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違憲審查制中的暫時權利救濟——以日本憲法訴訟、我國釋憲制度之最近動向為中心(上)

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(1)九十四年六月. 美國身心障礙認定與矯正措施考量與否之研究. 1. 違憲審查制中的暫時救濟 ——以日本憲法訴訟、我國釋憲制度之 最近動向為中心(上)* 李. 淼 **. 仁. 要. 目. 壹、前 言. 二、形式意義的司法與實質意義的. 一、問題背景. 司法. 二、本文檢討之範圍與對象. 形式意義. 貳、違憲審查制的性質及機能. 實質意義 小 結. 一、司法權的觀念. 三、違憲審查制的類型. 比較法上的觀點. 意 義. 司法權與違憲審查制. *. **. 本文初稿曾發表在「大法官釋憲程序的司法化學術研討會」(二○○五年十一 月五日,於中正大學法學院);「全球會、民主化下日本與東亞關係學術研討 會」(二○○五年十月二十八日,於淡江大學)。作者除非常感謝於上述研討 會中,各方學者專家對本文之指正與評論外,更非常感謝兩位匿名審查委員對 本文提出非常愷切之意見與建議。 國立中正大學法律學系暨研究所副教授;日本北海道大學法學博士。. 投稿日期:九十五年五月三日;接受刊登日期:九十五年八月十六日 責任校對:許凱婷. −1−.

(2) 2. 第九十四期. 政大法學評論. 美國型. 田榮司. 德國型. 小 結. 兩種制度相互融合、接近之傾向 肆、我國釋憲制度中的暫時權利保護 我國違憲審查之暫時救濟問題 一、問題背景 參、日本憲法訴訟程序與暫時救濟. 二、釋字五九九號解釋. 一、日本憲法訴訟程序. 事 實. 警察預備隊違憲訴訟. 解釋內容. 學 說. 本件「暫時處分」之性質. 客觀訴訟. 三、學 說. 小 結. 否定說. (以下見本評論第九十五期). 肯定說. 二、日本憲法訴訟中的暫時救濟 意 義. 四、分 析 伍、憲法訴訟法草案. 行政訴訟中之暫時救濟. 一、草案成立背景. 民事訴訟中之暫時救濟. 二、草案中暫時救濟相關條文. 憲法訴訟與暫時救濟. 三、草案中暫時救濟之問題點. 三、學 說. 陸、結 語. 棟居快行 松井茂記. −2−.

(3) 九十五年十二月. 違憲審查制中的暫時救濟(上) 3. 摘. 要. 我國大法官會議,於二○○五年在釋字五九九號解釋中做出容 許釋憲聲請人聲請之暫時處分,引起學界諸多討論。由於我國現行 法中,並無大法官可以發布「暫時處分」之規定。因此,就一般釋 憲案而言,大法官在立法不備時,是否可以自創程序,並自行在釋 憲實務中運用,即有檢討之必要。 本文基於上述問題意識,擬就比較法之觀點,將檢討之重點置 於我國與日本憲法訴訟中的暫時救濟制度之比較。文中,將在分析 我國和日本的違憲審查之概況後,分析我國大法官此次做出的「暫 時處分」之性質,並檢討我國釋憲制度中,未來有關暫時權利救濟 之因應之道。 關鍵詞: 違憲審查、司法審查、憲法訴訟、暫時處分、暫時救濟、台. 灣、日本. −3−.

(4) 4 政大法學評論. 第九十四期. 壹、前. 言. 一、問題背景 我國大法官會議,對由立法委員賴清德等八十五名所提出,有 關戶籍法第八條,人民請領國民身分證,應捺指紋並錄存之規定有 違憲之虞的釋憲申請案,於二○○五年六月在釋字五九九號解釋中 做出「戶籍法第八條第二項、第三項及以按捺指紋始得請領或換發 新版國民身分證之相關規定,於本案解釋公布之前,暫時停止適 用。本件暫時處分應於本案解釋公布時或至遲於本件暫時處分公布 屆滿六個月時,失其效力。」容許釋憲聲請人就系爭戶籍法規定聲 請之暫時處分 1,由於這是我國大法官釋憲制度成立五十餘年來, 首次對釋憲聲請案,做出之「暫時處分」。除引起各界關注外,也 引起學界諸多討論 2。其後,大法官更於同年九月在釋字六○三號 解釋中,做出「戶籍法第八條第二項、第三項強制人民按捺指紋並 予錄存否則不予發給國民身分證之規定,與憲法第二十二條、第二 十三條規定之意旨不符,應自本解釋公布之日起不再適用」之實體 部分的違憲判斷3。 1 2. 3. 大法官會議釋字599號解釋之全文,參閱司法院網頁:http://nwjirs.judicial.gov. tw/FJUD/index.htm (last visited 1 July 2005)。 相關論 述, 如 李念祖 ,釋 憲者創造暫時處分的意義,台灣本土法學雜誌,72 期,頁6-8,2005年7月;吳志光,倚天既出誰與爭鋒——大法官釋憲權與暫時 處分,台灣本土法學雜誌,72期,頁217-223,2005年7月;陳愛娥,司法院大 法官作成暫時處分的要件與其運用,台灣本土法學雜誌,73期,頁191-194, 2005年8月等。 大法官會議於2005年9月28日,做出釋字603號解釋。該解釋之全文參閱司法院 網頁:http://nwjirs.judicial.gov.tw/FJUD/index.htm (last visited 5 Oct. 2005)。另 外,有 關該 解 釋之相 關評 論 ,以及強制押捺指紋之合憲性,可參閱李建良, 「戶籍法第八條捺指紋規定」釋憲案件定意見書,台灣本土法學雜誌,73期,. −4−.

(5) 九十五年十二月. 違憲審查制中的暫時救濟(上) 5. 此次大法官所做出的「暫時處分」,雖有學說指出,其為具有 保全性質的決定 4,不過此種「暫時處分」,與一般民事,或行政 訴訟程序中,由法院裁發之「假扣押」、「假處分」等保全處分, 在性質上有所不同。一般而言,訴訟法上的保全制度,是為避免在 具體個案的訴訟過程中,某些權利隨時間之經過,在判決還沒確定 之前,該訴訟利益即已消失,使得權利救濟無法實現,因此設計出 在本案訴訟確定之前,當事人得於本案訴訟之外,聲請法院就本案 訴訟相關之法律上的紛爭,做出定暫時狀態之制度 5。相對於上述 法院裁發之保全處分,大法官本次所做之「暫時處分」,並非就具 體個案之當事人之間的權利紛爭進行裁判,而該「暫時處分」則是 在有效期間,具有使不特定人暫時不受主管機關強制按捺指紋之法 律效果。因此,大法官之「暫時處分」,在司法權當中,具有何種 意義,其性質如何,即有深入檢討之必要。 其次,此次大法官做出的「暫時處分」,是依大法官自行解釋 之釋字五八五號中所提示的內容 6為其根據。然而,在我國大法官 釋憲制度之主要程序法,司法院大法官審理案件法(以下簡稱「案. 4 5 6. 頁38-56,2005年7月;徐正戎,「戶籍法第八條捺指紋規定」釋憲案件定意見 書,台灣本土法學雜誌,75期,頁57-81,2005年9月;台灣本土法學雜誌主辦 座談會,吳庚=李震山=黃昭元=顏厥安=蔡宗珍出席「釋字第六○三號(全 民 指 紋 建 檔 案 ) 解 釋 」 會 議 紀 錄 , 台 灣 本 土 法 學 雜 誌 , 75期 , 頁 111-128, 2005年9月;拙文,再論強制押捺指紋之合憲性,月旦法學教室,34期,頁89,2005年8月;詹鎮榮,請領身分證、先捺指紋?,月旦法學教室,33期,頁 8-9,2005年7月等。 參閱李念祖,同註2,頁6。 參閱翁岳生主編,行政訴訟法逐條釋義,五南圖書,頁741,2002年11月〔林 明鏘執筆〕。 本件大法官解釋全文,參閱司法院網頁:http://nwjirs.judicial.gov.tw/ FJUD/ index.htm (last visited 23 Mar. 2005)。. −5−.

(6) 6 政大法學評論. 第九十四期. 件法」)中,除在有關政黨違憲解散案件之審理中,規定可以準用 行政訴訟法之程序(案件法第三十二條)外 7,在一般的釋憲程序 中,並無大法官可以發布「暫時處分」之規定。同時,案件法對大 法官的一般釋憲程序,也沒有任何有關類似現行行政訴訟法中,停 止執行(第一一六條),或是假扣押、假處分等保全程序(第二九 三條至第三○三條)之規定。況且,自我國憲法法庭開設以來,大 法官更從未審理過有關政黨違憲解散案件。因此,就一般釋憲案而 言,大法官在立法不備時,是否可以自創程序,並自行在釋憲實務 中運用,即有檢討之必要。此一問題,除涉及司法權之本質外,各 國因違憲審查制之不同,其違憲審查之程序、標的亦各有不同。因 此,從比較法之觀點,檢討在立法不備時,大法官可否自創釋憲程 序,亦有其意義及必要。. 二、本文檢討之範圍與對象 本文基於上述問題意識,擬就比較法之觀點,檢討我國大法官 做出的「暫時處分」之上述問題。 文中,首先概觀各國違憲審查制在司法作用中之性質及機能。 其次,擬將比較之重點置於日本憲法訴訟中的暫時救濟制度,以助 於釐清我國由大法官所獨創之「暫時處分」的性質。固然,目前日 本違憲審查制,在實際運用上是屬於美國型,其發動要件,必須附 隨於具體個案,和我國現行之大法官釋憲制度,具有抽象違憲審查 之特質,在發動程序要件上,有顯著之不同。然而,我國在一九九 九年全國司法改革會議中,做出司法院之改革,以一元單軌為終極. 7. 參 閱 該 法 第 32條 。 其 次 , 我 國 現 行 之 行 政 訴 訟 法 第 116條 中 , 有 法 院 得 裁 發 「停止執行」,第293條至第302條有「假扣押」、「假處分」之保全程序的規 定。. −6−.

(7) 九十五年十二月. 違憲審查制中的暫時救濟(上) 7. 目標 8。因此,未來我國之違憲審查制,仍有可能朝向美、日的附 隨型審查制改革。因此,考察彼邦憲法訴訟之暫時救濟制度,思考 我國大法官之「暫時處分」問題,以及因應未來我國司法改革之 道,在比較法仍有其實質意義。最後,本文將在檢討上述內容之 後,從比較法之觀點,分析我國違憲審查制之特質,以及此次大法 官做出「暫時處分」之性質,並檢討我國釋憲制度中,未來有關暫 時救濟之因應之道。. 貳、違憲審查制的性質及機能 一、司法權的觀念 比較法上的觀點 有關司法的實質意義,日本之通說將其定義為「就具體之爭 訟、適用法,經由宣告、裁定爭訟之國家作用」 9。然而司法權的 觀念,是和近代權力分立原理,大約在同一時期出現,且在經由歷 史上不斷變化所發展而成。因此,前述有關司法之定義,只不過是 歸納近代各國,或各時代有關司法共通之觀念,而劃出司法的輪廓 而已。該種定義,未必能明確反映出不同憲法制度下,各國司法權之 定位或角色。因此,為闡明司法的觀念,必須依歷史沿革,以及個別 不同國家在憲法上的統治機構進行個別具體之檢討。 8. 9. 1999年全國司法改革會議有關司法院定位問題之議論,參閱拙文,司法權的觀 念——由日本「客觀訴訟」與司法權觀念之論爭,載:翁岳生教授祝壽編輯委 員會編,當代公法新論(上),元照,頁927以下,2002年7月;拙文,司法院 定位 問 題考 ——由 戰 後日 本 憲 法 裁 判 之 經 驗 , 反 思 我 國 違 憲 審 查 制 的 發 展 方 向,中正法學集刊,13期,頁58以下,2003年10月。 參閱部信喜,憲法,有斐閣,頁300-301,1997年3月新版;中村睦男,論 憲法教室,有斐閣,頁29,1992年3月。. −7−.

(8) 8 政大法學評論. 第九十四期. 依日本憲法學者野中俊彥教授之見解,就歷史沿革而言。原本 在法國、德國等大陸法系國家,過去司法一直只限定在民、刑事的 裁判作用。這些作用,除確立法治主義、權力分立制度之同時,並 將司法權從行政權分離,使其歸屬於獨立的法院。然而,在這些國 家當中,行政事件的裁判則又歸屬於另外設立的行政法院。因此, 過去司法權的觀念,一直限定在狹隘的民、刑事裁判。相對於大陸 法系國家,英美法系國家在傳統上除民、刑事裁判外,行政事件也 屬於司法作用。這些國家,在「法的支配(rule of law)」之觀念 下,認為行政事件和民事事件,在裁判上具有相同性質。因此,司 法權的觀念,向來較大陸法系國家寬10。 司法權與違憲審查制 就各國違憲審查制而言,美國的違憲審查權,是透過聯邦最高 法院的歷史上的判決所確立,而該種權限向來也被視為是司法法院 的權限。另方面,二次世界大戰之後,歐陸各國紛紛引進違憲審查 制。當中,德國的憲法裁判制度,雖然包含美國所沒有的抽象性違 憲審查,然而該種權限一般亦被認為是和民事、刑事、以及行政裁 判具有相同性質之作用11。 如上述,一般在採用違憲審查制之各國中,違憲審查雖然通常 被認為是包含在司法的作用之內。就組織法上之意義而言,法院內 部之作用,除司法裁判和違憲審查是屬於實質意義的司法之外,尚 有許多不是屬於實質意義的司法作用。為釐清此種觀念,以下將司 法權區分為形式意義和實質意義兩個層面加以檢討。 10 11. 參閱野中俊彥=中村睦男=高橋和之=高見勝利,憲法Ⅱ,頁210,2004年3月 3版〔野中執筆〕。 依德國基本法第92條之規定,裁判(Rechtsprechung)之國家作用,包含憲法 裁判權。. −8−.

(9) 九十五年十二月. 違憲審查制中的暫時救濟(上) 9. 二、形式意義的司法與實質意義的司法 一般而言,「司法」的實質意義和形式意義,是對應於「客觀 概念」和「主觀概念」所做的概念分類。此種法學上「主觀」、 「客觀」之概念,依日本佐々木一博士之見解,其首先將國家權 力區分為行政、立法、司法三種作用,並將依權力作用本身之性質 所得之概念定義為「客觀概念」,將權力作用機關之特徵所得的概 念,定義為「主觀概念」12。以下即依其分類,將司法之概念區分 為形式意義和實質意義兩種類型,加以檢討。 形式意義 學說上,形式意義的司法或指「依憲法,歸屬於司法法院之 各種權限事項」 13 ,或指「在國家機關中,歸屬於法院之國家作 用」14。亦即,是指以司法機關所擁有的權限,所作分類之概念。 若依此觀念,就我國司法作用而言,形式意義的司法應包含:民 事、刑事、行政事件裁判和公務員懲戒等司法裁判權。違憲審查 權,依現行制度,我國是集中在司法院大法官會議。司法行政 權,為維持司法所必須掌握的人事、事務分配等司法機關內部的行 政事項。規則制定權,如司法院對法院訴訟程序相關之審理規則 等之制定權。非訟事件,包含公證、提存、宣告禁治產,以及非 訟事件法規定之相關事件等。 有關上述對司法的形式意義、實質意義之區分,曾有學說提出 12. 13 14. 參閱土井真一,法の支配と司法権——自由と自律的秩序形成のトポス,載: 佐藤幸治=初宿正典=大石真,憲法五十年の展望Ⅱ,有斐閣,頁83,1998年 8月。 伊藤正己,憲法〔第三版〕,弘文堂,頁559,1995年12月。 高橋和之,司法の觀念,載:口陽一編,憲法學6(権力の分立2),日本評 論社,頁16,1995年3月。. −9−.

(10) 10 政大法學評論. 第九十四期. 如下之批判。亦即,此種概念區分,是因實定憲法所規定之權限分 配,並未嚴密對應到國家各種權力作用間的實質(客觀)概念,因 此在釐清國家權力作用上,有其一定之效果。然而,在使用該「實 質」、「形式」之概念區分,對憲法解釋具有何種意義,卻未必有 明確之效用。特別是「形式」概念,是依實定憲法規定,被認為歸 屬於行政、立法、司法等個別國家機關之權限的總稱,因此在憲法 解釋論上,並非居於核心之地位。同時,學說上也少有專對「形 式」概念進行檢討之論述。亦即,憲法學向來都是以實質意義之概 念為探討之重點15。 實質意義 日本學說 實質意義的司法,依日本通說,一般是指「就具體之爭訟,藉 由法律的適用,經由宣告,而裁定此一紛爭之國家作用」16。針對 此說,部信喜教授則對其做出更嚴密之定義,認為司法是指「當 事人之間,在具體事件中發生紛爭之場合,以當事人提起爭訟為前 提,基於獨立之法院的統治權,藉由一定之爭訟程序,為解決紛 爭,判斷什麼是法,保障法的正確適用之作用」。亦即,依  部 教授之定義,構成司法概念之要素,包含存在「具體之爭訟」; 適當程序之要求(如言詞辯論、公開主義等);公正獨立之裁 判;保障法的正確適用等。當中,有關上述「具體之爭訟」為 司法權的核心概念17。. 15 16 17. 參閱土井真一,同註12,頁83。 參閱清宮四郎,憲法Ⅰ,有斐閣,頁335,1979年6月3版;中村睦男,同註9, 頁29;野中俊彥等,同註10,頁210〔野中執筆〕等。 參閱部信喜,同註9,頁300-301。. −10−.

(11) 九十五年十二月. 違憲審查制中的暫時救濟(上) 11. 我國學說 有關司法之實質意義,除上述部教授所做之定義外,近年國 內相關學說,亦出現類似之見解,例如,湯德宗教授即指出,司法 權的本質性要素,包含以下幾點:被動性,此要素包含法院必 須嚴守「不告不理之原則」,以及當事人未經請求者,不得給予 救濟,所給予之救濟應以受請求之範圍為限(訴外裁判之禁止); 正確性;獨立性;拘束性18等要素19。 其次,陳愛娥教授認為,我國憲法將釋憲權交由司法權行使, 即表示此項權限應該以憲法所規定的法院組織及程序進行。並在參 考德國學說之後指出,為符合司法權之特質,以確保其獨立性、中 立性,釋憲機關必須被動接受聲請(即「不告不理」原則)。另方 面,其所作決定,必須針對面前爭議(即「訴外裁判」的禁止)。 此外,其必須以可合理審查、方法上可靠之論證、程序,以正當化 其裁判20。 再者,許慶雄教授則以日本法為基礎,指出司法的實質意義是 指,對於具體存在的爭議,經由第三者(一個公正獨立的機關)藉 著法律而做出裁定的國家權力作用。而其與行政不同之要素則又有 被動等待當事人提起訴訟。司法程序必須符合司法獨立,法定 程序(如舉證、言詞辯論、辯護等)。判決確定之後,宣告最終. 18. 19 20. 依其見解,所謂「拘束性」是指法院在裁判中,所做之事實認定(認事性法) 具有拘束力,包括對個案當事人的(「個案拘束力」),以及其他國家機關基 於「宣示法律為何,為法院之本職」的認知,而做之尊重。法院之判決,具有 拘 束 力 之 反 面 解 釋 為 , 法 院 不 應 提 供 具 有 拘 束 力 的 諮 詢 意 見 ( advisory opinion)。 參閱湯德宗,權力分立新論,元照,頁141-145,2000年12月。 參閱陳愛娥,大法官憲法解釋權之界線——由功能法的觀點出發,憲政時代, 24卷3期,頁182-183,1998年12月。. −11−.

(12) 12 政大法學評論. 第九十四期. 的法拘束力21。 由以上我國有關實質意義的司法之學說,和日本學說相較,除 「具體爭訟」性是否為司法的本質性要素,我國和日本在概念上略 有不同外,有關司法權之被動性、確保司法過程之客觀公正的 程序,以及宣告最終之法拘束力,為我國和日本學說對司法作用 之本質,或特質之共通見解。 小. 結 如上述,近年我國已出現許多對司法本質,進行定義之學說。. 然而,必須注意的是,司法是和近代立憲主義的權力分立原理一併 出現,同時司法權在歷史上,也並非一成不變的觀念。就以權力分 立之觀念而言,因各國、或各時代之差異也會出現種種不同之形 態。因此,司法的意義或範圍,為流動性之觀念,同時其內容亦有 一定之差異。例如,在司法法院型的加拿大,自一八七五年加拿大 最高法院在設立當初,即以法律規定內閣可向最高法院請求做出 「建議性意見(reference)」,其後經若干改革,目前該種案件, 是依和一般訴訟案件同樣之方法審理,法院的意見也和通常之判決 具有同樣之性質,因此該種制度,被評為完全「司法化」 22 。其 次,美國聯邦最高法院,雖然並沒有類似加拿大的建議性意見制 度,不過在州的層次方面,目前仍有十餘個州,採用由州長,或州 議會提出重要憲法問題,由州最高法院,或州最高法院法官,出示. 21 22. 參閱許慶雄,憲法入門,元照,頁430-433,2000年9月。 有關加拿大之憲法建議意見制度,參閱H‧Nジャニッシュ,カナダ憲法上の 照会権限(Reference Power),北大法学論集,39卷3号,頁1-23,1988年10月 〔佐々木雅寿訳〕;佐々木雅寿,勧告的意見の可能性,高見勝利=岡田信弘 =常本照樹編,日本国憲法解釈の再検討,有斐閣,頁326-327,2004年6月。. −12−.

(13) 九十五年十二月. 違憲審查制中的暫時救濟(上) 13. 建議性意見之制度23。因此,司法的觀念並非固定,同時也難以在 邏輯上作明確之定義。 比較法上,美國的違憲審查權是經由聯邦最高法院累積之判例 所確立的,該種權限向來也被認為是屬於司法的實質作用。另方 面,二次大戰後,義大利、德國等歐洲國家,則採用了以憲法法院 進行憲法裁判的違憲審查制。就德國的憲法裁判制度而言,其雖然 另含有美國違憲審查制所沒有的抽象違憲審查權,然而有力見解仍 認為,該種權限和民事、刑事、行政裁判,基本上都是屬於同質的 作用24。因此,就實質意義的司法而言,在美國,由於採用附隨型 違憲審查制,因此違憲審查權的發動必須是在司法權的範圍內,自 不待言。另方面,在德國,儘管在其違憲審查權的發動程序中,包 含有抽象規範審查之程序,然而,有力學說仍認為其屬於司法權之 範圍。有關此點,在我國憲法第七章中規定「司法」,在該專章 中,又以第七十八條規定司法院解釋憲法,並有統一解釋法律及命 令之權,因此我國現行之釋憲制度,應屬司法權之範圍,殆無疑 議。. 三、違憲審查制的類型 意. 義 如眾所週知,歷史上由法院對議會之立法進行審查之個案,最. 早是出現在十九世紀初,美國聯邦最高法院的判決中。現今,這種. 23 24. 有關美國各州的憲法建議意見制度,參閱佐々木,同前註,頁325-326。 德國基本法中,將包含憲法裁判權的這些國家作用涵蓋在「裁判」之共同觀念 中,然 而該 用 語,並 非不 能 將其翻譯為「司法」。德國之此種「司法」的觀 念,則已超出司法作用「有關具體爭訟」之範圍。參閱野中俊彥=中村睦男= 高橋和之=高見勝利,同註10,頁211〔野中執筆〕。. −13−.

(14) 14 政大法學評論. 第九十四期. 制度也受各國憲法廣為採用。不過必須注意的是,此種制度並非在 立憲主義確立之同時,即廣受各國採用之制度。十九世紀,在歐洲 被稱為「議會的世紀」,議會具有最高之權威,並且是深得歐洲各 國國民信賴的時代,因此不具違憲審查成立之條件。此一制度,是 在二次世界大戰後,才廣為各國採用25。特別是在法西斯時代,人 權之侵害不只來自行政權,也有來自議會之立法的經驗,促使各國 採用此制度。不過在比較憲法上,各國是否在憲法上採用此種制 度,或是即使採用,具體上如何架構出該制度,又和各國歷史上的 沿革、法制度、以及傳統之不同,而各有不同之型態。各國違憲審 查之類型,則又以美國型(附隨型)和德國型(憲法法院型)兩種 最廣為採用。 美國型 原則上是以普通法院在為解決繫屬在具體訴訟事件(cases) 之紛爭(controversies),於必要時才附帶行使違憲審查權。此種 制度,在美國聯邦憲法中,並無明文規定,最初是出現在一八○三 年,美國聯邦最高法院對Marbury v. Madison事件的判決中,其後 經由法院判例之累積逐漸形成。支持該種判例之理論,是以剛性憲 法為前提之憲法優位思想,認為法院為最適合填補憲法和法律間隙的 法解釋者。此種制度,被認為是透過具體個案訴訟,在個人之人權救 濟上最適當的制度。二次大戰後,此種制度受大英國協各國,以及許 多拉丁美洲國家採用。另外,日本之違憲審查亦屬此種制度。 如上述,美國型違憲審查的發動要件,原則上必須附隨於具體 之訴訟事件,學說一般亦認為,其主要機能在個人之人權或權利保 25. 二次大戰前,歐陸各國,雖有西班牙、挪威、丹麥有短暫試行違憲審查制之經 驗,但均只曇花一現,或並無具體之實質效果。參閱李鴻禧,現代憲法動態與 違憲審查制之演變,載:違憲審查論,自版,頁95-96,1990年10月3版。. −14−.

(15) 九十五年十二月. 違憲審查制中的暫時救濟(上) 15. 障。不過,值得注意的是,美國聯邦最高法院,過去在有關納稅人 對宗教學校補助紛爭之Flast v. Cohen26事件判決中,在以下兩個條 件之下,容許聯邦納稅人的當事人適格。亦即,第一、納稅人必須 釐清其本身地位,以及與其所爭論的法律之邏輯性關聯。第二、納 稅人必須釐清其本身地位,以及與違憲之性質上的關聯性。聯邦最 高法院在本案,經詳細認定事實之後,於判決中承認聯邦納稅人的 原告適格,大幅放寬原告適格要件。其後,聯邦最高法院,將原告 適格要件擴張到無關當事人救濟利益之訴訟案件。具體案例如,在 United States v. SCRAP27事件中,原告是參加環境保護團體的法科 (Law School)學生,依美國之行政程序法,主張鐵路運費漲價違 法。其所持理由為,鐵路運費若漲價,將會增加同一資源重複使用 的費用,並造成人們較不願重複使用同一資源,而偏向使用新的資 源,其結果恐會破壞到自己本身利用的自然公園的資源,而在事實 上受到損害。聯邦最高法院在本案中,亦容許此種主張。亦即,美 國聯邦最高法院在經由此種放寬原告適格要件,使得維護公益,擁 護憲法秩序的憲法訴訟得以實現28。 德國型 德國型違憲審查最大的特色在於,違憲審查是集中在和普通法 院不同的憲法法院。以德國而言,其歷史上有為了追究大臣責任或 憲法機關間之爭議,而設立特別法院,並依該法院之特殊裁判程 序,以解決該種紛爭之傳統。二次大戰後,德國受美國違憲審查制 26 27 28. 392 U.S. 83(1969). 412 U.S. 669(1973). 有關美國違憲審查之發動程序要件,以及實際適用之概要,參閱拙文,由司法 權本質 ,思 考 我國大 法官 釋 憲制度的「聲請外解釋」問題,台灣本土法學雜 誌,59期,頁80-84,2004年6月。. −15−.

(16) 16 政大法學評論. 第九十四期. 之影響,並繼承其特有之傳統,在基本法中,採用以聯邦憲法法院 進行憲法裁判之制度 29 。另方面,德國自一九五一年設立聯邦憲 法法院以來,憲法裁判之程序,除在基本法外,亦在聯邦憲法法院 法30作詳細之規定31。 德國之憲法裁判,其主要程序如抽象規範審查(Abstrakte Normenkontrolle,基本法第九十三條第一項第二款)、具體規範 審查(Konkrete Normenkontrolle,基本法第一百條)、以及機關 爭訟(Organstreitigkeiten,基本法第九十三條第一項第三款、第四 款)32,都是具有強烈維護客觀憲法秩序之程序外,亦有如後述, 具個人主觀權利救濟機能之憲法訴願(Verfassungsbeschwerde)。 在德國型違憲審查制中,聯邦憲法法院非但獨立於行政、立法 等其他國家權力之外,同時也自一般法院分離出來,其除具有傳統 之屬於憲法裁判體系中,裁定憲法機關間之爭訟、裁定有關聯邦制 度之權限爭議等權限外,尚被賦予對法律進行抽象違憲審查,以及 有關侵害個別基本權的具體違憲審查權等,多樣且強大之權限。此 種制度原初被認為是以保障客觀之憲法秩序為宗旨,因此在制度設 計上,為使憲法法院成為具有強大之權限之法院,聯邦憲法法院之 法官,乃由聯邦眾議院,以及聯邦參議院依政黨比例之方式選任,. 29 30 31 32. 參 閱 野 中 俊 彥 = 中 村 睦 男 = 高 橋 和 之 = 高 見 勝 利 , 同 註 10, 頁 253〔 野 中 執 筆〕。 有關德國聯邦憲法法院法之條文可參閱,陳愛娥譯,德國聯邦憲法法院法,司 法院網頁:http://www.judicial.gov.tw/。 參閱 阿 部照 哉 編, 比 較憲 法 入門,有斐閣,頁 348,1994年 7月〔初宿正典執 筆〕。 有關德國基本法之條文,可參閱司法院,中譯德國基本法,http://www.judicial. gov.tw/。. −16−.

(17) 九十五年十二月. 違憲審查制中的暫時救濟(上) 17. 在憲法上設計出避免憲法法院,會有特定政治傾向之制度33。此種 制度,目前除德國外,尚有奧地利、義大利等國家亦採用此制度。 兩種制度相互融合、接近之傾向 上述兩種違憲審查制,其原初創設時,各有其特殊之歷史背景 及目的。就其機能而言,美國型原初是以個人憲法上之權利救濟為 主要目的,另方面,透過具體的憲法訴訟之累積,亦會發揮一定維 護客觀憲法秩序之機能。相對的,德國型原初則以保障客觀憲法秩 序為主要目的。不過在過去的實際運作中,首先,美國聯邦最高法 院如上述,藉由放寬當事人適格以及訴訟要件,發揮了超越保障個 別權利之接近維護客觀憲法秩序的機能。其次,在德國型當中,德 國的憲法訴願,原初是由法律所制定,並非基本法上之制度。其後 由於該種案件,占憲法裁判案件之絕大多數,德國才於一九六九年 在基本法的第十九次修改中,將其納入成為實定憲法中之制度。而 在實際運用中,截至一九九七年為止,德國聯邦憲法法院所受理的 抽象規範審查案件,僅有一三一件,占憲法裁判總受理案件數之百 分之○‧一不到,而憲法訴願案件卻高達十一萬二千八百五十二 件,約占憲法裁判總受理案件數的百分之九十五34,由此顯見憲法 法院,對個別權利救濟機能之重要。 自以上觀之,無論是美國型或德國型,二者在違憲審查之機能 中,均有相互接近、甚或融合之傾向。. 33 34. 參 閱 野 中 俊 彥 = 中 村 睦 男 = 高 橋 和 之 = 高 見 勝 利 , 同 註 10, 頁 253〔 野 中 執 筆〕。 參閱日 本参 議 院憲法 調查 会事務局編, ドイツ連邦共和 憲法概要,頁26, 2001年6月〔初宿正典執筆〕。. −17−.

(18) 18 政大法學評論. 第九十四期. 我國違憲審查之暫時救濟問題 依我國現行憲法之規定,司法院為國家最高司法機關,掌理民 事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒(憲法第七十七條)。 司法院解釋憲法,並有統一解釋法律及命令之權(憲法第七十八 條)。由憲法條文觀之,司法院似乎直接擔任民事、刑事、行政訴 訟之審判。然而,實際上司法院並未直接進行具體訴訟案件之審 判,只具有司法行政權,以及由大法官所組成之大法官會議,進行 憲法解釋以及法令之統一解釋。其次,過去我國學說上,雖曾有我 國之違憲審查,究應屬德國型或美國型之論爭35,不過在實務之運 作上,我國的憲法解釋、以及法令之違憲審查權一直都是集中在司 法院大法官會議。特別是大法官會議在一九九五年做出釋字三七一 號解釋36之後,我國違憲審查制似將朝德國型模式發展。然而其後 在一九九九年七月上旬,在「全國司法改革會議」中,對司法院定 位之問題,則又做出以「一元多軌」 37 為近程目標,以「一元單 軌」38為終極目標之結論。此一結論與我國目前實際運作之方式有. 35. 36 37. 38. 相關學說整理,參閱拙文,台湾における違憲審查制,北大法 学 論集(日本北 海道大学),47卷5号,頁353-355,1997年2月;拙文,司法院定位問題考, 同註8,頁58-62。 該解釋全文,參閱司法院網頁:http://nwjirs.judicial.gov.tw/ FJUD/ index.htm (last visited 21 July 2005)。 其內容為:司法院內設各庭,行使釋憲與審判權。大法官組成憲法法庭, 掌理釋 憲權 、 政黨違 憲解 散 權以及政務官的懲戒權。  司法院另設民事訴訟 庭、刑事訴訟庭及行政訴訟庭,分別掌理民事、刑事及行政訴訟審判權;如各 庭間之法律見解發生歧異時,以各庭聯合法庭的方式統一各庭法律見解,並以 司法院院長為主席。 其內容為:司法院置大法官13至15人,掌理民事、刑事、行政訴訟審判、公 務員懲戒、憲法解釋及政黨違憲解散權。在會議分組討論表決中,支持以一元 多軌為 近程 目 標,一 元單 軌為終極目標之委員共計有李鴻禧、李震山、楊仁. −18−.

(19) 九十五年十二月. 違憲審查制中的暫時救濟(上) 19. 甚大之差異,未來我國若依此結論進行改革,勢將朝美國型,亦即 附隨型、具體審查制之方向發展。 就上述整理之司法權的觀念,以及違憲審查之機能,思考我國 大法官釋憲制度中之暫時救濟問題時,筆者認為,有以下幾點值得 留意。首先,司法權之觀念,其內容或範圍各國或有不同。然而如 前述,無論是在我國或日本,違憲審查屬於實質意義之司法,學說 上則無異論。因此,在發動司法權時,即應一併考量人民接受公正 審判之權利。亦即,依我國現行憲法第十六條,人民有訴訟權之規 定,該種權利應該不限於人民請求實體裁判之權利,相關之訴訟程 序的保障,亦應包含在內。進一步言,既然違憲審查,是屬於實質 意義的司法之一環,則如因立法程序不備,違憲審查機關可否以保 障人民在憲法上之訴訟權為理由,不待立法,自行創設權利救濟程 序,即為值得深入探討之問題。其次,設若違憲審查機關,可在一 定要件或限度下,自創救濟程序。當釋憲聲請案,並不是以個人之 權利救濟為目的,而是以類似德國抽象規範審查之程序進行釋憲聲 請時,則大法官是否得自創程序,甚或做出「暫時處分」,亦值得 深入檢討。 針對以上我國釋憲制度中之「暫時處分」問題,以下嘗試透過 對日本違憲審查權發動程序進行考察,以供當思考我國相關問題時 之參考。如前述,儘管日本違憲審查權的發動要件,必須依附在具 體個案,和我國現行之大法官釋憲制度,具有抽象違憲審查之特 質,在發動程序要件上,有顯著之不同。然而,我國在一九九九 壽、尤美女等30名。另方面,表決中支持多元多軌制,即司法院保留。大 法官會議憲法法庭化,掌理釋憲權、政黨違憲解散權及政務官的懲戒權。最 高法院、行政法院維持現制,分別掌理民事、刑事及行政訴訟審判權之委員則 有許宗力、江義雄、陳清秀、蘇永欽4名。參閱司法院編印,全國司法改革會 議實錄(下),頁1363-1364,1999年11月。. −19−.

(20) 20 政大法學評論. 第九十四期. 年全國司法改革會議中,做出司法院之改革,以一元單軌為終極 目標39。因此,未來我國之違憲審查制,亦有可能朝向美、日附隨 型審查制改革。其次,日本之憲法訴訟,於戰後實際運作將近六十 年,累積了豐富的檢討素材,以及學說上之議論。因此,考察彼邦 違憲審查權之「入口程序」,思考我國釋憲制度的「暫時權利救 濟」問題,以及因應未來我國司法改革之道,在比較法仍有其實質 意義。. 參、日本憲法訴訟程序與暫時救濟 一、日本憲法訴訟程序 戰後日本國憲法第八十一條規定「最高法院為具有決定一切的 法律、命令、規則或處分是否合憲的權限之終審法院」40明文賦予 最高法院違憲審查權41。然而日本最高法院的違憲審查權,是必須 以具體的事件(cases)、爭訟(controversies)為前提的附隨型審 查制,或是可以行使抽象違憲審查的憲法法院型,在制度成立當. 39 40 41. 同註8。 條文參閱口陽一=吉田善明編,解說世界憲法集,三省堂,頁341,2001年 10月4版。 有關日本之違憲審查制,在憲法上的法源,除第81條外,尚有第98條,憲法為 最高法法規的規定,另外尚有第76條第1項規定「所有司法權,歸屬於最高法 院,以及依法律所規定設置之下級法院」,以及第99條的法官有遵守擁護憲法 的義務等相關條文。因此,日本的違憲審查制的定位問題,單從憲法條文,似 乎很難看出其為美國型或大陸型違憲審查制。而在解釋論上,一般都以日本國 憲法第81條為主,而輔以其他相關條文做解釋。參閱並河啟后,違憲審查制の 性格,載:憲法理論研究会編,違憲審查制の研究,敬文堂,頁82-83,1993 年11月。. −20−.

(21) 九十五年十二月. 違憲審查制中的暫時救濟(上) 21. 初,即成為實務上的大問題42。另方面,在日本國憲法成立當初, 學說上對於日本的違憲審查制的定位問題,亦有許多爭論。 警察預備隊違憲訴訟 如上述,由日本憲法第八十一條的規定,並未能立即解釋日本 的違憲審查制是屬於美國型的附隨審查制。確立日本之違憲審查 制,並非屬於抽象審查制的代表性案例(Leading Case)為日本最 高法院在一九五二年十月八日,就有關日本警察預備隊(即現行日 本自衛隊之前身)是否違反日本憲法第九條43之規定,所做出的大 法庭判決44。判決中,日本最高法院明確否認日本的法院並無抽象 性違憲審查之權限,在程序上駁回原告之訴。其要旨如下: 「我國法院在現行制度上所被賦予者,是行使司法權的權限, 而為發動司法權,則以提起具體之爭訟事件為必要。我國法院不得 行使,像是在具體爭訟事件尚未被提起,卻預想將來,對憲法以及 其他法律命令等解釋存有疑義之爭論,做出抽象性判斷的權限。蓋 最高法院關於法律命令等,雖有違憲審查權,但此一權限是在司法 權的範圍內行使,有關此點最高法院和下級法院之間並無差異(參 照憲法第七十六條第一項)。原告雖以憲法第八十一條為主張之根 據,然而該條是規定最高法院就有關憲法事件具有終審性格的法 條,因此並無法推論最高法院,在固有權限中,具有抽象意義的違 42. 43. 44. 有關日本違憲審查制之基本設計,以及審查之方式、技術,以及效力等,請一 併參閱 劉宗 德 ,日本 違憲 審 查制度之研究,載:行政法基本原理,學林,頁 15-36,2000年12月。 日本憲法第9條規定,日本國民永久放棄以國權發動戰爭,以及以武力威嚇或 武力行使作為解決國際紛爭的手段。同時,為達成此目的,不保有陸海空軍及 其他戰力。不承認國家的交戰權。 日本最高法院大法庭1952年10月8日判決,參閱日本最高法院民事判例集,6卷 9号,頁783。. −21−.

(22) 22 政大法學評論. 第九十四期. 憲審查權,且最高法院就此種事件有排他性,亦即具有作為第一審 同時也是終審裁判權的法院。」45 學. 說 在上述警察預備隊違憲訴訟之大法庭判決中,雖然明確否認日. 本憲法第八十一條是直接賦予日本最高法院抽象性違憲審查權。然而 值得注意的是,現今日本的學說中,仍然有支持只要有立法,即可賦 予日本最高法院抽象違憲審查權的學說。另方面, 認為日本憲法第八 十一條雖然未必承認日本最高法院有憲法法院的權限,但是並未禁 止以法律賦予最高法院作為憲法法院的學說,仍有重要影響力. 46、 47. 。. 再者,在司法實務上,日本最高法院之判決雖然否定抽象違憲審查 權,然而並未完全否定欠缺「法律上爭訟性」之有關國家行為的違 憲審查權。事實上,日本最高法院在日本國憲法實施後,藉著所謂 的「客觀訴訟」,行使違憲審查,發揮了保障客觀法秩序的機能48。. 45 46 47 48. 參閱中村睦男=秋山義昭=千葉卓=常本照樹編著,教材憲法判例,北海道大 学圖刊行,頁2,1994年3版。 參閱部信喜,同註9,頁340-341。 相關學說整理,參閱拙文,司法院定位問題考,同註8,頁36-57。 有關日本客觀訴訟制度之專論,參閱園部逸夫編,住民訴訟〔最新地方自治法 講座〕,ぎょせい,2002年12月;東武治,客観訴訟,雄川一郎=野宏 = 園 部 逸 夫 編 , 現 代 行 政 法 大 系  行 政 爭 訟 Ⅱ , 有 斐 閣 , 頁 111, 1984年 10 月;高木光,住民訴訟における行政処分概念:補助金交付決定を念頭におい て, 小 早川 光 郎= 高 橋滋 編,行政法と法 の支配,有斐閣, 1999年;山岸敬 子,客観訴訟,小早川光郎=宇賀克也編,行政法の発展と變革:野宏先生 古稀記念(下),有斐閣,2001年6月;曽和俊文,住民訴訟制度改革論,関 西法学,51卷2号,2001年6月;同,地方分権と住民自治——住民訴訟制度改 正の動きを中心に,ジュリスト,1203号,2001年6月。另外有關日本客觀訴 訟之意義以及客觀訴訟在憲法裁判中的概況,參閱拙文,司法權的觀念,同註 8,頁934以下。. −22−.

(23) 九十五年十二月. 違憲審查制中的暫時救濟(上) 23. 然而,與訴訟當事人之訴訟利益並未必有直接關係之「客觀訴訟」 是否屬於「司法權」的範圍,現今日本學說仍眾說紛紜,尚無一致 之見解。 客觀訴訟 客觀訴訟與司法權之觀念 在日本,與違憲審查權發動程序相關的另一個論點是,行政訴 訟中的「客觀訴訟」之問題。日本的行政訴訟,一般被認為是以為 了救濟因行政之違法行為,造成人民之權利、利益受到侵害為目 的,所制定之制度49。依日本現行行政事件訴訟法第二條之規定, 日本之行政訴訟有抗告訴訟 50、當事人訴訟 51、民眾訴訟、以及機 關訴訟四種類型。在以此種分類為前提,抗告訴訟、或當事人訴訟 是以個人權利、利益之救濟或保護為主要目的,因此一般被稱為 「主觀訴訟」。另方面,民眾訴訟或機關訴訟,則是以維護客觀法 秩序為目的,和個人的權利、利益之救濟或保護並無直接關係,因 此一般被稱為「客觀訴訟」。所謂「主觀訴訟」或「客觀訴訟」, 49 50. 51. 參閱野宏,行政法Ⅱ,有斐閣,頁203以下,1995年9月2版;藤田宙靖,行 政法Ⅰ,青林書院,頁378以下,1993年10月3版。 依日本行政事件訴訟法第3條第1項之規定,所謂抗告訴訟是指「有關對行政機 關公權力行使不服之訴訟」,而該法又將此種意義之抗告訴訟區分為「撤銷處 分之訴」、「撤銷裁決之訴」、「確認無效等之訴」、「確認不作為的違法之 訴」四種類型。另外在上述四種法定的訴訟類型之外,在法律並未明定,但被 認為尚能容許之抗告訴訟、一般稱為「無名抗告訴訟」。 依 日 本 行 政 事 件 訴 訟 法 第 4條 之 規 定 , 當 事 人 訴 訟 可 區 分 兩 種 類 型 : 一 種 是 「有關確認或形成當事人間之法律關係之處分或裁決之訴訟,依法令之規定, 以其法律關係之當事人的一方為被告」之訴訟,此種訴訟一般又被稱為形式的 當事人訴訟。另一種類型為抗告訴訟以外之「有關公法上的法律關係之訴 訟」,此種類型之訴訟與前者相較,具有實質當事人訴訟的意義,因此一般稱 為實質的當事人訴訟。. −23−.

(24) 24 政大法學評論. 第九十四期. 是從訴訟目的所作的分類,為講學上之方便所作之概念區分,並非 法令上之用語。 事實上,日本最高法院在前述「警察預備隊訴訟」之判決中即 明白指出,日本之違憲審查必須在「司法權」的範圍內行使,且 「司法權」的發動,以提起具體爭訟事件為必要。亦即,必須滿足 前述「事件性」、「爭訟性」之要件。我國亦有學說指出,所謂 「具體事件性」即相當於日本裁判所法第三條第一項之「法律上之 爭訟」,即須具備,第一,當事人之間,是否存有具體的權利或法 律關係之紛爭。第二,因法律之適用而能終局解決之兩個要素52。 此一判決其後雖為日本下級法院所遵循,並得到若干學說之支持。 不過,有關日本行政訴訟中,和「個人之權利、利益保護沒有直接 關係,完全只是為了維護客觀法秩序為目的」之客觀訴訟,由於其 欠缺「具體事件性」之要件,因此其是否已經超出司法權之範圍的 問題,則在一九八○年代即引起日本學說上的論爭53。 依日本行政事件訴訟法第五條,所謂民眾訴訟是指「在要求矯 正國家,或公共團體的機關不適法行為的訴訟中,以作為選舉人之 資格,或以其他無關自己法律上利益之資格所提起的訴訟」54。另 方面,所謂機關訴訟是指「有關國家或公共團體的機關相互間權限 之存在與否,或其〔權限〕行使紛爭之訴訟」55。以日本之民眾訴 訟而言,代表性之訴訟類型有:住民訴訟(日本地方自治法第二四 二條之二)、選舉無效、當選無效訴訟(日本公職選舉法第二○四 52 53 54 55. 參閱劉宗德,同註42,頁23。 有關日 本學 說 上,對 客觀 訴 訟之論爭之整理,請一併參閱拙文,司法權的觀 念,同註8,頁945-953。 條 文 參 閱 日 本 総 務 省 網 頁 「 法 令 デ ー タ 提 供 シ ス テ ム 」 http://law.egov.go.jp/cgi-bin/idxsearch.cgi (last visited 31 Mar. 2002)。 條文參閱日本総務省網頁,同前註。. −24−.

(25) 九十五年十二月. 違憲審查制中的暫時救濟(上) 25. 條、第二○八條等)。機關訴訟之代表性類型,則有過去之舊地方 自治法中所規定之,國家對於機關委任事務,當自治體之行政機關 不服上級機關之命令時,上級機關可向法院提起職務執行命令訴訟 (舊地方自治法第一五一條之二)56。此種訴訟,在涉及憲法之爭 點時,亦有發展為憲法訴訟之可能。 客觀訴訟之動向 在戰後日本實際的憲法裁判中,客觀訴訟中的民眾訴訟扮演了 重要的角色57。在這些訴訟中,只要具有住民或是選舉人資格,任 何人均可為了公益,提起和本身權利、利益沒有直接關係之訴訟, 並就相關之憲法論點,展開法庭上的憲法論爭。 代表性之個案,如日本最高法院在一九七六年四月十四的大法 庭判決,就系爭之日本公職選舉法第二○四條58的選舉無效訴訟, 因在眾議院議員選區名額分配不均,造成投票結果每票價值不均等 的合憲性爭議問題,即容許原告提訴,放寬當事人適格要件,並做 出依選區之不同,每一票的價值約有五倍的差異,為違反選舉權平 等之違憲判決59。此後,日本最高法院,又在一九八五年七月十七 56. 57. 58. 59. 目前日本現行之地方自治法,隨著地方分權化之推動,已經廢除了機關委任事 務,也因此隨之廢除了職務執行命令。取而代之的是,新設了國家或都道府縣 對普通地方公共團體之介入的訴訟。 有關戰後日本憲法裁判中,客觀訴訟之概況,參閱中村睦男,憲法裁判の現状 と課題,法曹時報,47卷2号,頁333-336,1995年2月;中村睦男,憲法裁判 の50年,載:中村睦男=常本照樹編,憲法裁判50年,悠々社,頁311-314, 1997年3月。 依日本公職選舉法第204條之規定,在眾議院議員選舉或參議院議員選舉中, 對該選舉之效力有異議之選舉人或候選人(小選舉區選中,登記為該政黨之候 選人本身或該政黨,或比例代表選舉之政黨),以選舉區選出之議員選舉,得 以該縣級選舉管理委員,以比例代表選出之議員選舉得以中央選舉管理委員會 為被告,在自該選舉日起30日內,向高等法院提起訴訟。 日本最高法院在本件中,雖然做出本件選舉違憲、違法之判決,不過選舉確是. −25−.

(26) 26 政大法學評論. 第九十四期. 日,在同樣,是因眾議院議員選區名額分配不均的訴訟事件中,做 出依選區之不同,每票價值約有四‧四倍的差異,為違反選舉權平 等之違憲判決60。 其次,在憲法訴訟中,以民眾訴訟程序進行之案例,尚有因爭 論違反政教分離原則而被提起之住民訴訟。著名之判決例,如日本 最高法院在津市地鎮祭違憲訴訟的一九七七年七月十三日大法庭判 決61中,就違憲之爭點做出判斷為開端,其後陸續在有關大阪地藏 像訴訟的一九九二年十一月十六日第一小法庭判決62,有關箕面市 忠魂碑、慰靈祭訴訟的一九九三年二月十六日訴訟,以及在有關愛 媛縣玉串料訴訟之一九九七年四月二日判決63中,分別對有關違反 政教分離原則之個案做出憲法判斷。 值得注意的是,上述有關近年日本司法權觀念之論爭,儘管 「客觀訴訟」是否屬於司法權的範圍,日本學說上的見解仍非常分 歧。不過,迄今尚未出現主張廢除「客觀訴訟」制度之學說。事實 上,在日本司法實務中,此種制度亦發揮了其維護客觀憲法秩序的 重要機能。亦即,在各國違憲審查制中,一向被我國學說歸類為 「美國型」的日本,在其五十餘年的憲法訴訟之歷史中,有關事件 性、爭訟性的要件,未必如我國學說一般所理解之嚴格。其透過行 有效之所謂的「情況判決」。相關判例評釋,參閱山元一,議員定数不均衡と 選舉の平等,部信喜=高橋和之=長谷部恭男編,憲法判例百選Ⅱ,別冊ジ ュリスト,155号,有斐閣,326-327頁,2000年10月4版;常本照樹,選舉権 の平等,中村睦男=常本照樹,同註57,頁124-130等。 60. 61 62 63. 日本最高法院在本件,仍然是以「情況判決」的方法,做出本件選舉違憲、違 法,但是有效之判斷。相關評釋,參閱安念潤司,議員定数不均衡と改正の合 理的期間,芦部信喜=高橋和之=長谷部恭男編,同前註,頁328-329。 判例時報,855号,頁24,1977年8月。 判例時報,1441号,頁57,1993年2月。 該判決之全文參閱ジュリスト,1114号,頁44以下,1997年6月。. −26−.

(27) 九十五年十二月. 違憲審查制中的暫時救濟(上) 27. 政訴訟中的「客觀訴訟」,放寬了原告適格等,放寬了發動違憲審 查之程序要件。 小. 結 由上述,對日本憲法訴訟程序之分析可以得知,由於戰後日本. 憲法,受美國法之影響,在一九五二年的警察預備隊訴訟中,確認 了日本之違憲審查是屬於附隨型違憲審查制。其後,在日本的憲法 訴訟中,亦嚴格要求滿足事件(cases)、爭訟(controversies)的 程序要件。由於此種程序要求,在實際運用上日本的憲法訴訟,大 致是附隨在具體個案。另方面,由於日本的憲法訴訟程序,是藉由 日本之民、刑事,以及行政事件訴訟法提起。同時,除刑事訴訟法 外,日本之各訴訟法中,都有相關之暫時權利救濟制度。 也因 此,日本幾乎沒有我國大法官釋憲制度中的「暫時處分」之問 題64。 其次,值得注意的是,日本之憲法訴訟的「入口」程序管制, 一般而言,雖較我國嚴格。同時雖然學說上多認為,美國型違憲審 查制的主要目的,是在個人基本人權之保障,然而如前述檢討,在 日本行政訴訟的公益訴訟=「客觀訴訟」中,並未嚴格限制當事人 適格等程序要件,而過去日本最高法院對許多維護公益之訴訟案件 所做出的違憲判決,也多是藉由繫屬在「客觀訴訟」程序中,所被 提起的個案。因此,日本「司法權」之觀念,並非只限定在狹隘的 個人權利救濟層面,其客觀維護憲法秩序之發展動向,亦值得我國 注意。 第三,我國現行的大法官釋憲制度,較接近德國型,具有強烈 之客觀憲法秩序維護之機能,加以我國現行釋憲制度之相關程序 64. 有關美國、日本違憲審查制程序要件之分析,參閱拙文,同註28,頁80-88。. −27−.

(28) 28 政大法學評論. 第九十四期. 法,並沒有像美國、日本的附隨型那樣嚴格要求訴訟程序要件,因 此是否可以美、日司法權之概念,以作為「司法權」之一環的違憲 審查權發動之要件為基準,檢驗我國大法官自創之「暫時處分」之 合憲或合法性,亦是值得深思的問題。 (以下見本評論第九十五期). −28−.

(29) 九十五年十二月. 違憲審查制中的暫時救濟(上) 29. A Temporary Remedy in the System of Judicial Review: Focus on Recent Trends in Taiwan and Japan (1) Ren-Miua Lee *. Abstract The Taiwanese Judicial Yuan, which is the practical Taiwanese Constitutional Court, issued a temporary injunction to comply with the plaintiffs’ demands recently. It aroused much public discussion. Because no Taiwanese legislative provisions exist by means of which the Judicial Yuan can issue a temporary injunction in a Judicial Review case, so it is worthwhile to consider whether the Judicial Yuan can both create procedures concerning Judicial Review and apply them. In this thesis, Author intends to consider a temporary remedy that can be applied in the Judical Review System. This study will take up the viewpoint of comparative law by comparing the Japanese system to the Taiwanese system. Kyewords: Judicial Review, Constitutional Suit Temporary Remedy, Temporary Injunction, Taiwan, Japan *. Associate Prof. of Law, National Chung Cheng University, Taiwan; JSD, Hokkaido Uni-. versity, Japan. Received: May 3, 2006; accepted: August 16, 2006. −29−.

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參考文獻

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