第五章 檢討與建議（代結論）
第一節 適用疑義及檢討
關於我國離婚後親權酌定之適用疑義及檢討，本文茲區分「現行法規範與 學說部分」及「實務運作部分」論述如下。
第一項 現行法規範與學說部分
囿於離婚後親權酌定之相關法規範及學說涵蓋甚廣，本文僅就民法及其 相關學說部分探討之，合先敘明。
第一款 民法第 1055 條第 1 項
民法第 1055 條第 1 項規定：「夫妻離婚者，對於未成年子女權利 義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成 者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之 請求或依職權酌定之。」
由此可知，我國關於離婚後之親權歸屬，係採美國法之「共同監護」
（Joint custody）制度，夫妻得以協議或法院得為子女之利益而酌定由夫妻 雙方共同行使親權。此「共同監護制度」之引進，可謂我國離婚後親權行 使方式之一大變革，其主要目的係為減少夫妻離婚後，所帶給子女生活環 境之變動與衝擊，並希冀透過夫妻之共同努力，使子女較能適應父母離婚 後之生活。然，夫妻離婚後多分居兩地，欲使其共同行使親權，實有現實
上之困難。再者，共同監護是否最符合子女之最佳利益，亦非毫無質疑。
在生活上，子女必須輪流與父母同住一段時間，將使其必須適應不同之教 養方式與生活環境，對年幼之未成年子女來說容易感到疲累，同時也加重 父母雙方經濟上之負擔。更嚴重者是：父母雙方離異，多半係因感情生變，
離婚訴訟過程中難免相互攻訐，而對彼此存有敵意。此時若採取共同監護 之方式，不僅將使子女變成雙方爭奪之肉票，有些父母甚至會利用孩子相 互要脅，反而對子女之身心發展造成不利之影響。就美國採用「共同監護」
之各州以觀，其法院欲判決共同監護時，必經確實查訪且確認夫妻有共同 之意願、能提供子女共同生活之環境，並考量父母對於他方之敵意，以及 離婚後彼此是否能維持友善之關係等因素後，方得為之。
準此以觀，本文認為，採取共同監護原則並非不妥，惟採此制度之 目的並非在滿足父母雙方「成為行使負擔未成年子女權利義務者」之想 望，而應著眼於「未成年子女之最佳利益」。夫妻離婚後，最好協議由適 合者來照顧子女，才能儘量減少對未成年子女之衝擊。但若夫妻長期處於 兩造高衝突、高壓力之爭議中，彼此間因離婚而相互憎惡，恐將難以共同 行使負擔未成年子女之權利義務；且對於未成年子女而言，更將受父母對 於彼此間敵意之負面影響，此時採取共同監護，實難認為符合未成年子女 之最佳利益。職是，我國法院在酌定夫妻共同行使親權時，更應嚴加審酌 上述因素，避免事實上之執行困難，或因夫妻感情破裂可能伴隨之爭執所 帶給未成年子女更多之不利益。
第二款 民法第 1055 條第 2 項
民法第 1055 條第 2 項規定：「前項協議不利於子女者，法院得依 主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權為子女之利益 改定之。」
亦即，就夫妻協議不利於子女者，法院得依主管機關、社會福利機 構或其他利害關係人之請求或依職權為子女之利益改定親權人。惟此項規 定似乎有窒礙難行之處。蓋夫妻離婚時之協議，雖符合家庭自治原則，然 是否能理性客觀的基於子女之利益而為溝通協議，實難期待。且夫妻之協 議，並無提交法院或其他政府機構審查之義務，故旁人著實難以獲悉協議
之內容，法院在訴訟尚未繫屬前亦無從知悉該協議。至於其他利害關係人 是否存在或是否有足夠之動機爲該未成年子女聲請改定，亦有疑議。基本 上，除依兒童及少年福利與權益保障法業經主管機關安置之個案外，會聲 請改定者，大多是另一方之父或母或祖父母、外祖父母。而祖父母、外祖 父母之聲請，基本上均係在父母都不能或無力行使親權之情況下。是以，
民法第1055 條第2 項適用之情況幾乎等於零，而係落入第3 項聲請改定 之情況中。
故而，本文以為，本條項規定宜限縮解釋為僅在「協議離婚」上適 用，且應由當事人就發現對子女顯然有重大不利益之情形而請求，以免法 院過度介入導致反效果。236
第三款 民法第 1055－1 條
修正前民法第 1055－1 條規定：「法院為前條裁判時，應依子女之 最佳利益，審酌一切情狀，參考社工人員之訪視報告，尤應注意左列事項：
一、子女之年齡、性別、人數及健康情形。
二、子女之意願及人格發展之需要。
三、父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。
四、父母保護教養子女之意願及態度。
五、父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。」
而於民國 102 年 12 月 11 日修正之民法第 1055－1 條則規定：「法院 為前條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，尤應注意下列事項：
一、子女之年齡、性別、人數及健康情形。
二、子女之意願及人格發展之需要。
三、父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。
四、父母保護教養子女之意願及態度。
五、父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。
六、父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為。
七、各族群之傳統習俗、文化及價值觀。
236 戴炎輝、戴東雄、戴瑀如（2012），《親屬法》，頁 342，元照出版社。
前項子女最佳利益之審酌，法院除得參考社工人員之訪視報告或家事調查 官之調查報告外，並得依囑託警察機關、稅捐機關、金融機構、學校及其 他有關機關、團體或具有相關專業知識之適當人士就特定事項調查之結果 認定之。
此修正條文第1 項增列第6 款「父母之一方是否有妨礙他方對未成 年子女權利義務行使負擔之行為」，並將「善意父母原則」列為本款之立 法理由，文字如下：「父母親在親權酌定事件中，往往扮演互相爭奪之角 色，因此有時會以不當之爭取行為（例如：訴訟前或訴訟中隱匿子女、將 子女拐帶出國、不告知未成年子女所在等行為），獲得與子女共同相處之 機會，以符合所謂繼續性原則，故特增列第1 項第6 款規定，供法院審酌 評估父母何方較為善意，以作為親權所屬之判斷依據。而第1 項增列之第 7 款「各族群之傳統習俗、文化及價值觀」，乃係兼顧各族群之習俗及文 化之故。
另修正條文亦增列第2 項規定，蓋因民國100 年12 月12 日三讀通過 之「家事事件法」，該法第17 條及第18 條規定，法院在承審家事事件審 酌必要事項時，得囑託警察機關、稅捐機關、金融機構、學校及其他有關 機關、團體、具有相關專業知識之適當人士或由家事調查官進行特定事項 之調查，俾利審酌相關事項。故為因應家事事件法制定，本條項有關未成 年子女最佳利益原則之審酌與認定，應該適當引進具備專業知識人士協助 法院，或法院得參考除社工訪視報告以外之調查方式所得到之結論，以斟 酌判斷未成年子女最佳利益。
第一目 社工人員
關於社工人員部分，有學者認為，專業人員能夠協助法院具體判斷 未成年子女最佳利益，實值肯定，但為何將範圍侷限於「社工人員」，
令人不解。參酌外國立法例，其協助法院判斷未成年子女最佳利益之專 業人員至少包括心理學家、精神醫師、臨床心理師…等。反觀我國之規 定，似不應將協助法院之專業人員，僅限縮於社工人員。237
237 劉宏恩（1997），＜夫妻離婚後「子女最佳利益」之酌定─從英美法實務看我國民法親屬編新規定之適 用＞，《軍法專刊》，頁43。
另依本條文義，究竟法院是「得」參考社工人員之訪視報告，抑或
「應」參考社工人員之訪視報告，文義並不明確。
準此，新修正之民法第1055-1 條第1 項，現已刪除僅參考社工人員 之訪視報告之規定，改以第2 項規定法院除「得」參考社工人員之訪視 報告或家事調查官之調查報告外，並得依囑託警察機關、稅捐機關、金 融機構、學校及其他有關機關、團體或具有相關專業知識之適當人士就 特定事項調查之結果認定之，斯值肯定。
第二目 審酌事項
按我國民法第1055－1 條各款，係以「未成年子女最佳利益」為衡 量基石，惟「未成年子女最佳利益」為一不確定之法律概念，適用上不 免產生疑義，故有賴其他推定原則輔助之。首先，就「子女之年齡、性 別、人數及健康情形而言」以觀，法院裁判時通常將年幼子女由母親看 護養育（幼年原則）；青少年則因正值性別認知與成長尷尬時期，所以 由同性父母教養（同性教養原則）。其次，在「子女之意願及人格發展 之需要」要件下，法院為使未成年子女健全成長，父母或監護人與未成 年子女之照護關係以保持不間斷之繼續性為必要，故在裁判實務上較重 視未成年子女過去及現在受照護之狀況（照護之繼續性或現狀維持原 則）。238再者，以「父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及 生活狀況」而言，有固定工作、收入及經濟能力較優者，通常有助於未 成年子女利益之審酌；但有暴力傾向、可歸責之離婚事由、昔日未善盡 親職之父母、現在有事實上理由無法行使親權或對未成年子女有人格影 響之虞之父母，皆不適任親權行使人（父母適性之比較衡量原則）。而 在「父母意願」方面，若父母一方表現其強烈意願且有其他家人可幫忙
按我國民法第1055－1 條各款，係以「未成年子女最佳利益」為衡 量基石，惟「未成年子女最佳利益」為一不確定之法律概念，適用上不 免產生疑義，故有賴其他推定原則輔助之。首先，就「子女之年齡、性 別、人數及健康情形而言」以觀，法院裁判時通常將年幼子女由母親看 護養育（幼年原則）；青少年則因正值性別認知與成長尷尬時期，所以 由同性父母教養（同性教養原則）。其次，在「子女之意願及人格發展 之需要」要件下，法院為使未成年子女健全成長，父母或監護人與未成 年子女之照護關係以保持不間斷之繼續性為必要，故在裁判實務上較重 視未成年子女過去及現在受照護之狀況（照護之繼續性或現狀維持原 則）。238再者，以「父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及 生活狀況」而言，有固定工作、收入及經濟能力較優者，通常有助於未 成年子女利益之審酌；但有暴力傾向、可歸責之離婚事由、昔日未善盡 親職之父母、現在有事實上理由無法行使親權或對未成年子女有人格影 響之虞之父母，皆不適任親權行使人（父母適性之比較衡量原則）。而 在「父母意願」方面，若父母一方表現其強烈意願且有其他家人可幫忙