、命其父母負擔扶養費用及其方式。此外，兒童及少年福利與權益保障法第71 條亦規定，父母或監護人對兒童及少年疏於保護、照顧情節嚴重，或有同法第49 條、第56 條第1 項各款行為，或未禁止兒童及少年施用毒品、非法施用管制藥品者，兒童及少年或其最近尊親屬、直轄市、縣（市）主管機關、兒童及少年福利機構或其他利害關係人，得請求法院宣告停止其親權或監護權之全部或一部，或得另行聲請選定或改定監護人；對於養父母，並得請求法院宣告終止其收養關係。. 第二款未任親權行使人一方之探視權：子女會面交往權依親權內涵以觀，父母縱因婚姻問題（例如：離婚、婚姻被撤銷或經認領等）或國家公權力介入（例如：家庭暴力防治法中之禁止會面交往、兒童及少年福利與權益保障法之緊急安置等），致雙方或其中一方未行使、負擔未成年子女之權利義務，而未能與未成年子女同住時，該未同住之父母或其中一方對於未成年子女仍有法律上之權利與義務， 59除仍應盡給付生活費用、保護、教養等義務外，其餘一般親子關係中之互動（例如：通訊、致贈禮物、度假、短期同住、旅遊、參加子女活動或了解子女生活狀況等等）60依舊存在。我國民法親屬編於民國85 年修正前，並未設有明文，學界及實務多以「會面交往」61或「探視」名之，直至民國85 年民法親屬編修正時，正式將之明文規定為「會面交往」後，「會面交往」一詞即為目前實務所採 62，並逐漸為其他立法所用， 63合先敘明。 59. 60 61. 62. 例如：民法第1084 條第2 項：「父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務。」同法第1085 條：「父母得於必要範圍內，懲戒其子女。」第1116 條之2：「父母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離婚而受影響。」等。臺灣高等法院高雄分院94 年度家上字第32 號民事判決、同院94 年度家抗字第73 號民事裁定參照。戴東雄（2000），＜親屬編增修親權與會交往權之行使(下)＞，《法令月刋》，50 卷1 期，頁6 。戴東雄（2000），《民法親屬編修正後之法律疑問》，頁349 。戴東雄（2000），《親屬法實例解說》，頁310。現行民法親屬編第1055 條第5 項之規定。臺灣高等法院94 年度家上字第56 號民事判決主文第2 項：「對於未成年子女○○○權利義務之行使或負擔由上訴人任之，兩造得依如附表所示之方式及期間會面交往」、同院94 年度家上字第58 號民事判決主文第二項：「對於兩造所生未成年子女○○○權利義務之行使或負擔，由上訴人任之；但被上訴人得依附表所示方式、時間，與該未成年子女會面交往」；臺灣高等法院高雄分院94 年度家上字第32 號民事判決主文第2 項：「被上訴人得依附表所示之方法及期間，與未成年子女○○○、○○○為會面交往」、同院 94 年度家抗字第73 號民事裁定主文第2 項：「抗告人與兩造所生未成年子女○○○會面交往之時間、方.

(29) 王仙慧. 離婚後親權酌定之研究－以未成年子女最佳利益為探討中心. 第一目. 22. 會面交往權之定義所謂「會面交往權」 64，顧名思義即會面交往之權利，係指離婚後未任親權行使人之一方得與其子女為個人會面、通信、或其他接觸之權利。依其具有會面交往權之原因，又可分為最狹義、狹義與廣義之會面交往權。最狹義之會面交往權，乃因父母離婚所引起，亦即民法第1055 條第5 項之規定；而狹義之會面交往權，則指除前開父母離婚外，亦包括父母之婚姻經撤銷及非婚生子女經生父認領，而母與生父未同居之情形。至於廣義之會面交往權，除上開最狹義、狹義之會面交往權情形外，尚包括因其他一切情形而產生者，例如：兒童及少年福利主管機關依兒 65. 童及少年福利與權益保障法或家庭暴力防治法所賦予之會面交往權。是以，我國民法第1055 條第5 項所規定之會面交往權，乃屬最狹義之規定。第二目. 會面交往權之性質關於離婚後未任親權行使人一方之子女會面交往權之性質，我國學界向有爭論。有認為會面交往權是父母固有之權利，係基於親子關係而來； 66有認為其並非父母之權利，而是子女之權利。 67本文以為，依我國現行民法第1055 條第5 項立法理由：「為兼顧未任權利義務行使或負擔之夫或妻與未成年子女之親子關係，法院得依請求或依職權定其會面交往方式與期間。但其會面交往如有妨害子女之利益時，法院得依請求或職權變更之，爰設第五項之規定。」觀之，我國法院實務已然承認會面交往係基於親子關係所衍生之自然權利，不僅是父母之權利，亦為未成年子女之權利。在外國立法例上，德國法將照顧權（即親權）分為人身照顧權及財產照顧權兩類，而會面交往權即屬人身照顧權之一。68雖會面交往權屬於. 式及應遵守規則，如附表所示」。惟亦有將會面交往與探視二詞並採者。我國嗣後於民國87 年6 月24 日制訂公布之家庭暴力防治法，於其中第13 條第2 項第7 款、第36 條、第 37 條、第38 條均定有「會面交往」一詞。 64 民法第1055 條第5 項規定：「法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式與期間。但其會面交往有妨害子女之利益者，法院得依請求或依職權變更之。」因法條中以「會面交往」表示離婚後未任親權之一方與子女往來之權利，故以「會面交往權」稱之。 65 李麗珠（2006），《離婚後未成年子女會面交往之研究》，頁31，國立中興大學法律研究所碩士論文。 66 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭合著（2010），《民法親屬新論》，修訂 9 版，頁 435，三民書局。 67 張旭政（2000），《國家介入親權行使之法理基礎與界線》，頁59，國立中正大學法律學研究所碩士論文。 68 戴炎輝、戴東雄、戴瑀如（2012），《親屬法》，頁 263，元照出版社。 63.

(30) 王仙慧. 離婚後親權酌定之研究－以未成年子女最佳利益為探討中心. 23. 人身照顧權之一部分，但仍可與人身照顧權分離而並存，甚至在親子改革法新修正第1684 條中，明文承認會面交往權一如親權，係父或母之權利，同時也是義務。69而日本則稱為「面接交涉權」，但並無明文規定，學說與實務對此多有爭議，有認為是父母所擁有之固有權，有認為是父母擁有之抽象自然權，更有認為是子女之權利，但無論是哪一種學說，都傾向將會面交往權利視為裁判事項。 70 第三目. 會面交往權之行使主體我國民法第1055 條第5 項規定：「法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式與期間。但其會面交往有妨害子女之利益者，法院得依請求或依職權變更之。」雖未明文規定會面交往權之行使主體，但參考上開條文之立法意旨及文義解釋足知，會面交往權係親子關係所衍生之自然權利，不僅是父母之權利，亦為子女之權利。故未成年子女及未行使或負擔權利義務之一方（即未任親權行使人之一方），均為會面交往權之行使主體，得向法院請求酌定會面交往權。又父母離婚後，該未任親權行使人之一方，對於未成年子女之權利義務僅暫時中止，並非當然喪失，其對未成年子女之養育費用不能免除，不因其未行使親權而有影響。 71. 第四目. 會面交往權之執行方式關於會面交往權之執行方式，民法並無明文，係規定於家事事件法第三章交付子女與子女會面交往之執行中。家事事件法第 194 條規定（執行方法之採擇）：「執行名義係命交付子女或會面交往者，執行法院應綜合審酌下列因素，決定符合子女最佳利益之執行方法，並得擇一或併用直接或間接強制方法：一、未成年子女之年齡及有無意思能力。二、未成年子女之意願。. 69. 李麗珠（2006），《離婚後未成年子女會面交往之研究》，頁32，國立中興大學法律系碩士論文。蔡宛靜（2007），《海牙國際司法會議關於親權及兒童保護公約之研究》，頁198，國立台北大學法律系碩士論文。 70 吳煜宗（2009），＜離婚後親子之會面交往＞，《月旦法學教室》，84 期，頁16。吳煜宗（2004），＜離婚後親子間之會面交往＞，《法學講座》，30 期，頁54－55。 71 魏大喨（2009），＜離婚後財產分配及子女親權問題＞，《臺大校友雙月刊》，第 63 期，頁 66-69。.

(31) 王仙慧. 離婚後親權酌定之研究－以未成年子女最佳利益為探討中心. 24. 三、執行之急迫性。四、執行方法之實效性。五、債務人、債權人與未成年子女間之互動狀況及可能受執行影響之程度。」準此，會面交往權之執行，當可區分為四個階段： 72 一、初期準備評估階段：召開執行評估小組會議。二、關係重建階段：促進對話、三方會談、勸告履行。三、建立共識階段：擬定試行暫時替代方案、修復關係。四、二次評估階段：在直接強制執行前，擬定安全執行計畫，完成執行風險評估。實務運作上，未成年子女交付及會面交往之執行，常因一造當事人或關係人以諸多方法手段阻撓干擾，造成執行之障礙。故法院於涉及未成年子女交付或會面交往時，亦須注意子女身心健康之維護，子女之利益在執行階段仍須列為重要考量。第五目. 73. 會面交往權之未來展望我國於民法第1055 條修正後，明文賦予未行使親權之一方具有與其子女會面交往之權利。惟依本文之研究結果，僅有少數法院會因聲請或依職權酌定會面交往權。 74法院之判決內容，除命「得隨時探視」、「應允許探視」、「享有探視權」外，僅少數就會面交往之內容與方式有載明特定時間與地點（例如：「在不影響孩子的利益及正常之生活下當然擁有探視孩子之權利」、「每年六次、每次不得逾六日」、「共度二分之一的寒暑假、春. 72. 73 74. 楊熾光（2012），＜未成年子女交付、會面交往執行－家事事件法施行後之發展架構（上）＞，《司法周刊》， 1584 期。姜世明（2012），《家事事件法論》，頁 459，元照出版社。在 198 件單獨監護之判決中，有 24 件酌定會面交往權；其中 17 件係因聲請而酌定，另外 7 件係法院依職權酌定。故單獨監護判決中有關會面交往之酌定，比率約為 12%，其中 3 件將主體擴張至被告之父母。除單獨監護外，分別監護亦有探視之酌定，在本次檢索之 16 件分別監護之判決中，僅有 1 件有探視之酌定。.