建議

關於我國離婚後親權酌定之建議，本文亦區分「立法建議」及「實務運作 之建議」兩部分論述之。

第一項 立法建議

承前所述，針對我國離婚後親權酌定之民法適用疑義部分，本文建議如 下。

第一款 民法第 1055 條第 1 項

本項前段規定：「對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議 由一方或雙方共同任之。」本文以為，協議由一方或雙方共同任之，皆為 可經由夫妻協議達成之親權歸屬，亦屬事實上當然之結果，故似無庸再明 文規定。此外，法律條文之設計除能針對國情、解決爭端外，其用語應力 求言簡意賅。是以，本條項前段如更改為「對於未成年子女之親權行使，

依協議為之。」不僅用詞較為簡潔，亦不失修正之美意。

又本項後段規定之親權酌定請求權人，諸如主管機關、社會福利機 構或其他利害關係人等，其目的係為透過社會之監督，使未成年子女之利 益能獲得確保。然，衡諸行政機關、社會福利機構之地位亦屬「利害關係 人」，應可於立法意旨中指明所稱之主管機關、社會福利機構之範圍，並 將之歸屬於「利害關係人」範圍內。故此，本項後段即可規定為「未為協 議或協議不成者，法院得依夫妻之一方或利害關係人之請求或依職權酌定 之。」透過解釋明確利害關係人之範圍，簡潔又無疑義，較為妥適。

第二款 民法第 1055 條第 2 項

如前所述，本項規定之「主管機關、社會福利機構」可予刪除，而 包括於「利害關係人」中。

另依舊法第1055 條但書觀之，其規定法院於判決離婚時，為避免夫 妻之協議不利於子女，得為子女之利益而排除夫妻之協議。基於相同法 理，本條項似應可成為前項之但書規定。亦即，刪除本條第2 項，並於第 1 項為但書規定。

再者，本條第1 項後段係適用於夫妻未為協議或協議不成時之情 況，為求統一適用，似應將第1 項後段更動為本條第2 項，較具條文一貫 性。

綜上所述，故本條第1 項及第2 項似可修正為：

第1 項：「對於未成年子女親權之行使，依夫妻協議之。但有下列 情形之一者，法院得依利害關係人之請求或依職權為子女 利益改定之。

一、協議不利於子女者。

二、不遵守協議者。

三、事後發現以不正方法取得協議或影響法院之酌定者。」

第2 項：「夫妻未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方或利 害關係人之請求或依職權酌定之。」

第三款 民法第 1055－1 條

本條係規定法院酌定未成年子女之親權歸屬時，所應依循之標準及 考量事項。其性質上，並不符合民法規範人民私法關係之權利義務之本 質，故若依其規範目的，係為給予法院一衡量標準而言，其應屬法規命令 之範圍，似應規定於家事事件法中，較為妥適。

另有學者以為，本條之審酌標準於同法第1089 條亦得適用，不妨將

之規定於第1089 條之後，成為第1089－1條。且既然本條不適宜規範於民 法體系中，如將之規定於家事事件法中，則亦能使法院於處理第1089 條 之事件時，得以統一適用，如此不僅可使民法體系一致，更可兼顧於法院 須考量未成年子女利益之事件時，皆有統一適用之標準。

第二項 實務運作之建議

第一款 親權歸屬方面

就外國立法例以觀，對於離婚後之親權歸屬事件，為確保「未成年 子女最佳利益」，大部分國家均採取嚴格之公權力干涉主義，期使離婚對 未成年子女之傷害減至最低。然，我國離婚後之親權歸屬規範，除民法第 1055 條第 2 項外，均屬修補式之保護規範。亦即，國家僅得於父母未為協 議或協議不成時，為保護「未成年子女最佳利益」，方得藉由公權力介入。

但依本文之研究可知，我國就離婚後未成年子女之親權事件，經由夫妻自 行協議之部分，未成年子女人數竟占全國夫妻離婚後未成年子女人數之 95%，故而現行規範顯僅保護 5%之未成年子女。基此，在面對變遷迅速 之社會結構及家庭型態，國家若欲稱職扮演未成年子女之最終親權者角 色，則對於夫妻離婚後未成年子女之親權歸屬問題，實不宜再完全採行被 動式之司法體制。為更好地保障「未成年子女最佳利益」，本文建議，似 應參酌英國之立法例，在離婚協議程序中引入「未成年子女最佳利益」之 保障措施。亦即，以兩願離婚必經之戶政登記機關為「未成年子女最佳利 益」之形式審查機關，規範協議離婚之當事人在登記離婚時，應先就有關 其未成年子女之親權歸屬填具單獨協議書，並提出符合「未成年子女最佳 利益」之安排計畫（諸如：居住、教育、監護、開支、健康和會面交往權 等細節）；而戶政機關亦應設立服務窗口，提供相關法律諮詢與專業建議，

以教育宣導未成年子女最佳利益之重要性。倘協議離婚之當事人未提供該 份協議，則戶政機關應當不予辦理離婚登記，藉此預防性措施替代現行亡 羊補牢式之被動司法政策，從而積極保障未成年子女之最佳利益。

第二款 親權酌定方面

第一目 調解前置程序

我國現行民法就離婚後未成年子女之親權事件，揭示了維護未成 年子女最佳利益之宗旨。在程序方面，就離婚後未成年子女親權行使 人之酌定或改定事件，目前之設計制度分為家事訴訟事件及家事非訟 事件，並有調解先行程序，幫助欲離婚或爭取親權之夫妻，先經由調 解程序確實瞭解紛爭所在，進而自主解決紛爭，重建或調整和諧的身 分及財產關係，舒緩父母子女間緊張關係。惟是否能確實維護未成年 子女之最佳利益，尚缺實證。而就調解之進行及調解委員調解溝通能 力之培養，應可再加強，除提供一溝通平台幫助夫妻雙方緩和對立情 緒外，並應就未成年子女親權內容部份作初步之分析，以利當事人理 性思考是否進入訴訟選擇之參考。

第二目 事實調查程序

就未成年子女不利事實及子女意願之調查方面，未任親權行使人之 一方經常面臨舉證困難，以及法官與社工人員調查面向不夠深入之虞。

故於訪視部分，社工人員應有較多次數及期間之觀察，且應訪視未成年 子女及與其共同生活之家庭成員間之互動及教養狀況；而於調查對象方 面，應及於其他有往來之旁系親屬及鄰居，較能確實瞭解未成年子女之 平日生活狀況；至於調查子女意願部分，應可嘗試先安排特定時間，讓 未成年子女各與父母雙方共同居住生活一段時間後，再行探詢未成年子 女之意願，使其能有所比較依據，亦對父母雙方較為公平。

第三目 行政與司法制度之交錯運用－科技整合

就未成年子女最佳利益之審酌標準以觀，法院除面臨親權酌定之事 實舉證不足、衡量基準不一、酌定因素熟輕熟重及未成年子女意願是否 真實等困難外，又因社福機構或警察單位之資訊未能即時連結，加以無 其他專業人員之參與協助，致使法院在酌定未成年子女之親權時，迫於 現實只能閉門造車，對於保護未成年子女之最佳利益顯有心有餘而力不 足之感。是以，在親權酌定之制度設計上，促使不同專業之整合，應是 相當值得肯定之方向。雖然目前法院仍具有最終裁決之權力，以致於其 與社工專業人員間，在酌定親權之過程中，仍不免有類似「主導與依從」

之不對等關係。然而，近年來，司法與社工人員間之互動仍在持續深化 中，例如：家事調解制度（Family mediation）便是使社工人員及心理人 員更具專業自主性的場域。²⁵⁸

誠然，任何事務皆有其全面性，從不同之專業領域觀之，自會有不 同之解讀。而在強調科際整合、跨專業之時代，不同專業間之交流、合 作與尊重，即日顯重要。當社工人員進入司法領域，亦或目前在各地方 法院陸續試行引進其他專業協助家事調解，諸如社會工作師、心理輔導 人員、心理諮商師與心理治療師等，這些助人專業與司法專業間互助與 合作關係的維持，就如新竹竹地方法院黃梅月院長所述：「專業與專業間 需要『少一分本位，多一分尊重』、『少一分對立，多一分溝通』。建立溝 通的平台，串連起專業與專業工作者間的對話交流，破除專業相輕的本 位思維，建構互助、互信與互重的多邊新夥伴關係」。²⁵⁹

第三項 小結

國家，是兒童最終之親權者。當夫妻離婚後已無法協力教養未成年子 女之際，國家介入離婚後親權之制度若能夠周延地發揮監督、調整、強化

258 長榮大學社會工學系（2006），《2006 家事調解國際研討會會議手冊》。

259 賴月蜜（2006），＜社會工作在法院體系內發展之探討與省思＞，《台灣社會工作實務與社會工作教育之 對話與省思國際研討會》。

或遞補親職之作用，應可防範許多未成年子女不幸事件於未然。畢竟，在 導致發生不幸之家庭暴力及受虐兒童之後果前，仍有諸多國家得以透過政 策設計從而參與、扶助、監督之契機與空間。

就離婚後之親權歸屬規範以觀，我國係採美國立法例之共同親權原 則，但目前實務運作上最常酌定之親權歸屬，則以單獨親權居多，共同行 使親權卻屬少數。蓋因國人離婚事件中，夫妻雙方具有敵意者多，實難期 待其能為未成年子女利益而理性溝通並加以共同行使親權。是以，本文認 為，採取共同監護原則並非不妥，惟採此制度之目的應著眼於「未成年子

就離婚後之親權歸屬規範以觀，我國係採美國立法例之共同親權原 則，但目前實務運作上最常酌定之親權歸屬，則以單獨親權居多，共同行 使親權卻屬少數。蓋因國人離婚事件中，夫妻雙方具有敵意者多，實難期 待其能為未成年子女利益而理性溝通並加以共同行使親權。是以，本文認 為，採取共同監護原則並非不妥，惟採此制度之目的應著眼於「未成年子