第二章 離婚後親權歸屬
第一節 離婚後親權概論
基於親子身分與生理關係及道德宗教之立場，保護與教養未成年子女之職 責，當然由其父母擔當。此種因父母必須保護教養其未成年子女而發生之特殊 或種種效果之法律關係，即為「親權」。8
本文茲先就外國立法例簡述如下。
第一項 外國立法例
「親權」一詞，源自於羅馬法「Patria potestas」；法國用語「Puissance
8 民法第1084 條至第1090 條之規定，即屬親權之內容。陳棋炎、黃宗樂、郭振恭合著（2010），《民法親 屬新論》修訂九版，頁389－396，三民書局。
paternelle」；而德國則使用「Elterliche Gewalt」。其涵義原係認為子女係父 母支配權之對象與客體。殆至 1989 年聯合國大會正式生效通過《兒童權利 公約》，確認子女權利之主體性並強調子女在家族關係中自立性、自律性 之尊重，則「親權」之用語，顯已失當。是以，現今法治先進國家（例如：
德國9、英國10），已不使用「親權」一詞，取而代之的用語是「父母的照 護」或「父母的責任」。蓋其認為「保護與教養」既非權利亦非義務；而 父母乃是「特殊的法地位」，是「維護並促進子女利益的實踐者或代理決 定者」。11
第一款 英國
英國於1989 年兒童法通過前，對父母離婚後未成年子女之親權行使 與負擔，以法院之「監護裁定」（Custody order）制度為主。「監護裁定」
係將監護內容區分為法的監護及身上監護，其裁定授權之內容包含未成年 子女日常生活之身上照護及懲戒權、重要事務決定權及財產管理權等。12惟 於兒童法施行後，改以「居住裁定」（Residence order）制度取代「監護裁 定」。因「居住裁定」僅在解決未成年子女與誰共同居住之問題，並非限 制父母親權之行使與負擔，故嚴格言之，僅係將子女之身上照護權由親權 中獨立分離出來。13
第二款 美國
美國對於夫妻離婚後未成年子女親權之行使與負擔，係以「監護」
（Custody）稱之。其意義係指：「對子女實際之養育及關於養育之決定。」
因各州之離婚法或子女監護法不盡相同，但大多數州仍有以下四種基本的
9 德國於1979 年新監護法，已將「親權」用語廢除，改以「父母的監護」或「父母的照護」（Elterliche Sorge) 取代之。鄧學仁（2011），＜離婚後子女親權酌定之問題與對策＞，《月旦法學雜誌》，191 期，頁36。
10 除德國不採親權之用語外，英國法亦採用「親之責任」（Parental responsibility）之用語，以反映因親子身分 所生之日常性實態及對親權行使者之責任。
11 鄧學仁（2011），＜離婚後子女親權酌定之問題與對策＞，《月旦法學雜誌》，191 期，頁 36。
12 李宏文（2004），《論子女最佳利益原則》，國立台北大學法學系碩士論文，頁 31。
13 黃逸柔（2013），《離婚後親權人之決定與未成年子女最佳利益之研究》，頁 40，國立中正大學法律學研究 所碩士論文。
監護安排：「單獨監護」（Sole custody）、「分配監護」（Divided custody）、「共 同監護」（Joint custody）及「分割監護」（Split custody）。此四種監護安排 係建立在兩大基本父母決定權（Parental decisonmaking）上：分別為「事實 上監護」（Physical custody）或稱「事實上的父母權」（Physical parental authority）及「法律上監護」（Legal custody）或稱「法律上的父母權」（Legal parental authority）。前者係指對於影響未成年子女日常生活事物之決定權
（例如：參加派對聚會、購買衣物等）；而後者則指對於未成年子女生活 有重大影響之決定權（例如：有關子女長期利益、教育、醫療照顧等）。14
第三款 德國15
德國則將親權內容區分為人身照顧權和財產照顧權。西德政府於 1976年6月14日公佈、1976年7月1日生效之婚姻法親屬法修正條款，就父母 離婚後未成年子女之親權歸屬，係由家事法官決定之。（該法第1671 條第 1 項）。家事法官之決定取擇於子女利益之需求，故係依職權決定，無須 受父母之意見拘束（同條第2－3 項)。此外，依其同條第5 項規定：「家 事法庭，爲避免子女精神上身體上及財產上之危害，認為有必要時，得將 身上監護及財產監護委託監護人或輔佐人行使之。」故德國法就夫妻離婚 後行使未成年子女親權之方式，依1998 年新修正之民法規定，可分為單 獨親權、共同親權、第三人監護16及分別行使親權等方式。
第四款 日本
日本之「親權」，係指對未成年子女給予哺育、監護、教育之權利。
具體而言，即包括：監護教育權、居所指定權、懲戒權、職業許可權、財 產管理權等。但夫妻離婚後對未成年子女之親權，依日本學者通說，乃專
14 劉宏恩（1997），＜夫妻離婚後「子女最佳利益」之酌定─從英美法實務看我國民法親屬編新規定之適用
＞，《軍法專刊》，頁 30。
15 林菊枝（1985），＜西德婚姻法親屬法修正之研究＞，《親屬法專題研究》，頁 263，五南圖書出版社。
16 即將親權獨立抽離，另交由父母一方或第三人行使。德國民法第1773 條︰如未成年人未處於親權照顧權 下，或父母無權涉及人身事務及財產事務中代理未成年人者，得為未成年人設置監護人。趙文伋、徐立、
朱曦合譯（1992），《德國民法》，五南圖書出版社。
指身上監護而言。是以，家事裁判所謂為子女之利益指定父母以外之人擔 任監護人，該監護人所行使之親權範圍僅為事實上之監護教育，未及於全 部之親權（諸如教育上之行為、子女財產管理權及其他身分行為之代理 權、同意權），而產生監護人與親權行使人並行行使親權之型態。該監護 事項必須經雙方協議或法院指定之特定事項，如居所指定權、懲戒權、教 育同意權、職業許可權等。17但子女之財產管理及其他身分行為之代理權 及同意權，則專屬於父母，不在監護範圍內。
第五款 中華人民共和國
中華人民共和國現行法上並無法親權之概念，但法律上父母對未成 年子女有教養和保護義務之規定，實際上即爲親權之內容。原《婚姻法》18 第16 至21 條，第29 、30 條（這些條文內容在2001 年新《婚姻法》中並 未作變動）、《未成年人保護法》、《收養法》等相關條文，以及《最高 人民法院關於審理離婚案件處理子女扶養問題的若干具體意見》等若干司 法解釋中，均爲關於父母與未成年子女間權利義務之規定，該等規定共同 構成了中華人民共和國親權制度之全貌。19
就《婚姻法》以觀，夫妻離婚後對未成年子女之親權，並未受離婚 之影響；惟「扶養」未成年子女之責任，另行由夫妻雙方協議或法院介入 裁判決定之。依該法第36條規定可知，「扶養權」之歸屬可解為親權之規 定，含有「離婚後未成年子女由與其共同生活之一方父母進行監護」之意 旨，但其監護之範圍僅限於對未成年子女保護教養之人身監護部分，並不 包括財產上之監護。20亦即，財產上之監護仍歸父母雙方共同享有，屬具 共同親權及分配親權混合之概念。
另同法第36 條及37 條第1 款規定，離婚後一方扶養之子女，另一 方應負擔必要之生活費和教育費的全部或一部。至於負擔費用的多少和期 限的長短，均由雙方協議；協議不成時，方由人民法院判決，並無由第三
17 戴炎輝、戴東雄合著（1987），《中國親屬法》，自版，頁 306。
18《婚姻法》共分為五章，以第四章專章規定離婚之要件及效力。
19 然其規定過於概括抽象，權利義務要求極不明確、欠缺可操作性，同時，區區數個條文，尚不足以涵蓋親 權制度之全部內容，已遠遠不能適應調整日益複雜的親子關係的需要。錢炳村（2012），《臺海兩岸親子間 法律問題之研究》，頁 117，私立中國文化大學中山與中國大陸研究所博士論文。
20 郭永發（2008），《中國大陸離婚效力之研究》，頁 16－17，私立東吳大學法律學系碩士論文。
人扶養之規範。惟其民法通則第16 條至第18 條之規定（未成年人監護）
卻設有第三人監護之型態，即父母已死亡或喪失監護能力時，可由祖父 母、外祖父母、兄、姐、關係密切之其他親屬，甚或經有關單位同意之有 意願擔任監護之父母之朋友等，擔任子女之監護人（民法通則第16條）。
故於夫妻離婚後，除非雙方均死亡或喪失監護能力時，才有由第三人擔任 監護人之餘地。
綜上所述，就離婚後之親權制度以觀，大陸法系國家均將監護制度置於 親屬法中，如德國、日本、中華人民共和國及我國民法均採納此種方式；而 英美法系國家，如英國及美國，則直接將離婚後之親權以「監護」稱之。
第二項 我國離婚後親權
我國民法並無「親權」一詞，21但於現行家事事件法第3 條及第104 條、
兒童及少年福利與權益保障法第60 條、第69 條及第70 條，卻有「親權」及
「親權行使人」之用語。
「親權」又稱親子關係，在法律上係指「父母對於未成年子女權利義 務之行使或負擔」。22我國民法第1055 條稱為「未成年子女權利義務之行使 或負擔」；民法第1084 條第2 項謂「父母對於未成年子女，有保護及教養之 權利義務」；23民法第1089 條第1 項則規定「父母對於未成年子女之權利義 務」，皆明示親權之宗旨。
依我國民法第1055 條之規定，夫妻離婚後，親權行使人對於未成年子 女權利義務之行使及負擔，與婚姻關係存續中相同。國內學者通說亦肯認夫 妻離婚後對未成年子女之親權，與離婚前父母之親權內容相同。最高法院94 年度台上字第2039 號裁判要旨更載明：「夫妻之一方，對於未成年子女之監 護權，不因離婚而喪失，依民法第1055 條規定，由一方監護者，不過他方 之監護權一時的停止而已，任監護之一方死亡時，該未成年之子女當然由他 方監護以觀，則就夫妻離婚後對未成年子女親權之行使及負擔之內容，依現
21 我國民法之立法沿革，自 17 年民法親屬編草案後即不使用「親權」之用語於條文上。林秀雄（2003），＜
我國親屬法之現狀與課題＞，《月旦法學》，100 期，頁 44。
22 國內學者咸認「親權」者，係指親子關係，亦即父母保護教養未成年子女之權利義務關係。戴炎輝、戴東
22 國內學者咸認「親權」者，係指親子關係，亦即父母保護教養未成年子女之權利義務關係。戴炎輝、戴東