行政院國家科學委員會補助專題研究計畫
成果報告
□期中進度報告
消保法與民法之分與合—立法芻議與修正草案
計畫類別：
個別型計畫 □整合型計畫
計畫編號：NSC 96－2414－H－004 －018
－MY3
執行期間： 96 年 8 月 1 日至 99 年 12 月 31 日
執行機構及系所：國立政治大學法律學系
計畫主持人：楊淑文
計畫參與人員：碩士班畢業生─吳佳原、顏邦峻
碩士班研究生─曾婉雯、王淳、劉怡君、姚怡菁、李昭然、
黃鈺純、陳昱澤
成果報告類型(依經費核定清單規定繳交)：□精簡報告
完整報告
本計畫除繳交成果報告外，另須繳交以下出國心得報告：
赴國外出差或研習心得報告
□赴大陸地區出差或研習心得報告
□出席國際學術會議心得報告
□國際合作研究計畫國外研究報告
處理方式：
除列管計畫及下列情形者外，得立即公開查詢
□涉及專利或其他智慧財產權，□一年□二年後可公開查詢
中 華 民 國 一 百 年 一 月 二 十 日
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目錄
壹、 中文摘要 ... 4 貳、 英文摘要 ... 5 參、 報告內容 ... 6 一、 前言 ... 6 二、 研究目的 ... 6 三、 文獻探討 ... 6 四、 研究方法 ... 7 五、 結果與討論 ... 8 (一) 雙軌制立法下之消費者與消費關係 ... 8 壹、民商合一制度之採行—權利主體之平等性 ... 8 一、民法典之制定與民商合一 ... 8 二、權利主體之特別保護必要 ... 9 三、消費者保護之趨勢與立法 ... 9 四、消費者保護法與民法之關係 ... 10 貳、定型化契約規定與消費者 ... 11 一、定型化契約之效力 ... 11 二、定型化契約條款之擬定與一方之優勢地位 ... 16 三、分析檢討 ... 18 參、特種買賣與消費者 ... 20 一、郵購買賣 ... 20 二、訪問買賣 ... 20 三、所適用之交易型態 ... 21 四、消費者之無條件解約權 ... 22 肆、商品（服務）責任與消費者 ... 24 一、商品之定義 ... 24 二、服務之定義 ... 25 三、請求權主體—消費者與第三人 ... 26 伍、分析檢討 ... 28 一、德國法上之消費者與消費性契約 ... 28 二、單軌制之立法 ... 29 三、雙軌制之立法 ... 30 (二) 定型化契約與契約自由原則 ... 31 壹、定型化契約之盛行與規制 ... 31 一、定型化的契約條款之盛行與效率之需求 ... 31 二、有名、典型契約之補充法性質 ... 313
三、單方形成力（die kontrolle einsetiger Gestaltungsmacht）之規制必要 ... 32
四、管制之障礙 ... 32 貳、定型化契約條款之司法審查 ... 33 一、德國法之發展 ... 33 二、我國法之審查標準 ... 34 參、實務之發展 ... 34 一、保證契約－非消費性定型化契約？ ... 34 二、無磋商之餘地－額外追加之民法第 247 條之 1 之要件？ ... 34 三、異常條款—未經記載於定型化契約？ ... 35 四、個別磋商條款（dividualabrede）－約定或條款？ ... 36 肆、分析檢討 ... 37 一、消保法與民法相關規定之融合 ... 37 二、絕對無效與相對無效條款之應予增訂 ... 38 三、由任意性規定發展為半強行法 ... 38 四、消費者借款法之任意規範空白 ... 39 (三) 消費爭議與消費訴訟 ... 39 壹、消費爭議與消費者保護法 ... 40 一、消費者保護法之立法 ... 40 二、消費爭議與消費訴訟 ... 41 貳、消保法第 7 條之產品與服務責任 ... 41 一、個別消費者提起之訴訟 ... 41 二、消費者集體訴訟 ... 45 參、定型化契約條款之爭訟 ... 54 一、定型化契約之盛行與規制 ... 54 二、德國法上之團體訴訟 ... 57 三、消保法第 53 條之不作為訴訟 ... 58 肆、結論 ... 59 (四) 結論與建議 ... 60
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壹、 中文摘要
企業經營者為因應大量、相同類型交易行為所需，以及控制風險之必要，往往以預先擬定之定型化 契約條款與交易相對人締結契約。其約款往往涉及本身義務之減輕、責任之免除、加重相對人之責任與 剝奪相對人之權利等情形，對消費者之權益構成重大侵害。而消費者所受損害多數金額並不大，個別訴 訟無法與所耗費之時間、勞力與金錢相契合而不符費用相當性原則，因而使消費者容易放棄以訴訟管道 保護自己的權益。因此，消費者保護在現今社會乃為一重要課題。 惟消費者保護法涉及消費者與企業經營者私權關係之規範，連同消費爭議處理程序法規定，例如特 種買賣與解約權等，其相關規定侵入傳統民事債法規定之核心領域—侵權責任與契約責任，然而卻又將 消費者與消費關係之定義限縮解釋，對於非傳統消費關係之融資行為（貸款是否為服務之提供亦有爭議）， 與融資行為之擔保權利（保證契約）等是否有其適用，亦在實務上產生爭議。於民法之規定往往難以完 全符合消費者保護之需求下，顯已產生解釋適用上之重大困境。故如何求其與民法統一發展、應採雙軌 制或單軌制體系以求建立核心私法體系之可能，實有整合研究之必要。另外於程序法方面，多數人訴訟 則分別於消費者保護法第五十條、第五十三條，與民事訴訟法第四十條之一至之三有不同規範，如何為 整合性之解釋與適用亦有探討之價值。本多年期計畫分別自消費者契約、定型化契約條款之規制、消費 者借款法與消費訴訟相關條文之整合，從事修正草案之研擬，以貫徹立法意旨，並達到消費者權益保障 之落實。5
貳、 英文摘要
In order to manage many same-kind dealings and to control the risk, business operatorsalways unilaterally prepare articles in standard contract for entering into contract withnonspecific and multiple parties. Those articles often reduce business operators’ obligationbut invade consumers’ rights, so “consumer protection” is the topic that counts.Consumer Protection Law ranging over the consumer relationship between
businessoperators and consumers, such as “Extraordinary Purchase and Sale” and “rescinding right”,as well as Handling of Consumer Disputes (procedure clause of Consumer Protection Law),meets the core of The
Obligations of the Civil Law—Torts and Contracts; and further,Consumer Protection Law confines the
definition of “consumers” and “consumerrelationship”, and whether the code can be applied to finance dealing (can it be considered as“services”?) and security for loan (Guaranty) are still disputes. With different forms of “classaction” clauses in Civil Procedure Law and Consumer Protection Law, the discussion of howto unitize the definition and application of these clauses is valuable.
This long-term project will unitize the clauses of consumer contract, articles in standardcontract, consumer credit and consumer litigation, and draw an amendment to put consumerprotection into effect.
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參、 報告內容
一、
前言
企業經營者為因應大量同類型交易行為之所需，以及控制風險，往往以預先擬定之定型化契約條款 與交易相對人締結契約。其約款往往涉及本身義務之減輕、責任之免除、加重相對人之責任與剝奪相對 人之權利等情形，對消費者之權益構成重大侵害，因此，消費者保護在現今社會為一重要課題。惟消費 者保護法涉及消費者與企業經營者私權關係之規範，連同消費爭議處理程序法規定，例如特種買賣與解 約權等，其相關規定則侵入傳統民事債法規定之核心領域—侵權責任與契約責任，然而卻又將消費者與 消費關係之定義限縮解釋，對於非傳統消費關係之融資行為（貸款是否為服務之提供亦有爭議），與融 資行為之擔保權利（保證契約）等是否有其適用，亦在實務上產生爭議。於民法之規定往往難以完全符 合消費者保護之需求下，顯已產生解釋適用上之重大困境。故如何求其與民法統一發展，以求建立核心 私法體系之可能，實有整合研究之必要。於程序法上，多數人訴訟則分別於消保法與訴訟法上有不同規 範，如何為整合性之解釋與適用亦有探討之價值。二、
研究目的
本計畫第一年希冀整理散見於民法與消費者保護法間，不同體系位置之相關定型化契約條款效力規 範，將特別法所規範屬民法之核心領域者，納入民法典中，建構一基本理論體系。而第二年則欲研擬民 法定型化契約條款規制與消費者借款法之相關草案，擬將理論及實務發生之民法第二四七條之一與消保 法第十二條二者應如何區分適用界限之疑義，於以深入探討。對於相關具體條款內容予以規範為相對無 效之約款，以求解釋適用之明確與具體，並對定型化契約條款之大量運用設一基本標準規範，以遏阻不 公平不合理條款大量出現與濫用之情形。最後，第三年欲解釋消費訴訟相關條文之適用，因我國就消費 者有消費爭議時得主張之紛爭解決機制，係分布於消保法與民事訴訟法中，對於實務上消費者在紛爭產 生時應利用何種程序進行，須先釐清理論上爭議，並觀察實務面向之具體消費訴訟案例以類型化分析、 整合之。 本多年期計畫預計研擬民法消費者契約之修正草案、民法定型化契約條款規制與消費者借款法之相 關草案及消費訴訟相關條文之整合，以求可供將來立法修正之參考，嘗試建立消費者保護及相關定型化 契約條款之完整與一貫之體系，以供新發展之不同新型契約類型於發生爭議時之解釋適用，並一併考量 定型化契約條款之本質，以求體系之一貫發展，避免為分歧解釋及適用上之紊亂與分歧矛盾之結果，完 成民法之統一發展，並建立核心之法體系。三、
文獻探討
我國關於定型化契約的學說論著已有若干學者的文獻可參考，例如詹森林教授於其民事法理與判決 研究(三)中所著之「定型化約款之基本概念及其效力之規範」、以及針對消費者保護法之「消費者保護 法對於法人之適用問題」…等，實務見解關於保證契約、斡旋金契約、承攬契約及連鎖店加盟契約等之 定型化契約效力，亦有眾多分歧之見解。然而就我國以雙軌制方式制訂消費者保護法是否妥當，卻甚少 有文獻評論之。而德國關於這方面，則將消費者與企業經營者之定義納入民法第十三、十四條，成為關 鍵概念而可直接適用於其他法律規定所指之消費者，亦使民法仍為規範私法關係之核心法典。因此就我 國關於制訂消費者保護法是否妥適，仍需完整、深入之探討。7 再者，關於定型化契約條款之審查，就民法第二四七條之一與消保法第十二條應如何區分適用界限 之疑義，我國實務見解對此則針對諸多事項有不同看法，德國聯邦法院亦有相當多見解值得我國解釋適 用時之參考，因此有待更進一步之研究。 而就消費爭議與消費訴訟，消費者保護法第七條與民法一九一條之一應如何解釋適用，我國有諸多 實務案例可供參考，例如服務責任、商品責任等之不同類型；而學說論著則如郭麗珍教授之「論產品責 任近年來學說與實務之發展—探討消費者與民法之適用關係」一文，王澤鑑教授於其侵權行為法一書中 亦有若干論述。然關於實務上就消費者保護法第七條與民法一九一條之一之解釋適用，因案例眾多且複 雜，故仍需針對案例類型之不同予以釐清並為整理。另外，除了個別消費者在日常消費關係發生之消費 爭議而個別提起消費訴訟之情形外，由於商品之大量製造而產生之瑕疵商品，亦往往衍生出多數被害人 受有小額損害之情形。此時由於個別提出訴訟將發生不符費用相當性之情形，因此針對因同一原因事實 而受害之多數消費者或受害人，應可利用某些訴訟程序合併起訴以求一次性解決紛爭。關於此種集團性 紛爭之學說論著，可參考許士宦教授所著之「新修正民事訴訟法上程序保障之新開展—以民事訴訟法總 則編之修正為中心」、沈冠伶教授的「多數紛爭當事人之權利救濟程序」一文、姜世明教授之「消費訴 訟之理論與實務」以及許政賢教授所寫之「以整合法學之視域論消費者保護法第五十條之消費者保護團 體訴訟制度—民事訴訟研究方法論之反思」等；而實務界亦有邱惠美的「我國民事訴訟法有關團體訴訟 制度之研究」一文，可謂論著眾多。然而由於實務案例甚少，近年始有較多重大判決，故仍有必要將學 說與實務見解予以整合分析。至於消費者保護法第五十三條之不作為訴訟，與我國民事訴訟法第四十四 條之三，以及德國原本之定型化契約規制法第十三條、現行之不作為訴訟法第一、二條之規定有所不同， 因此有必要比較分析以釐清之。
四、
研究方法
本計畫為求精確探討消保法與民法整合研究之必要，分別採取下列研究方法： 1. 文獻探討法： 就與本計畫相關之立法背景、學者評釋之文章等為資料蒐集、相關理論整理，並予以分析 學說理論間之不同。由於整理、分析文獻有助於歸納、演繹出本國法制度之內涵，故蒐集 之具體方向包括與本文相關內容之學術教科書、學術 論文、研究計畫、學位論文、政府出 版品、學術研討會記錄以及期刊文章等。 2. 比較研究法： 消費者保護法與消費者保護法施行細則之制定，多係參考大陸法制之立法而來。為大陸法 系濫觴之德國法制，在過去早已累積相當豐富之學說與實務見解，對於如何將消保法與民 法融合、相關定義解釋之整合，均有相當幫助。再者，關於消保法第五十三條不作為訴訟 相關規定應如何解釋適用，德國亦已規定不作為訴訟法可供我國借鏡。故對於德國法制予 以比較法之分析，將有助於對未來相關爭議提供具體立法建議。 3. 實務分析法： 即便已採取文獻探討法與比較研究法，然而就 理論之探討仍應回歸於實際案例分析，始有 實益。是以本計畫先由助理蒐集、整理國內關於不同定型化契約條款類型之爭議案例之學 說見解與各級法院之相關判決，將實務上所見之案例紛爭予以類型化、分析其見解以為整 合後，進而觀察消費者實體法上賦予之權利，於實際於爭議發生時，是否有合理實現權利 之可能，或仍存在特定程序障礙而再予檢討之必要，並提出相關修法建議。8
除上述研究方法外，由於我國國內文獻對於消保法與民法分與合之相關立法爭議問題，尚未著墨甚 多，故需參考大量德國及歐盟國家關於消費者保護之立法模式。故而計畫主持人前往法蘭克福大學、海 德堡大學與麥茵茲(Mainz)大學，蒐集相關文獻、學說及實務見解，以供擬定相關修正草案之用。
為更進一步了解現德國學說發展情況，因此亦拜訪海德堡大學法學院國際私法與國際經濟法研究中 心之中心主任 Thomas Pfeiffer 教授。Pfeiffer 教授之研究領域為民法、消保法、國際私法與比較法， 對於 2002 年德國民法新訂之相關消費者保護規定有相當豐富之研究成果。對於歐盟相關消費者保護指 令之擬定，與德國國內規定相因應之修訂，亦有相當豐富之參與經驗與貢獻，可對於我國相關消費者保 護法規定之修正，提供難能可貴、全面性的參考價值。另外，並前往 Mainz 大學（Johannes
Gutenberg-Universität）拜訪法學院講座教授 Peter Gröschler，參觀 Mainz 法學院圖書館之相關設施，
並蒐集相關研究文獻。
五、
結果與討論
(一) 雙軌制立法下之消費者與消費關係 消費者保護法與民法的分與合 --雙軌制立法下的消費者與消費關係-- 壹、民商合一制度之採行—權利主體之平等性 一、民法典之制定與民商合一 民法典之制定，首先見於清末民律草案之起草，惟未公佈施行。於民國十四年，公布第二次民律草 案，內容採五編制，雖經各級法院引用，然尚未成為正式法典。新民法典之編纂，則分各編進行，於民 國十七年間至民國二十年陸續纂修，民國二十年五月五日施行，而有完全民法典之誕生。 民法典之體制，則承繼自德意志式（Pandectae）1 民法典於總則編中關於權利主體部分，採男女平等原則，與大清民律第一草案有所不同，不認妻為 限制行為能力人。另外，立法之初，關於民商合一與民商分立之制度亦有所爭論。觀之「民商法劃一提 案審查報告書」所載，採行民商合一係基於下列理由：（1）商法典之訂立，實始於法皇路易十四，商人 乃有具特殊階級，民國以來，商人並無特殊階級，不應為歧視。（2）民商合一與法律之進步或固定並無 關係。（3）民商合一制中，關於商法規應趨於國際性者，立法者可酌量規定，不因合一而有影響。（4） 何種行為係屬商行為，標準難以決定，（5）商法規定之內容，無法以總則貫穿全體。（6）民商劃分，適 用上亦成困難。因此，民法總則編公布以後，乃由立法院長向中央政治會議提議，請定民商統一法典， 並參酌瑞士、蘇俄之法規，將性質上便於在民法合一規定者，如通常屬於商法總則之經理人與代辦商、 與通常屬商行為之交互計算、行紀、倉庫、運送營業及承攬運送，均一一定入民法債編。其他則另訂公 司、票據、海商及保險等民事特別法。 ，而非採羅馬式（Institutiones），亦即德國私 法學者之著述所採在債權、物權、親屬、繼承四編之前，冠以總則一編；另外則區分財產權為債權、物 權兩大部分。 民法典之制定，通常僅能對抽象事項予以一般原則性規定，對於特定事項類型化或區別化之發展， 1 史尚寬，民法總論，第四頁。9 則有賴於法典制訂以後之解釋與學說理論之發展。民法債編各論中之經理人、代辦商、行紀、倉庫、運 送營業及承攬運送則均繫於交易慣例或商業性定型化契約條款之發展，故一般傳統民法之學說或理論較 少觸及，相關之實務爭議案例亦較少，形成一處傳統民法領域中之「休眠狀態」。時至今日，商事法領 域發展之特別法化、國際化、統一化與專業化，已逐漸脫逸民商合一之體制。 二、權利主體之特別保護必要 民法中關於特定權利主體予以特別保護而設有不同規定者，首見對於限制行為能力人，即未成年人 之保護。滿七歲而未成年人雖有權利能力，但基於意思能力之不成熟或不完全，於為法律行為時勢必難 以為正確之決定，因此有予以特別保護之必要。其為意思表示或受意思表示時，依民法第七十七條規定， 應得法定代理人之允許。 其次，亦有國家為達成特定之行政目的，對於特定之自由經濟交易關係，予以干涉或調整者，例如 關於土地政策之三七五減租條例中所規定耕地地租之限制規定，對於佃農予以特別之保護。或其基於保 護勞工之社會政策而制定之勞動基準法，就勞動契約之類型、雇主終止契約、工資、工時、休假等勞動 條件予以明訂，除契約之形式自由之外更求實質上之平等。另外，亦有基於國防目的而訂定之軍人及其 家屬優待條例，對於徵召服役之軍人予以特別保護。 上述立法目的上應予以特別保護之人，均係以特別法立法之方式為之，以適用於上開特別事項，並 不影響民法之其他規定對於一般權利主體之適用。 三、消費者保護之趨勢與立法 自從西方工業革命發生後，由於生產技術之進步，使得產品及服務不論在種類或數量上均大量增加， 更由於大眾傳播媒體的發達與國際貿易的盛行，各種行銷方法及管道日新又新，從而漸漸形成大量生產、 大量銷售、大量消費的社會。 我國始自五十四年修正商品檢驗法，明白揭示保障消費者權益後，即陸續制定許多關於消費者保護 之行政管制法律，如化妝品管理條例、農藥管理法、食品衛生管理法、商品標示法、公平交易法、藥事 法等行政法規，並制定「消費者保護方案」以為制訂消費者保護法之參考，而於七十六年經內政部提出 消費者保護法草案後 2 ，於八十三年一月三讀通過而公佈施行，開創消費者保護之新里程碑。關於其立 法理由則指出，由於消費者資訊來源不易，一些不良廠商以不實廣告、不平等定型化契約條款、虛偽的 標示、不良的設備、不安全的產品而使消費者受到侵害，蒙受損失。此外，各國消費者保護潮流湧現， 消費者自身權利意識日漸高漲，必須平衡兼顧經濟發展與消費者保護 3 2 行政院消費者保護委員會編印，消費者保護法研究，第一輯，第二頁至第三頁。 。一九六三年，國際消費組織聯 盟（IOCU）根據一九六二年美國總統甘迺迪首次提出消費者的四大權利—講求安全、知道真相、選擇及 表達意見的權利，再定出消費者的八大權利、五大義務，而成為世界各國消費者的共識，其內容如下： （1）基本需求，消費者對維持生命之基本物質與服務，有要求提供之權利；（2）講求安全，消費者對 有危害健康與生活之產品與服務，有抗議之權利；（3）正確資訊，消費者對可作為選擇參考之資訊，有 被告知事實真相之權利；（4）決定選擇，消費者對各種商品與服務之價格決定與保證品質，有請求在充 3 立法院公報，第七十七卷，第一○二期，第二六頁以下。
10 分競爭條件下形成之權利；（5）表達意見，消費者對有關消費者權益之公共政策，有表達意見之權利； （6）請求賠償，消費者對瑕疵之產品或低劣品質之服務，有請求賠償之權利；（7）消費教育，消費者 對有關消費之知識與技巧，有取得之權利；（8）健康環境。 惟從消費者保護法之內容觀之，主要部分包含：（一）明定消費者權益事項，（二）建立消費者保護 行政體系，（三）扶植消費者保護團體，（四）建立消費爭議案件處理制度等。其中（二）、（三）部分， 兼含行政目的之行政法性質，（一）則為消費者對企業經營者得主張之民事實體法權益，而（四）則屬 實現權利內容之程序法規定，因此被稱為「綜合性法典」4 其中關於消費者權益事項之規定包含第一章總則中名詞之定義外，主要為第二章第一節健康與安全 保障中所規定之企業經營者對於消費者或第三人就提供之服務及商品所負之無過失責任，第二節關於企 業經營者與消費者使用定型化契約條款之相關問題，與第三節關於郵購或訪問買賣之消費者享有之無條 件解約權，及第四節消費資訊之規範中，企業經營者對於消費者基於廣告內容所負之義務等等均是。 。 四、消費者保護法與民法之關係 （一）產品及服務責任 上開涉及消費者與企業經營者私權關係之規範，連同消費爭議處理程序法規定，已占全部範圍二分 之一以上 5 。其相關規定則侵入傳統民事債法規定之核心領域—侵權責任與契約責任。其中第七條商品 製造人或服務提供人之無過失責任，更將傳統民事過失責任體系，包含侵權行為損害賠償與勞務契約之 債務不履行責任全面的更迭。 （二）定型化約款之效力 其次，定型化契約條款之擬定與大規模的適用，則挑戰約款擬定人在契約自由的法律涵義中是否享 有絕對自由。定型化約款之擬定究為契約自由之體現，或是通常應視為約款相對人決定契約內容自由之 剝奪？德國法上經由學說、實務見解以誠信原則機制調整契約當事人之權利義務，並進而於一九七六年 制訂定型化約款規制法而規範定型化契約條款之相關爭議問題，亦全面改變了契約法領域對於契約自由 原則的基本認知，且不應僅限於消費關係始有適用。因此，本法第十一條以下關於定型化約款之少數條 文之規定，尤其是第十二條約款無效之概括規定，欲藉由實務見解發展出約款無效之類型化與具體化， 顯已令法官肩負過重之任務。 （三）特種買賣與解約權 而消保法第十八條以下關於郵購、訪問買賣與分期付款買賣之規定，亦已顛覆傳統民法所認知之契 約關係。亦即契約訂立後，除非有法定無效之原因，或有特定意思表示瑕疵之法定事由，或有法定解除 契約事由外，當事人應有履行契約所約定內容之給付義務。惟第十九條所定郵購或訪問買賣之消費者， 對於所收受商品不願買受時，得於七日內退回商品或以書面解除契約，而且無須說明理由或負擔費用或 4 朱柏松，消費者保護法論，八十七年十二月，第五三頁。 5 朱柏松，消費者保護法論，第五四頁。
11 價款。此項規定使消費者於契約訂立後仍享有猶豫考量期間，決定是否仍欲受契約權利義務之拘束。其 法理何在，對於買賣契約以外之其他新型交易型態是否可類推適用，或仍應回歸民法傳統契約責任之規 範，相關爭議日漸浮現且層出不窮。且特別法規定之案例日益增多，似乎已與民法處於並駕齊驅之形勢， 儼然成為規範私法關係之另一基本規範。因此，消保法第十九條關於「郵購或訪問買賣」之定義與範圍， 勢必處於變動中之狀態，而須透過第二條名詞定義之不斷修正而調整之。 （四）消費資訊之規範 消保法第二十二條以下則係關於企業經營者之資訊提供與資訊透明化之義務，如商品或服務之標示、 書面保證書之出具等。此外，如企業經營者與消費者締約前曾有廣告之刊登，縱未約定於契約條款中， 該廣告內容仍構成契約之內容。而刊登廣告之媒體經營者如就廣告內容與事實不符不知而有故意過失時， 對消費者亦負賠償責任。此二條規定亦可認係契約與侵權責任之特別規定。 （五）消費者之定義 由上所述，可知消保法關於消費者權益部分之規定，有涉及侵權行為損害賠償責任者（如消保法第 七條所定之產品責任），亦有屬於契約之法律關係者，如定型化約款部分、郵購、訪問買賣之解約權或 企業經營者對於廣告應負之義務。產品責任之保護客體為一般國民，而契約法律關係權利義務之發生及 行使之對象，原則上以契約當事人為限。惟消保法第二條第一款則界定為「以消費為目的而為交易、使 用商品或接受服務者」，在相當於侵權行為損害賠償責任之保護客體上，尚有不足，因此第七條第三項 仍須加上「第三人」為請求權人。而在契約關係中，則須限於第二條第三項所稱之消費關係，始有消保 法之適用。亦即必須屬於「消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係為限」，將適用消保 法之消費關係限定為「商品或服務而生之法律關係」，而何謂「服務之法律關係」，亦未予明文定義。此 外，依本法第二條第一款之定義，並未將消費者限定為自然人，而使用目的亦不限於私人之使用，因此 是否兼及於自然人及法人企業之營利或商業目的之消費，仍屬消保法所欲保護之範圍，實有疑問。果爾 如此，該項消費關係是否具有保護之必要。 此外，定型化契約條款之效力如何，究以約款本身是否違反誠信原則為權利濫用或主要以保護消費 者之消費關係為優先衡量之標準，亦影響了定型化約款之解釋與效力之認定。 綜上而論，消保法第二條第一款與第三款所定之消費者定義，採取一致之定義，是否能達到消保法 所定之侵權責任、契約責任或定型化約款不同保護法益之規範意旨，顯有重大疑問。 上述消費者權益所涉及之相關問題，以下將分別闡述之。 貳、定型化契約規定與消費者 一、定型化契約之效力 （一）消費者保護法施行前 關於定型化契約條款內容之審查，不論在國內或國外，初期之進展皆非常緩慢。因為「契約自由」
12 原則在大陸法系國家一直屬於規範私法關係之基本原則—私法自治之核心範圍。所謂契約自由在受到法 律專業訓練之法律人眼中，是屬於排除國家干涉與國家監督之私法關係之最高指導原則且神聖不可侵 犯。 1.無效之約款 民國六十年後，隨著經濟與工商業發展，台灣亦漸次出現契約當事人以預先擬定之定型化契約與不 特定相對人重覆訂立同種類契約。而定型化契約條款之大量運用所產生之爭議，則直至七十三年間實務 首先對於印章真正之辨識條款之效力予以認定為無效。依實務之見解，金融機構如以定型化契約約定其 不負善良管理人之注意義務，免除其辨識支票上印章是否偽造之抽象輕過失責任，應認此項特約違背公 序良俗 6 。此項決議為最高法院關於定型化契約條款效力之指標性見解，其後在旅行業者以定型化契約 所擬定之約款「旅行業者對於其代理人或使用人之故意或過失不負責任」，亦經最高法院認定與公共秩 序有違，應不認其效力 7 2.定型化約款之解釋 。惟其理由則指出「但因旅客就旅行中之食宿交通工具之種類、內容場所、品 質等項，並無選擇之權……」。亦即，最高法院認定上開定型化約款之所以與公共秩序、善良風俗有違， 係因旅客並無選擇食宿、交通提供人之選擇自由。 此外，最高法院亦嘗試以誠信原則解釋定型化契約條款。例如最高法院七十七年台上字第三六七號 民事判決中，保證人於擔任董事時為公司（即主債務人）之債務為保證，嗣後公司貸款增加，已由新保 證人另立保證書，原來之保證人並未終止保證契約，並已卸任董事。最高法院認為，於此情形「上訴人 倘係以董監事之身分充任連帶保證人，則衡諸誠信原則及兩造訂立保證契約之真意，似亦以上訴人仍擔 任董監事內，主債務人公司向被上訴人借用款項所負之債務，始負其保證責任……」。 （二）消費者保護法制定後 1. 實務見解 (1) 保證契約 台灣高等法院八十八年上字第五十六號判決指出：「……查上訴人於為保證之初縱使以○○公司董 事之身分為之，然其既未與被上訴人約定於上訴人卸任○○公司之董事或被上訴人另行追加保證人時即 終止上訴人之保證責任，即不得以此免具保證責任，則上訴人辯稱其已卸任○○公司董事之職務及被上 訴人於上訴人卸任董事職務時另行追加保證人，上訴人之保證責任亦已消滅等，亦無足採。又被上訴人 係金融機構，為追求合理利潤、避免風險，乃以要求主債務人邀同連帶保證人，立具保證書，期能收回 借款為經營方式。而主債務人○○公司為進行生產、經銷之商業活動而為借款行為，其非為滿足生活欲 望之消費，並非消費者保護法所謂之消費行為，故無消費者保護法適用之餘地。再本件保證契約性質上 為單務、無償契約，並不具「交易」之對價關係，非屬消費關係，保證人非消費者，故無消費者保護法 之適用。故原審據此而為上訴人敗訴之判決，核無違誤。……」 6 最高法院七十三年第十次民事庭會議決議；王澤鑑，債法原理第一冊：基本理論‧債之發生，增訂版七刷，二○○三年十 月，第九六頁至第九七頁；詹森林，定型化約款之基本概念及其效力之規範，民事法理與判決研究（三），二○○三年，初 版，第三七頁以下。 7 最高法院八十年台上字第七九二號民事判決，載：最高法院民事裁判書彙編第四期，第七四頁以下。
13 臺灣高等法院暨所屬法院八十四年度法律座談會： 「法律問題：甲銀行與連帶保證人乙於民國八十三年二月間就丙與甲銀行間定有清償期限之金錢借貸訂 立定型化之保證契約，該契約條款訂明：「銀行無須再行徵求保證人同意，得允許主債務人展期、延期 清償」，此條款是否有效？ 討論意見： 甲說：按定型化契約中之條款有違反平等互惠原則，或與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相 矛盾，或契約之主要權利或義務因受條款限制，致契約之目的難以達成者，均推定其顯失公平；又定型 化契約中條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效，消費者保護法第十二條第一項、第二項第一 款分別定有明文。又就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其 延期已為同意外，不負保證責任，為民法第七百五十五條所明定，其立法意旨即認保證人既就定有清償 期限之債務而為保證，若債權人自己拋棄期限之利益，應不使保證人因此而受不利之影響。今甲銀行與 連帶保證人乙所訂立保證之定型化契約中記載：「銀行無須再行徵求保證人同意，得允許主債務人展期、 延期清償」，該條款排除民法第七百五十五條保護保證人任意規定之適用，顯與該條保護保證人之立法 意旨相矛盾，符合消費者保護法第十二條第二項第二款之要件，應推定此約定條款顯失公平，故依同法 條第一項之規定，該條款即屬無效。 乙說：銀行與連帶保證人間之保證契約，其性質並非屬消費關係，保證人亦非消費者，故無消費者保護 法之適用，惟為維持雙方當事人間私法上利益之均衡，避免約款制定者濫用其經濟上、法律上或其他與 締約基礎有關之優勢，而侵害契約相對人之利益，即應以民法第二百十九條誠信原則審查定型化契約條 款之效力。今雙方之定型化契約雖因非消費關係而無消費者保護法之適用，惟消費者保護法第十二條已 揭櫫一般定型化契約條款無效之判斷標準，非消費關係之定型化契約，若有該條第二項之情形，亦應認 係違反誠信原則而無效。民法第七百五十五條之立法意旨乃在保護保證人，以免主債務人自己拋棄期限 利益，致使保證人遭受不利。今甲銀行片面考慮自己求償之方便，而以定型化契約排除民法第七百五十 五條保護保證人規定之適用，顯與該條保護保證人之立法意旨相矛盾，有違誠信原則，故該條款應為無 效。 丙說：甲說有混淆保證人為借款人之嫌，按銀行與連帶保證人間所訂定之保證契約，乃保證人擔保借款 人對銀行債務之清償責任，銀行對保證人並不負任何義務，保證人亦無從因保證契約自銀行獲取報償， 其性質上屬單務、無償契約，並非屬消費之法律關係，保證人亦非消費者，自無消費者保護法之適用。 又所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立 契約，否則，即受不締約之不利益，此際，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」， 蓋此情形，倘貫徹「締約自由原則」將使居於經濟上弱者之一方，無締約之可能，而忍受不締約之不利 益，故縱他方接受該條款而締約，該條款亦應認違反衡平原則而無效，以符平等互惠原則。雖保證人通 常係礙於職務從屬或情誼原因，而由借款人覓為其與銀行間債務之連帶保證人，惟就保證契約之法律關 係而言，保證人既係擔保他人間之債務清償責任，並非經濟上之弱者，且未自保證契約獲取任何利益， 如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約，並不會因未成為保證人而生不利 益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證人之情形。從而，保證人如已同意該條款，而訂定保證契約， 該條款依民法第七百五十五條之規定，又屬當事人得依特約排除之任意規定，除另有其他無效之原因外， 保證人即不得主張該條款為無效。 初步研討結果：多數採乙說。
14 審查意見：採丙說（參照最高法院五十一年度台上字第二三五六號判決要旨） 。 研討結果：照審查意見通過。」 最高法院九十年台上字第二○一一號判決（民國九十年十一月九日判決）指出：「……銀行或其他 金融機構與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機構債務之清償責任，金融機 構對保證人並未提供任何商品或服務，保證人並未因有保證契約而自銀行獲得報償，尚非屬消費者保護 法所規定有關消費之法律關係，自無該法之適用。又消費者保護法係於八十三年一月十一日公布施行， 而系爭連帶保證書則早於八十二年十一月四日簽訂，依法律不溯既往之原則，亦無適用之餘地。原判決 類推適用消費者保護法第十二條規定，為上訴人敗訴之判決，自有違誤。……且系爭連帶保證書載明連 帶保證人必需拋棄先訴抗辯權、延期清償免責權，此特約若係出於兩造自由意思所締訂，能否謂其顯失 公平，有違誠信原則？亦滋疑義。……」 (2) 斡旋金契約 台北地方法院九十年訴字第五○二號判決指出：「……有關消費者保護法所稱消費，並非純粹經濟 學理論之一種概念，乃為生產相對、是事實生活之一種消費行為，換言之，係為達成生活目的之行為， 凡係基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面所為滿足人類慾望之行為，是究其實質， 應指不再用於生產之最終消費；故所謂『消費關係』，依消費者保護法第二條第三款規定，係指消費者 與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係，而所謂『消費者』，依同法第二條第一款規定，係指 以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務之人為限。茲細繹被告金寶公司其登記事項資料所載，該 公司所營事業為『進出口貿易、經紀人及代理經銷等業務』，而代表人在中國境內所為之法律行為『簽 訂契約、報價、採購及議價』，而被告訴訟代理人並自認本件被告金寶公司其欲購入系爭房地之目的為 『尋找合適辦公房舍』（參被告訴訟代理人於九十年三月二十一日所遞之答辯一狀），是知被告金寶公司 既係因為營業之便而發動本次交易購置辦公廳舍，即非基於消費之目的而欲購置系爭房地，就本件交易 情節而言當亦屬企業經營者之角色，而與消費者保護法所稱之消費者無涉，推之，原告與被告金寶公司 間因本件房地買賣所生之交易行為，自亦非消費關係，顯無消費者保護法適用之餘地。因此被告主張本 件兩造間應受消費者保護法第十二條、同法施行細則第十一條、第十三條、第十四條之規範云云，要乏 依據。至於被告雖又爭辯本件應屬『商業性定型化契約』，引用學者所見解認本件亦可引用消費者保護 法之規定解決云云。然查兩造上開買賣斡旋金收據係訂定於八十九年六月八日、十日，均在八十九年五 月五日民法債偏修正條文及民法債偏施行法修正條文生效後，而關於定型化契約，除消費者保護法外， 另於民法第二百四十七條之一，可資為規範依據，而民法債編施行法第十七條又規定民法第二百四十七 條之一就定型化契約之規定，亦溯及既往而適用於八十九年五月五日前訂立之定型化契約。查考前述民 法立法原意既為定型化契約之爭執而為量身訂做，是為區隔消費者保護法與前開民法規定之適用範圍， 自應限縮認為僅有消費性定型化契約（即締約一方需為消費者，並以消費為目的而為交易）始有消費者 保護法之適用，至於其餘商業性定型化契約及非消費性亦非商業性定型化契約，另應依其情形斟酌是否 適有民法第二百四十七條之一之規定解決，始符其立法體制（孫森焱先生著，民法債編總論下冊，第七 ○一頁參照）。故本件原告主張系爭交易並無消費者保護法之適用云云，即非無據。……」 (3) 承攬契約（工程合約） 最高法院九十二年台上字第一三九五號裁定認為：「消費者保護法之立法目的乃在於保護消費者之 權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質。所謂「消費者」，係指以消費為目的，而為交 易、使用商品或接受服務者而言。消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係，稱之為「消
15 費關係」，觀之該法第一條第一項、第二條第一款、第三款規定自明。本件兩造所訂立之工程合約係屬 承攬契約關係，並無消費關係存在。再按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加 重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法第二百四十七條之一第二 款所明定。惟八十八年四月二十一日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之 現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止 契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，為原則上之規定，明定「附 合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第二款所謂『加重他方當事 人之責任』，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱『按其情 形顯失公平者』，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情 形而言。」 (4) 連鎖店加盟契約 台北地方法院八十九年訴字第二一七四號判決指出：「……參酌消費者保護法第十一條第一項所設 『企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本於平等互惠之原則』，及第十二條之『定型化契約中之 條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效』之規定，可知，消費者保護法第十二條所規範之定型 化契約條款使用者應為企業經營者，而他方當事人，即條款使用者，乃以『消費』為目的，而與企業經 營者為商品之交易或使用，或接受該經營者提供服務之人，亦即消費者與企業經營者所約定之定型化契 約應以消費關係為限。被告雖抗辯專門店合約係定型化契約，依消費者保護法第十二條規定，專門店合 約第十條關於違約金之約定應為無效云云。惟查，兩造簽訂之專門店合約乃被告成為『柯尼卡彩色快速 沖印連鎖專門店』之契約，已如前述，被告並須依原告之指示，於店面招牌上使用原告之服務標章及標 幟，但享有原告所提供之一切廣告、促銷優待辦法及合約所規定之權利（專門店合約第一條參照），兩 造之權利義務，尚與消費為目的而為交易、使用商品或接受服務等情不同，與消費者保護法所規範之消 費行為有間，則縱認專門店合約第十條約定有違誠信原則，對被告顯失公平，亦難以消費者保護法第十 二條規定而為該條款無效之認定。被告此項抗辯，於法未合，不足為採。……」 2. 學說見解 學說見解有認為：「定型化契約，依消保法第二條第七款規定，乃企業經營者為與不特性多數人訂 約之用，而單方預先擬定之契約條款。消費者保護法所以就此種定型化契約條款特設明文，以保護消費 者，其主要原因為： (1) 定型化契約之擬定者（即消保法所謂之企業經營者），通常係藉該條款追求自己之最大利益，而 鮮少甚或完全不顧契約相對人應有之保障。 (2) 定型化契約通常係以非常細小之文字，印於繁瑣之文件中，相對人或客觀上無法注意其存在；或 主觀上並無閱讀之興趣；或雖經細讀仍難精確瞭解其文意上與法律上之意義；或雖瞭解其意義， 但仍不得不接受其內容。 (3) 定型化契約通常具有下列特徵：減輕或免除條款擬定人之責任、加重相對人之責任、限制或剝奪 相對人之權利、不合理地轉嫁風險。就此等特徵，相對人或不知情；或雖知情，亦僅得接受。 定型化契約之相對人為法人時，要難認為上述原因均已消失，從而即排除消保法之適用。蓋法人得
16 分為營利法人與非營利法人，而各個法人通常僅就與自己營業項目或設立目的有關之事項，具有專業知 識。故當法人因締結契約而面對他方當事人預先擬定之定型化條款時，若不論是否與其營業項目或設立 目的有關，而一概認定法人就他方當事人使用之定型化條款有充分認知與磋商能力，顯然有違事實。因 此，消保法之規定，似不應僅由於定型化契約條款之相對人為法人，即當然排除其適用8 惟民法第二百四十七條之一亦對於定型化契約條款之效力作有規定，若認為所有定型化契約條款皆 可適用消費者保護法之規定，將會使該條規定成為具文，因此學說見解有認為：「應依定型化契約是否 與相對人之營業或職業有關，而分別適用民法第二百四十七條之一或消保法，相對人為自然人或法人， 均然。惟若為特別保護自然人之利益，因而認為，相對人為自然人之定型化契約，不論該契約是否與該 自然人之營業或職業有關，均適用消保法，定型化契約之相對人為法人，且系爭契約與法人之營業項目 或設立目的無關者，始適用消保法，似亦無不可。至於應適用民法第二百四十七條之一時，關於定型化 契約有效或無效以外之其他問題，例如條款是否成為契約內容等等，似亦應依民法第一百五十三條關於 契約締結或其他規定解決，而不適用消保法之相關規定，以避免適用法律上之割裂 。」 9 。」 二、定型化契約條款之擬定與一方之優勢地位 （一）定型化契約產生之背景 所謂定型化契約條款，係指契約之一方當事人為與不特定多數相對人訂立契約，預先擬定特定內容 之交易條款，經相對人同意該特定內容與條款而為契約之訂立。例如預售屋定型化契約、分期付款買賣 定型化契約、銀行借款定型化契約、保證定型化契約、信用卡使用約定事項、保險定型化契約等。時至 今日，大多數契約訂立皆以一方當事人預先擬定之定型化契約為之，其理由如下： 1. 定型化契約條款之擬定係為因應工業社會大量生產同類產品之現象，因此須有一致之契約內容 以規範同類之產品或勞務之提供，而符合企業生產之效率化要求。 2. 此外，亦可創新新型交易型態。蓋契約條款之擬定既係由一方當事人擬定，該擬定之人自可依 照其單方之需求，創設有利於己之新的交易條件。 3. 預先擬定之定型化契約條款能為契約他方當事人所接受而訂立契約，通常係因約款之擬定人具
有締約時之優勢地位（eine überlegene Verhandlungs macht）10
，因此約款擬定人通常會利用此種不 對等的優勢地位，僅考量自己之利益而約定侵害相對人正當權利之約款。此時，相對人不再享有完全之 意思決定自由，亦即在通常情形締約時，法律所賦予雙方當事人經由考量各種情事，決定對自己是否有 利進而依何種內容締約而形成法律行為合意之機會11 。 （二）締約地位對等與契約正義 在契約之成立，從民法第一百五十三條之規定，形式上可以看到締約雙方經由要約與承諾一致而形 成法律行為之合意。然而，雙方當事人在磋商相關契約內容時，通常會考量對自己最有利之內容而為契 8 詹森林，消費者保護法對法人之適用問題，民事法理與判決研究（三），第二四六頁至第二四七頁。 9 詹森林，消費者保護法對法人之適用問題，第二五二頁。 10 惟此並不以約款擬定人在交易市場具有壟斷之地位，或相對人無從選擇其他契約當事人為其要件。 11
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約之締結。因此，締約時如欲避免單方欲貫徹其全部之利益取得，並要求他方放棄自己的主張，則應盡 量使雙方具有較對等之磋商力量（eine annähernd gleiche Verhandlungsstärke）始能奏效。唯有磋 商之雙方具有對等的斡旋磋商地位時，雙方始可考量締約之利益與不利益，而為正確之是否締約之決 定12 契約的合意過程，即係提供雙方享有較對等之磋商力量，以提供當事人享有正確性的擔保或正確性 的機會（Richtigkeitchance）。如契約之一方較另一方具有經濟上之強勢或資訊上之強勢，則此種對等 的磋商地位即被破壞，強勢之一方即可貫徹其單方的利益，而另一方則無法經由協商而避免此種不利益， 則無異契約之成立係由優勢之一方片面形成或主宰，則與契約的公平正義顯有違背，並已侵害他方當事 人之自我決定權。 。 由於在契約之合意過程中，不可能使雙方都完全貫徹各自的利益，且各自享有絕對不受限制之自我 決定權。因此，弱勢之一方其利益被罔顧，且被他方剝奪其決定內容之自由，而且由他方片面決定契約 內容時，顯不符合其於私法自治與契約自由決定是否締約、相對人與契約內容之真諦。此時，契約縱使 形式上已經成立，顯然欠缺由於雙方基於決定自由而形成之合意。因此，弱勢之一方仍得保有自行衡量 利害得失，並進而為合意之意思決定或判斷自由。如一方當事人片面單方貫徹其利益之確保且侵害他方 意思決定與判斷之自由而成立契約，則將剝奪他方當事人透過自由決定以確保其自身利益。 當事人受其所為意思表示之拘束之理由在於，當事人享有自由為適當選擇之機會，因此必須為其自 我之決定負責。如果當事人經由利害衡量而為決定之機會喪失，則個人應自我負責之基礎即不再存在。 民法之制定與法律行為之相關規範係以權利主體之形式上平等為其出發點，僅在民法第七十四條關 於暴利行為之規定中，考量個別表意人在為意思表示時係處於急迫、輕率、無經驗時，可以向法院請求 為增減給付。惟隨著經濟之發展、產業結構之改變，此種磋商協議之不對等性不再限於單之個人，而產 生結構上不對等地位。亦即每一個參與市場經濟生活之人，都可能在特定之市場地位於訂定契約之磋商 階段中，遭遇過主張自己之權益而不可得之情況。 （三）不對等締約地位之調整 社會結構上之不對等地位，亦可由國家基於保護之目的採取一定之行政措施，例如使市場之競爭機 制更加完全，以使消費者擁有更多之選擇可能性。或對不實廣告之管制，以避免消費者在締約受到與事 實無關或錯誤之資訊之影響。上述相關行政措施之法規，亦可稱之為「程序的契約法」（das prozeduale Vertragesrecht）。 惟上述程序的契約法並無法直接調整當事人之契約內容，因此，仍須制訂強制的規定、半強制的規 定或經由司法機關對契約內容實質審查其適法性，此種經由法律直接規制契約內容之適法性者，亦可稱
為「實質的契約法」（das materialem Vertragesrecht）。
由於表意人在為意思表示時，亦應考量他方之權益以及尊重其自我決定權，因此並無法享有完全不 受限制之決定所有契約相關事項之自由。因此，強勢之一方如於締約時將危險或責任均轉嫁由弱勢之一 方承擔，則亦應認為係屬意思表示決定自由之侵害。則縱使弱勢之一方同意其內容，亦因其契約約款在 內容審查上將被認定為無效，因此，弱勢之一方亦不受該法律行為效力之拘束。而關於法律所定因意思 12
18 決定自由之侵害，弱勢之一方可主張不受法律行為效力之拘束者，則可見諸於民法第七十二條、民法第 一百四十八條及民法第二百四十五條之一等規定。民法第二百四十五條之一係屬新修正關於締約上過失 之規定。例如發生於強勢之一方享有資訊上之專業知識，依交易習慣通常可期待其對相關人為資訊之告 知，而因故意或過失未盡告知義務，致相對人因錯誤之資訊而為法律行為之情形。 觀之德國關於定型化契約條款的發展過程，亦可發現與我國相同的發展軌跡。首先，定型化契約條 款之單方預先擬定亦被認係符合私法自治，契約自由之原則，國家不得任加干涉。德國帝國法院時代僅 能從不明確的契約文義予以解釋適用，惟因為定型化約款大都經契約之一方由具法律專業知識之人予以 擬定，並針對各種單方之責任與風險予以排除或轉嫁他方，約款內容解釋之空間非常有限。帝國法院乃 針對單方基於其壟斷地位而預先擬定之不公平定型化約款為內容是否有效之審查 13 。關於定型化約款是 否符合契約之公平與擬定人是否具有壟斷或獨占之締約地位、或是否違反公序良俗並非有必然牽連關系。 因此，德國聯邦最高法院乃首度於一九五六年以誠信原則為衡量定型化約款是否有效之標準。在審查約 款是否有效時，應斟酌約款違反比例原則與違反公共利益，或應斟酌違反契約之公平與正義，實務見解 亦曾搖擺於二者之間。經由判決之發展，逐漸形成，以定型化約款是否終局破壞任意規定所內含之公平 意旨來判斷是否為無效之約款，而後乃有定型化約款管制法第九條、第十條及第十一條之無效之列舉規 定之出現。 三、分析檢討 消費者保護法關於定型化契約之相關規定，是否得適用於「非消費關係」之定型化契約，一直是學 說實務間爭論之重點。在民法債編修正條文施行之前，此問題關係到「非消費關係」之定型化契約條款 相對人，是否能夠受到法律保護；在民法債編修正條文通過後，則轉變為應適用民法或消費者保護法之 問題。上述判決中，最高法院維持其一貫之見解，認為消費者保護法係以保護消費者為目的，故消費者 保護法之適用，必須以有消費關係存在為其前提。由此可見，實務見解係以是否有「消費關係」存在， 作為應適用民法關於「附合契約」之規定或消費者保護法關於「定型化契約」規定之判斷標準。 不過在定型化契約之中，主要問題為契約條款由約款使用人單方擬定並單方形成契約內容，相對人 全無斟酌之餘地。然約款使用人在擬定定型化契約條款之同時，甚少顧及到相對人之利益；或使用約款 文字細小、不清、涉及專業用語等因素，致相對人不解條款內容；或限制、剝奪相對人之權利，加重相 對人之義務。基於這些因素，消費者保護法對定型化契約問題設有規定，以保護相對人之正當利益。而 這些因素，並不因為定型化契約屬於「消費性定型化契約」或「非消費性定型化契約」而有所不同 14 另外，關於定型化契約條款之內容之審查，乃因約款擬定人係單方利用其契約形成之自由權 （einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit）而擬定定型化約款，係屬形成自由權
之濫用（Mißbrauch der Gestaltungsfreiheit），而並非在保護現行產業結構下與企業經營者不對等地
。 我國立法模式為將與「消費關係」有關之事項規定於消費者保護法，而「非消費關係」之事項，則回歸 適用民法之規定，因而將定型化契約法律關係之規定，分別規定於消費者保護法與民法之中。此種立法 模式把定型化契約法律關係之規定，割裂規定於民法與消費者保護法之中，除了造成規定之重複外，也 會因為在不同法律中規定內容之差異，而導致相同問題可能有不同之處理結果。此種區分之立法模式， 並無必要，亦屬多餘。 13 Wolf/Horn/Lindacher,AGB-G , Einl Rn.6 . 14 詹森林，消費者保護法對於法人之適用問題，第二四六頁至第二四七頁。
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位的消費者。因此，預先擬定且大量使用之定型化契約（die Vorformulierung für eine Vielzahl von Verträgen）即為立法者認定一方具有強勢的締約決定權力，而另一方相對人應具保護必要性之判斷標 準15 況且，約款擬定人既係於預先擬定之定型化約款，自己考慮各種對自己不利益之排除與利益取得之 情形，以控制、預定其各種締約之風險，則轉嫁風險於他方，自屬事實通常之情形。因此，民法第二百 四十七條之一所規定者，如免除或減輕約款擬定人之責任，加重或剝奪相對人之責任與權利，乃定型化 約款之常見約款，尤其定型化約款係預先擬定，對相對人而言，未經對契約內容逐項考量，及不可能存 在正確為意思決定之機會。因此，消費者保護法上關於定型化契約條款之規定，例如第十一條、第十二 條、第十三條、第十四條之規定，並非屬基於保護消費者之目的，始制定之特別法。其規範目的仍在保 護定型化契約條款之相對人。 。定型化契約條款是否由單方擬定，雖係由形式上觀之，但實質上惟有掌握完全締約優勢地位之人， 才可能完全不考慮他方之自我決定權，而遂行其一再以定型化契約重覆與相對人締約之結果。 再者，民法第二百四十七條之一，僅規定定型化契約條款有該條所定之事由之一者，無效。至於定 型化契約條款之其他問題，例如條款如何成為契約內容、異常條款是否成為契約內容、個別商議約定， 是否優先於定型化契約條款、條款有疑義時，可否為有利於相對人之解釋等等；均付諸闕如。相較之下， 消費者保護法關於定型化契約條款之規定，顯然完整。關於定型化契約之審閱期間（消費者保護法施行 細則第十一條）、中央行政主管機關對於定型化契約之介入（消費者保護法第十七條、消費者保護法施 行細則第十五條），在文意上，更僅適用於消費者保護法上之定型化契約。故民法第二百四十七條之一， 立法論上，有無存在價值，殊值商榷16 除此之外，因為民法第二百四十七條之一規定所列各款係定型化契約常見情形，並非定型化契約效 力審核之具體判斷標準，相較於消費者保護法第十二條規定，多了許多法院自由心證的空間。然國內實 務見解對於定型化契約條款之審核，仍然趨於保守，因此對於本條之解釋，並未皆能妥善的保障定型化 契約條款之相對人之利益。以前揭最高法院判決可得知，最高法院似乎認為，定型化契約條款「違反誠 信原則，顯失公平」，必須以契約當事人一方處於無從選擇締約對象或無從拒絕締約之情況，始構成之。 若契約係出於雙方當事人自由意思所締結者，並不能認為係違反誠信原則，顯失公平。最高法院上開見 解顯係從契約自由的形式為出發點，仍然擁抱契約形式自由不可侵犯之原則，而來認知契約自由原則仍 然包含「決定契約內容之自由」，此項決定契約內容自由已被約款擬定人所剝奪，而約款擬定人單方片 面排除他方決定之自由，貫徹自己利益以形成契約之內容，正屬於意思形成自由的濫用，似乎並未確切 瞭解契約自由之真正意涵以及立法者規制定型化契約條款之目的。 。 由前所述，消費者保護法關於定型化契約之相關規定，以及民法第二百四十七條之一規定，其規範 之目的在於一方當事人濫用其經濟上、知識上等優勢地位，單方擬定定型化契約條款，而約定不利於相 對人之定型化契約條款。而此一問題，在定型化契約條款之相對人為「消費者」或「非消費者」，並無 不同。民法第二百四十七條規定不但未就定型化契約約款是否納入契約、應如何解釋未設規定，且對於 並未具體列出定型化契約條款無效之情形。因此，就民法相關規定之解釋適用，因為消費者保護法關於 定型化契約法律問題有較詳細之規定，因此對民法相關規定之解釋適用時，應參酌消費者保護法定型化 契約之相關規定，一方面對民法之規定作更完整之詮釋，另一方面則可避免在處理定型化契約相關法律 問題時，在同一問題上產生不同之結論。 15
Wolf/Horn/Lindacher , AGB-G , Ein Rn. 17.
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20 參、特種買賣與消費者 一、郵購買賣 所謂的郵購買賣，依消費者保護法第二條第十款所為之定義，係指企業經營者以廣播、電視、電話、 傳真、型錄、報紙、雜誌、網際網路、傳單或其他類似之方法，使消費者未能檢視商品而與企業經營者 所為之買賣。其主要之立法目的在於賦予買受人解約權，使買受人得以避免因消費資訊之不足，且未能 檢視商品即予購買所可能遭受之損失17 至於若消費者於契約締結前，有檢視商品之機會時，是否仍可認為其得依消費者保護法第十九條解 除契約？行政院消費者保護委員會九十二年三月二十五日消保法 0920000393 號函指出：「企業經營者提 供網路交易時，以合理之方式使消費者有機會於適當期間內檢視該數位化商品者，方可認為其交易非屬 郵購買賣。」又於九十一年十月十八日消保法 0910001163 號函指出：「實際交易型態與郵購或訪問買賣 定義不符者，即無消保法第十九條第一項七日猶豫期間之適用 。 18 。」似乎認為，僅要消費者有機會檢視 商品時，即應認為非屬郵購買賣，而無解約權之適用。然學說見解有認為，為避免就消費者是否已經檢 視商品負舉證責任，徒生無謂之爭執及無益之費用，應認為企業經營者不得以消費者曾於購買前檢視商 品，而主張消費者不得解除契約 19 。實際上，消保法賦予郵購買賣之買受人解約權，原先之理由在於消 費者未能檢視商品，故賦予其無條件解約權。然於郵購買賣中，企業經營者係以各種媒體推銷商品，消 費者經常無法抗拒媒體推銷之誘惑而締結契約，因此郵購買賣之解約權之目的不再僅限於消費者未檢視 商品而締約，亦有賦予消費者一段冷卻期間，使其再度審思冷靜考慮，是否確實願意締結契約。 二、訪問買賣 訪問買賣，則依消費者保護法第二條第十一款規定，係指企業經營者未經邀約而在消費者之住居所 或其他場所從事銷售，所為之買賣。此一定義應加以說明者有二：一為「未經邀約」；一為「消費者之 住居所或其他場所」。 1. 未經邀約 訪問買賣之買受人，通常係在毫無預期又未深思之情況下，締結買賣契約，故訪問買賣之買受人所 以應特予保護，係因其通常乃在欠缺事前準備之情形下締約。因此，企業經營者是否係未經邀約，應由 該邀約是否出於消費者之自願、邀約與締結契約是否具有關連性，以及消費者之邀約與契約之締結間是 否有充分之時間供消費者考量而定。 所謂邀約，必須係出於消費者之自願。蓋消費者自願邀約企業經營者時，通常情形，已有締約準備， 故無必要再賦與消保法第十九條第一項之解除權。至於「誘導邀約」，雖有消費者邀約企業經營者之形 式，但該邀約，實係源於企業經營者，或其職員或代理人之誘導。在誘導邀約下，消費者同意締約之決 定，仍非純粹出於自願。 17 詹森林，消費者保護法上之郵購買賣及訪問買賣，民事法理與判決研究（三），第一一二頁。 18 行政院消費者保護委員會編印，消費者保護法判決函示彙編（五），民國九十二年十月，第七二○頁。 19 詹森林，消費者保護法上特種買賣之實務與立法問題，民事法理與判決研究（三），第一四九頁。
21 至於關連性係指消費者之自願性邀約必須和其嗣後所締結之契約具有關連性。若邀約和契約之締結 不具關連性時，應可認為消費者欠缺就該商品與市場上之同類商品比較之機會。 時間性則是指消費者邀約必須在與企業經營者締約之前，且自邀約時起，至實際締約時止，必須客 觀上有足夠之期間，俾消費者有機會準備締約事宜暨利用該期間進行商品之比較。惟消費者實際上是否 確於此段期間準備締約或比較商品，則非所問20 。 2. 消費者之居住所或其他場所 消費者之住所地，學說見解認為，應依民法之規定處理。又訪問買賣，多係企業經營者「自動找上 門來」，消費者未予預期。且對於發生在自家門前之商品推銷，消費者經常為避免銷售人員之不斷干擾， 遂答應購買，俾予打發，而未暇深思，是否確需購買該商品，或該商品之價格、品質等，是否合理正常。 因此，消保法第二條第九款所稱之其他埸所，包括消費者之工作埸所(辦公室、工廠等、第三人之住居 所或其工作埸所。至於企業經營者之處所，是否可認為係屬其他場所，不能一概而定。倘企業經營者未 經邀約，而在其住居所或營業所向消費者銷售其商品，且消費者在該處所亦無上述之考慮締約與否之機 會者，應仍屬消保法第二條第十一款所定之訪問買賣 21 。例如台北地方法院八十八年簡上字七八八號判 決即指出：「……法文中雖謂『在消費者之住居所或其他場所從事銷售』，為達保護消費者在無心理準備 下與企業經營者訂立買賣契約之旨，故此處之『其他場所』，解釋上凡類似消費者之住居所情境，消費 者無法作正常考慮締約機會之任何場所者即屬之，而非以『限於須經消費者邀約始能訪問進入之場所』 為限，始符合立法旨意。本件上訴人自認先以電話與被上訴人洽談，言詞中表示被上訴人『幸運中獎』 以引誘之，致被上訴人同意於八十八年三月五日前往上訴人之營業場所以探知『幸運中獎』之詳情，被 上訴人並於該次洽談中即與上訴人簽訂買賣契約，不問洽談時上訴人係提供何資料，均足認被上訴人無 充分心理準備及深思熟慮之機會，故依前開說明，本件兩造間訂立之買賣契約自屬消費者保護法中之『訪 問買賣』。……」 三、所適用之交易型態 消費者保護法關於郵購與訪問買賣中，文義上僅包含「買賣契約」。若企業經營者以郵購或訪問買 賣之方式，銷售勞務、服務之時，此時所締結之契約並非「買賣契約」，是否亦有消費者保護法第十九 條之解約權之適用？即產生疑問。此一爭議在海外渡假村「買賣」，即產生爭議。因海外渡假村契約， 企業經營者所「出售」者，為對一定不動產於一定期間內之使用權限，並非固有意涵之「買賣」契約， 此時是否有解約權之適用，即產生問題。 實務見解大多認為：「消費者保護法關於訪問買賣之規定，法條文字雖皆係用『商品』為之。然該 法關於消費者之觀念，已於第二條第一款明定：『消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受 服務者。』因此，消費行為之客體自然包括商品及服務，蓋『消費』依該法對消費者之定義，可及於商 品及服務故也。……，是以訪問買賣之買賣行為自不宜為不同之解釋。加以，現行實務上，以服務為客 20 詹森林，消費者保護法上之郵購買賣及訪問買賣，第一一三頁至第一一七頁；朱柏松，消費者保護法論，第三二七頁至第 三二九頁。另見台北地方法院九十一年簡上字七四七號判決。 21 詹森林，消費者保護法上之郵購買賣及訪問賣，第一一七頁至第一一八頁；朱柏松，消費者保護法論，第三三○頁至第三 三四頁。
22 體而透過訪問買賣予以銷售之情形，並非少數，且服務之訪問買賣對消費者所造成之困擾，與一般商品 之訪問買賣所發生者，頗具同質性。從而，就本法訪問買賣之立法精神以觀，應可直接解釋為已將客體 為服務之訪問買賣，亦一併納入規範。……。故服務為訪問買賣行為之客體，堪可認定。」而認為「訪 問買賣」之解約權規定得以類推適用於以訪問交易之方式。又於民國九十二年消費者保護法修正後，增 訂第十九條之一，明文規定服務準用郵購訪問買賣之相關規定22 此一修正擴大消保法關於郵購訪問交易之範圍，雖值肯定，然此次修正並未徹底解決本條文義未能 涵蓋所有類型交易之問題。在郵購訪問買賣中，之所以要賦予消費者無條件解約權之理由，在於企業經 營者所採用之行銷方式，而非企業經營者與消費者締結之契約類型。因此，無論是何種交易類型中，只 要企業經營者使用郵購或訪問買賣之交易方式，即應賦予消費者解約權。其次，消費者保護法第十九條 之一增加「服務」準用郵購訪問買賣規定之規定，使「服務」與「商品」皆能適用解約權之規定。然有 許多交易類型，實在難以歸類到「買賣」及「服務」之中。例如「使用權限讓與」之契約類型，並非買 賣契約，亦難以歸屬於「服務」之中。又非全部之勞務契約皆可歸屬於「服務」，例如約定完成一定之 物之承攬契約中，企業經營者最終之給付結果為一商品，但所締結者並非「買賣」契約。故將郵購與訪 問交易僅限於「買賣」與「服務」，似乎過於狹隘 。 23 。 四、消費者之無條件解約權 消費者保護法第十九條規定，消費者得於收受商品七日內，無條件解除契約，無須負擔任何費用或 說明理由。此為賦予消費者無條件解約權。在我國實務之爭議，主要在於解約權除斥期間之起算時點， 究竟為何時。亦即，消費者何時「收受商品」？在許多關於海外渡假村之判決中，可以看出實務在此一 問題中有許多爭議。 （一）實務見解 1. 以締約之時為起算點 台北地方法院八十八年簡上字七六五號判決指出：「……而此權利於購買協議書細則第十條揭示『自簽 訂本約同時起至西元二○二七年期間有效』，是其旅遊住宿權自簽約同時即得行使，並未規定須持有會 員卡後旅遊住宿權始有效，故會員卡之製發僅係權利之證明，並非買賣之商品之本身。……」 2. 以收到會員證為起算時點 台北地院八十八年簡上字六八三號判決指出：「……前開消費者保護法第十九條條第一項已明文規 定『於收受商品後七日內無須說明理由之解除契約權』，並非規定為『使用』，是本件解除權期限之行使， 應以上訴人收受會員證書開始起算，上訴人主張須從至渡假村後始起算解除權之時期一節尚非有 據。……」 22 在消保法第十九條之一增定前，學說見解有認為應將郵購訪問買賣之範圍擴及「服務」。請參閱朱柏松，消費者保護法論， 第三一八頁至第三一九頁；詹森林，消費者保護法上之特種買賣之實務與立法問題，第一五○頁至第一五一頁。 23 參照拙著，分時享有契約（渡假村或會員權）之法律性質與相關爭議問題，收錄於「私法學之傳統與現代（下）—林誠二 教授六秩華誕祝壽論文集」，二○○四年四月，一版，第一九九頁至第二○○頁。
