信賴保護原則與法令不溯及既往——兼評最高行政法院九十四年度判字第一四四號判決

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信賴保護原則與法令不溯及既往

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兼評最高行政法院九十四年度判字

第一四四號判決

* 林三欽* * 要目壹、前言一、問題意識二、案例事實：專技人員轉任公務員案三、相關判決摘要 台北高等行政法院九十一年訴字第一八八八號判決 最高行政法院九十四年判字第一四四號判決四、問題提出貳、信賴保護原則之內涵與要件一、信賴保護原則的內涵二、主張信賴保護的要件 信賴基礎（Vertrauensgrundlage） 信賴表現（Vertrauensbetätigung） 信賴值得保護三、選擇信賴保護的措施 概說 * 感謝二位匿名審查人提出發人深省的審查意見，使筆者受益良多。筆者在東吳大學法律學系的同事黃心怡老師協助本文摘要的英譯事宜，筆者深表謝意。另經濟部礦務局高慕聖先生接受筆者訪談，東吳大學法律學系碩士班公法組林珪嬪同學協助校閱本文，在此一併致謝。而本文係筆者執行國科會研究計畫「信賴保護原則於教育法與公務員法之實踐」（計畫編號：NSC 95-2414-H-031-003）所得成果之一部分。 ** 東吳大學法律學系副教授；德國哥廷根大學法學博士。投稿日期：九十六年九月二十日；接受刊登日期：九十六年十一月二十八日責任校對：王純逸 −57−

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存續保障 損失補償 過渡條款參、「法令不溯及既往原則」作為信賴保護原則的實踐機制一、「新法秩序」對於「既存事實」的影響難以避免二、「法安定性」與「為追求公益而調整法秩序之可能性」的對立與調和三、立法者與執法者對於法令溯及適用問題之決定權 釋字第六二○號解釋之立場 本文之評析四、「法令溯及既往問題」的各種思考模式 思考模式一：「真正溯及既往」與「不真正溯及既往」的二分法 思考模式二：「法律效果的溯及生效」與「法律事實的回溯連結」二分法 思考模式三：「區分新舊事實」之解決模式 思考模式四：「預期可取得之利益」之觀察模式五、本文主張：建構「事實發展階段」之觀察模式 捨棄二分法、建立「既存事實受影響程度」的光譜 以「案例事實的發展階段」作為觀察「既存事實受影響程度」的指標 與法令可否溯及適用有關的其他因素六、二階段思考步驟的建構七、溯及適用條款 概說 經常被立法者遺忘的問題：溯及適用的態樣肆、信賴保護原則於本案之適用一、第一階段審查：本案是否具備信賴保護之要件？ 信賴基礎 信賴表現 信賴值得保護 小結二、第二階段審查：修正後之「專技人員轉任對照表」得否合法的「溯及適用」於本案？ 信賴基礎的態樣 信賴表現的進一步觀察 −58−

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人民於法秩序變更時依據舊法「所已經取得之法律地位」 新法秩序是否含有過渡期間等合理補救措施 「法秩序溯及適用所欲追求之公益」與「當事人信賴利益」之衡量 第二階段審查之總結伍、釋字第六○五號解釋之比較觀察一、背景事實二、解釋理由簡述三、簡評 以「事實發展階段」劃分新舊法秩序之適用範圍 本號解釋之考量因素與思考路徑 信賴保護界線的游移不定——— 「給予信賴保護」卻又容許新法「溯及適用」陸、結語 −59−

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摘要

本文以「信賴保護原則」為基礎，探討「法令不溯及既往原則」於行政法領域之適用問題。本文首先剖析人民主張信賴保護的要件，也整理各種可能的信賴保護措施。針對新舊法秩序如何銜接的問題，除了立法者應於法令修正時予以規範外，本文認為執法者亦得於解釋法令時，表達新舊法應如何銜接的見解。此外，本文也彙整法令溯及適用問題的各種思考模式，並主張建構以「案例事實發展階段之觀察」為基礎的思考模式。在處理具體個案時，本文認為應該分為二階段來思考：先檢視當事人是否具備主張信賴保護的要件，再討論修正後的新法秩序得否合法的溯及適用於本案。最後，本文將以二則實例來驗證本文所提出之理論。關鍵詞：信賴保護原則、法令不溯及既往原則、法令溯及適用、信賴保護措施、信賴基礎、信賴表現、信賴值得保護 −60−

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壹、前言

一、問題意識「信賴保護原則」與「法律不溯及既往原則」是公法上二個已經長時間發展的基本原則。「信賴保護原則」是意涵極為寬廣的法律原則；「法律不溯及既往原則」則是在「信賴保護原則」與「法治國原則」等原則的指引下，特別「針對法令效力範圍」之問題而開展的具體原則。我國公法學說與實務對此二原則，在長時間的發展歷程中固然日益深掘；但也不斷引發新穎的、更加細緻的討論與質疑，使得此一課題的討論熱度能獲得維持。此一領域的核心問題仍然是：「究竟吾人可否將變動後的新法秩序適用於在法令變動前已經發生的案件？」本人曾於二〇〇四年發表「法令變遷與信賴保護——論行政機關處理新舊法秩序交替問題之原則」一文1。該文的重點除了釐清「法令溯及適用」的意涵與態樣，也針對「法令可否溯及適用」的問題，提出考量因素。接續該文的討論脈絡，本文欲更加明白地整理出有關「法令可否溯及適用」問題的思考模式。此外，為了使本文的討論更為具體明白，筆者將以最高行政法院九十四年判字第一四四號判決為主要的探討對象。希望經由本文，能使吾人在思辨「法令可否溯及適用」的問題時，有更清楚的思考模式可供遵循。二、案例事實：專技人員轉任公務員案 A為經濟部礦務局委任礦場監督員，其於民國（以下同）七十三年一月一日以技術人員任用條例經銓敘審定，任職於經濟部礦務 1 林三欽，法令變遷與信賴保護──論行政機關處理新舊法秩序交替問題之原則，東吳法律學報，16卷1期，頁131以下，2004年8月。 −61−

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局（原台灣省礦務局）。A於八十七年參加專門職業及技術人員高等考試「礦業安全技師」及格，生效日期為八十八年二月十日，此後A仍繼續於礦務局擔任公職。依據「專門職業及技術人員轉任公務人員條例」（以下簡稱「專技人員轉任條例」）第五條之規定：「經專門職業及技術人員高等考試或相當等級之特種考試及格，並領有執照後，實際從事相當之專門職業或技術職務二年以上，成績優良有證明文件者，得轉任薦任官等職務，並以薦任第六職等任用。」由於A於取得「礦業安全技師」資格後所擔任之職務屬於「相當之專門職業或技術職務」，且當時「專門職業及技術人員考試及格人員得轉任公務人員考試類科適用職系對照表」（以下簡稱「專技人員轉任對照表」）列有「礦業安全技師」得轉任之職務職系，依此規定，到了民國九十年二月十日（取得專技人員資格後任職滿二年），如果A的服務成績優良，即符合前引「專技人員轉任條例」第五條之規定，可以申請轉任為相關職系之公務人員。然而，八十九年十二月三十日修正生效之「專技人員轉任對照表」刪除「礦業安全技師」考試類科一項，不再列出此類專技人員得轉任之公務人員職系。當A於九十年二月提出轉任申請時，相關人員認為既然「專技人員轉任對照表」已不再有「礦業安全技師」這一考試類科，也當然無法據以辦理。經濟部礦務局相關承辦人員認為A的個案特殊，因為就在A即將符合轉任資格的一個多月前，相關法令才做出對A不利的修正。因而經濟部礦務局於九十年二月二十二日以九○礦局人一字第○○ 二九八三號函，建請銓敘部兼顧「專技人員轉任條例」之立法意旨，以及A之信賴利益，放寬A之轉任資格，並檢附A之證件辦理送審。對此銓敘部於九十年四月二日九○法二字第二○○八三一五號函送各相關機關，該函指出：「本部及考選部爰依上開規定，經 −62−

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參酌最近五年（八十五年至八十九年）公務人員高等暨普通考試錄取不足額類科人數統計，及各機關進用專技考試及格人員之需求、復邀請行政院等相關主管機關開會研商，並函請行政院人事行政局就行政院用人主管機關之立場表示意見後，據於八十九年十二月二十八日修正發布專技對照表，並修正（刪除）部分考試類科及其適用職系。依中央法規標準法第十三條規定：『法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力。』因此，上開經刪除類科之考試及格人員，自八十九年十二月三十日起已無專技轉任條例之適用。」「二、茲為考量專技對照表修正生效日前符合轉任公務人員資格，且用人機關已完成遴用甄選程序，因該表修正刪除致無法轉任者之合法權益，爰補充規定：凡專技考試及格人員於八十九年十二月二十九日前符合轉任公務人員資格，且用人機關已完成遴用甄選程序者，同意依專技對照表修正前之規定辦理。」但此一解釋對A的個案並無助益。 A也曾於九十年三月二十日以陳情函致銓敘部，請其依專技對照表修正前之規定，放寬其轉任資格，經銓敘部以九十年四月十六日九〇法二字第二一一六一一號書函予以否准。A不服，循序提起復審、再復審，均遭駁回，遂向台北高等行政法院提起行政訴訟，該院以訴無理由判決駁回A之訴。A遂向最高行政法院提起上訴。三、相關判決摘要 台北高等行政法院九十一年訴字第一八八八號判決台北高等行政法院將原告A之訴駁回，其判決理由經分析主要有以下幾點： 應專技考試及格者係取得執業資格，而非擔任公務人員之資格。至於專技人員轉任相關規定係附隨性的補充制度，專技人員並 −63−

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無主張轉任公務員的基本權利。 專技考試及格者係取得專技人員之執業資格，而非取得公務人員之任用資格，因而原告A參加專技考試（信賴表現）與信賴專技轉任條例間並無直接因果關係。 原告A係於「專技人員轉任對照表」修正後始完全符合轉任之要件，因而在該「對照表」修正時A尚未有「信賴表現」；且對 A而言，新法為不利於A之修正，使其喪失「轉任公務員」的可能，此亦僅屬於「期待利益」之喪失。 原告係於「專技人員轉任對照表」修正後始取得轉任資格，並非先取得轉任資格才修法，因而無所謂法律溯及既往之情形。 如前所述，由於A不符合主張「信賴保護」的要件，因而A 亦不得主張法令修正時應採取「過渡條款」或「補救措施」。況且被告銓敘部已決定，於「專技人員轉任對照表」修正生效前取得轉任資格，且已經用人機關完成遴用甄選程序者，得依據修正前之「專技人員轉任對照表」辦理轉任，因而善盡新舊法銜接時的過渡與補救責任。 最高行政法院九十四年判字第一四四號判決最高行政法院將原審判決廢棄，並將復審決定以及原處分均撤銷，並責令被上訴人銓敘部依據該判決之見解另為適法之決定。本判決之理由主要有以下幾點： 「專技人員轉任條例」以及相關法令創設了專技人員轉任公務員之制度，符合資格者皆可提出申請，因而與此一轉任制度有關的法令可作為「信賴基礎」。 本案上訴人A於取得「礦業安全技師」之資格後，仍繼續留任經濟部礦業局服公職，這即是其信賴當時的專技人員轉任公務員相關法令所為之「信賴表現」；而不僅是主觀的願望與期待。 −64−

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經由「專技人員轉任對照表」之修正，A之「信賴利益」已經受到某種程度的損害；換言之，原審判決認定A僅係「期待利益」喪失的說法，並不可採。 當法令修訂而使當事人之信賴利益受衝擊時，規範制訂者應採取補救措施或訂定過渡條款。A於「專技人員轉任對照表」修正時雖然尚未完全符合轉任之要件，但距離他取得轉任資格（實際從事相當之專門職業或技術職務滿二年），僅一個多月的時間。基於 A所已為之信賴表現，國家機關對其信賴應予以保護；但若能證明 A之信賴有不值得保護之情事，或法令修正所欲追求的公益高於A 之信賴利益，則又另當別論。 以上訴人A之個案而言，只要再過一個多月的時間即符合轉任要件，而「專技人員轉任對照表」在修正時卻未保護此類案件當事人之信賴，既未設有過渡條款，相關機關亦未採取補救措施，違反信賴保護原則。 最後，有關上訴人A具體請求法院判命被上訴人銓敘部應為審定A轉任薦任第六職等合格實授之行政處分的部分，因究竟A之信賴是否有不值得保護之情事，以及相關法令修正所欲追求之公益與A之信賴利益間的輕重衡量問題，均仍有待相關機關具體審酌，所以A這部分的上訴駁回。四、問題提出本文花了很長的篇幅詳細陳述本案的事實，也將結論相反的二個審級判決對照呈現，並於分析後指出二則判決的關鍵論點，目的是要讓讀者明瞭本案的背景，且清楚的掌握二則判決的推論邏輯。顯然的，二則判決結論迥異的原因在於前後二審級法院對於「信賴保護原則」的內涵、適用要件以及思考模式等有不同的認知，而這正是本則案例探討價值之所在。由於本案二個審級的判決所處理之 −65−

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爭點明確而集中，且二則判決對比強烈，再加上最高行政法院的判決論述相當詳細，在「信賴保護原則」的課題中引出了許多值得研究的問題點，引起筆者探討本案的動機。這些問題點包括： ──在具體個案中應如何認定當事人是否具備信賴保護之要件； ──當信賴基礎是抽象法規範時，吾人應如何落實信賴保護原則？其與「法令不溯及既往」原則的關係為何？ ──如果本案當事人A的信賴應給予保護，但卻缺乏過渡條款或補救措施之法源依據，相關機關對於A以及與A相似的個案應如何處置？本文以下即分別就上述問題進行分析、討論。

貳、信賴保護原則之內涵與要件

前引案例涉及新舊法適用問題，特別是新法制度對於既存案例事實的適用問題。此一問題與「信賴保護原則」密切相關，因為對於既存案例事實的當事人而言，新法規所加諸於其身上的效力，可能侵犯了其對於既有法秩序的信賴，因此吾人有必要先闡述信賴保護原則的內涵與要件。一、信賴保護原則的內涵「信賴保護原則」是法治國家的重要原則，依據此一原則，人民對於公權力行為與決定所給予之信賴，公權力主體應適度的加以保護，特別是當公權力主體欲變更、廢棄該行為或決定時。所以信賴保護原則與公權力行為或決定之「存續性」有關；且基於上述特質，吾人在處理與信賴保護有關的問題時，應該在時間的面向上，做回溯的觀察。回溯觀察的必要，一方面是要釐清先前曾有何種公 −66−

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權力行為與決定（信賴基礎）；另一方面也是要瞭解，當事人是否因信賴該公權力行為與決定而有重要的處分與決定（信賴表現）。二、主張信賴保護的要件依據學界的通說2，人民主張信賴保護的要件有三點，即信賴基礎；信賴表現；信賴值得保護3。本文以下先就此三要件，分別簡要提出說明： 信賴基礎（Vertrauensgrundlage） 基本概念所謂信賴基礎，必須是公權力決定或行為，且依據一般的經驗，此等公權力決定或行為將導出某個特定的法律狀態，而足以引起人民產生特定的期望。簡言之，信賴基礎是足以引起人民期望的公權力行為4。信賴基礎不但是信賴的客體（Bezugsobjekt），同時也是信賴的聯繫因素（Anknüpfungspunkt）。信賴基礎之所以是信賴的客體，因為它是信賴所繫的標的（Gegenstand）；信賴基礎能作為信賴的聯繫因素，係因為人民的信賴正是由其所引起5。在個 2 請參見陳清秀，行政法的法源，載：翁岳生編，行政法，頁131，2006年3版；陳敏，行政法總論，頁90，2004年4版；吳庚，行政法之理論與實用，頁66， 2005年9版；林錫堯，行政法要義，頁74以下，2006年3版。 3 如後文所述，學說於探討信賴保護之要件時仍有歧見。例如學者洪家殷即認為，主張信賴保護僅需具備「信賴之存在」與「信賴值得保護」等二項要件，氏著，信賴保護原則及誠信原則，台灣行政法學會主編，載：行政法爭議問題研究（下），頁117以下， 2000年；德國文獻上亦有主張以「信賴基礎」、「信賴」以及「信賴表現」作為主張信賴保護之三要件者，例如Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, 1983, S. 79 ff.; Muckel, Kriterien des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bei Gesetzesänderungen, 1989, S. 80 ff. 4

Muckel，同前註，頁80-81。 5

Muckel，同註3，頁81。

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案中「人民的期望」必須能回溯到信賴基礎，因為在後續考量人民值得保護的信賴應有哪些法律效果時，必須以「信賴基礎」所給予人民的期望為上限6。 包含行政、立法與司法行為公法上所討論的「信賴基礎」必須是「公權力行為」，而不包括行政機關在未享有公權力地位的情況下所為之「私經濟行政行為7」。任何公權力行為類型皆可以作為「信賴基礎」，不論是基於行政權、立法權或司法權皆然8，包括行政處分、行政命令、行政契約、行政事實行為、法律或司法解釋與裁判等。違法之行政行為亦得作為「信賴基礎」，甚至無效的行政行為在一定的條件下也具有「信賴基礎」的適格9。 負擔處分亦得為信賴基礎在行政處分方面，是否僅授益處分得作為信賴基礎，頗有疑義。歷來實務見解似皆認為僅授益處分得作為信賴基礎10。本文認為，負擔處分亦應得作為「信賴基礎」，其原因有二：首先，所謂 6 Muckel，同註3，頁81。 7 本文所討論者係「公法上」之信賴保護原則，其背景為人民受到「公權力行為」之影響，而產生信賴與期望；若信賴基礎不是「公權力行為」，而係私經濟行為，則應適用民事法規來處理當事人間違反「信賴保護法則」的法律效果。上述區分之所以必要，係因為具有「公權力色彩」的行政行為，比未具有「公權力色彩」的行政行為，更容易引起人民的信賴。 8 有關「裁判作為信賴基礎」以及「裁判之溯及效力」等課題的討論，請參見 Louven, Problematik und Grenzen rückwirkender Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, 1996, S. 14 ff. u. S. 253 ff. 9 參見洪家殷，論信賴保護原則之適用──司法院大法官釋字第五二五號解釋評析，台灣本土法學雜誌，27期，頁42以下，2001年10月。 10 參見最高行政法院89年判字第1105號、89年判字第1039號以及90年判字第401 號判決。 −68−

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「負擔」與「授益」的概念，是一種相對的評價結果。例如，主管機關將原來「授益較大」的行政處分，改變為「授益較小」的行政處分，對於相對人而言，這是一個「不利益的」發展，所帶來的結果是「負擔的」。同理，若主管機關將原來「負擔較小」的行政處分，調整為「負擔較大」的行政處分，對相對人而言，這個演變是「不利益的」，最後的結果也是「負擔的」。為了使人民能免於法律評價與法律地位頻頻改變的困擾，吾人得以「原來負擔較小的行政處分」作為信賴基礎，要求主管機關給予信賴保護11。其次，在「相對人負擔、第三人授益」的行政處分類型中，若該第三人所獲得的利益非僅為「反射利益」，而也為相關法規保護目的所涵括，該第三人便得主張系爭行政處分的內容為「信賴基礎」，而要求對於其所投射於該行政處分的信賴，給予保護。 行政規則亦得為信賴基礎前文曾將信賴基礎定義為「足以引發人民期待的公權力行為」，且其之所以能引發人民期待，係因為其能導出一定的法律狀態（或者說「具有某種法律效力」）。行政規則雖主要係供行政機關內部（上級與下級機關間、長官與屬官間）「規範機關內部秩序及運作12」之用，甚至並非每一部「行政規則」均須對外發布13；但經由行政自我拘束原則及平等原則等之中介，人民亦得主張行政機關如往例般依據行政規則從事行政決定，此即所謂行政規則之「外部效力」14。我國行政程序法第一五九條即將行政規則定義為 11 參見洪家殷，同註9，頁42以下，註13。但該文並未說明為何「負擔處分」亦得作為信賴基礎。 12 行政程序法第159條第1項。 13 請見行政程序法第160條。 14 關於行政規則外部效力請參見陳春生，行政規則外部效力問題，台灣行政法學會主編，載：行政法爭議問題研究（上），頁361以下，2000年；林錫堯，行 −69−

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「非直接對外發生法規範效力」之一般、抽象規定，上述用語巧妙的指出，行政規則雖不能直接擁有外部規範效力，但卻可間接取得。由以上所述可知，行政規則所建構的法秩序，已深深影響人民的行為、行政機關實務甚至司法裁判，從而行政規則具有某種形式的法律上效力，故足以引發人民期待、作為「信賴基礎」15。 信賴表現（Vertrauensbetätigung）所謂信賴表現，係指人民因信賴國家之「公權力作為」將繼續有效存續，所為有關自身權益之處分。「信賴表現」可以含括所有具法律上意義的舉措，不論是「事實行為」或「法律行為」皆可作為「信賴表現」16。既然是「信賴表現」，必然是先有「發生於內心層次的信賴」，並進而從事「顯現於外的舉措」。以此而言，當事人「知悉」「信賴基礎」的存在，並「信賴」其將持續存在這點，縱然學說未將之列為要件之一，也係主張信賴保護當然應該存在要件，且已經被「信賴表現」這一要件所涵括17。依據通說，「信賴表現」係主張「信賴保護」的要件之一18。但另有部分學者則認為信賴表現並非主張信賴保護原則的要件19。政規則之種類與法效力，司法週刊，1280期，頁2，2006年3月30日。 15 參見大法官釋字第525號解釋；洪家殷，同註9，頁43；林明鏘，行政規則變動與信賴保護原則，載：行政法實務與理論，頁585以下，2003年。 16 參見Weber-Dürler，同註3，頁100 以下。 17 同前註，頁100以下。 18 參見吳庚，行政法之理論與實用，頁62以下，2005年9版；蔡茂寅、李建良、林明鏘、周志宏等，行政程序法實用，頁33以下，2006年3版。德國文獻請參見Weber-Dürler，同註3，頁96以下；以及Muckel，同註3，頁96以下之文獻分析整理。 19 參見洪家殷，同註9，頁45以下；林明鏘，同註15，頁587以下。德國文獻請參見Muckel，同註3，頁98以下。 −70−

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「信賴表現」是否為信賴保護要件之爭議 肯定說主張「信賴表現」為信賴保護要件之一者認為，信賴保護原則所保護者並未包括抽象地、無形的信賴；信賴保護的「標的」係基於信賴所為之「處置」（Disposition），因而信賴保護原則也可以說是「處置行為的保護機制」（Dispositionsschutz）20。信賴保護原則並不保護完全潛藏於內心、而未有任何顯現其信賴的期望；也就是說，若事件的後續演變既不符合「信賴基礎的指引」，也與「當事人的預判不符合」，而令當事人「失望」，只要當事人未曾基於此一「信賴」有任何具體的開展行為，即不能主張信賴保護21。將「信賴表現」列為信賴保護的要件也有「可行性的考量」，因為若吾人採納否定說之見解，不要求「信賴表現」作為保護的要件，將在個案中面臨「難以證明當事人是否果真對於信賴基礎有所信賴」的難題22。不過，為了避免因為有「信賴表現」要件的要求而過度限縮信賴保護原則的適用範圍，學者認為應從寬認定「信賴表現」的存在。只要是在法律上有某種意義的、能將當事人內心的信賴客觀地形諸於外的行為（Objektivierung des Vertrauens），不論當事人在其中所投入者是「財產」、「時間」或「人力」等等，都可認為是信賴表現23。我國大法官對此問題向來皆採肯定說，於釋字第五二五號解釋中，大法官即指出：「至有下列情形之一時，則無信賴保護原則之 20 參見 Muckel ，同前註，頁 97 ，註 109 ，前引文獻整理了德國文獻上使用 Dispositionsschutz說法的若干出處。 21 參見Muckel，同前註，頁96-97。對於德國文獻上肯定說理論之整理。 22

參見Blanke, Vertrauensschutz im deutschen und europäischen Verwaltungsrecht, 2000, S. 44-45.

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參見Blanke，同前註，頁45；Muckel，同註3，頁97。

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適用：……三、純屬法規適用對象主觀之願望或期待而未有表現已生信賴之事實者……。」前引文字所謂「表現已生信賴之事實」，即學說所稱之「信賴表現」。 否定說我國文獻上的否定說認為，就「信賴保護原則」的內涵而言，其所保護者係人民的「信賴」，而非基於信賴所從事的「處置行為」。若國家之行為引發人民的信賴，其不得不顧人民的信賴，任意做出違反此一信賴的行為24。否定說亦回溯至「信賴保護原則」的憲法基礎──法安定性原則、基本權利之保護或誠信原則等，由這些上位原則的內容來看，皆未要求當事人必須有對外表現的行為才能主張前引憲法原則，因而信賴保護原則亦應比照解釋，無須有外顯的實行信賴行為；只要有實質的信賴，即可主張信賴保護25。另否定說又分析我國行政程序法第一一七條至第一二一條有關行政處分撤銷之規定，認為在行政處分撤銷事件中，究竟應如何處置，立法者並未將「信賴表現」列為考量因素；換言之，即使未曾有任何信賴表現，行政處分的受益人亦得依據上開條文主張信賴保護。而且此種立法思維亦得經由解釋適用於行政契約等案例類型之上26。最後，否定說認為，「有無信賴表現」此一因素，不足以作為是否給予「信賴保護」差別待遇之正當化事由。若在具體個案中，以當事人未有信賴表現而拒絕給予信賴保護，將牴觸「平等原則」27。德國文獻上的否定說則將判斷的重心由肯定說所強調的「信賴表現」（客觀因素），轉移至「當事人對於信賴基礎持續存在的信 24 參見洪家殷，同註9，頁45。 25 同前註，頁45。 26 同前註，頁45。 27 同前註，頁46。 −72−

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賴」（主觀因素）。並認為，信賴表現固然可以作為「當事人確實對於信賴基礎有所信賴」的有力證明方法；卻不是必要的條件28。換言之，即使在個案中當事人沒有信賴表現，亦得由事件的發展歷程來證明當事人確實有所信賴。「信賴保護原則」的目的在於使國家受到其所創設的「信賴基礎」之拘束29。對於已經有所信賴但卻尚未展開具體處置措施者而言，法令變更（信賴基礎的調整）使得當事人的規劃無法實現，而必須調整其計畫。如果吾人對於上述情形不給予信賴保護，將使人民對於國家行為的持續性失去信心。人民也可能因而在往後的生活中，不敢再基於對國家行為的信賴而作成處置行為；且將悖離信賴保護原則的思想基礎——使國家權力之行使經由「自我拘束」（Selbstbindung）而受到節制30。德國文獻就此課題繼續表示，不論在具體個案中當事人有無「信賴表現」，其「信賴」是否應受到保護，端視「當事人之信賴利益」與「信賴基礎調整所欲追求的公益」之衡量的結果而定。在進行法益衡量時，「已經付諸實行的信賴」將比「未曾付諸實行的信賴」受到更多的重視31。 本文立場針對「信賴表現是否為主張信賴保護的要件」之問題，本文認為肯定說與否定說論述的方向並不一致：肯定說著眼於「人民之信賴保護請求權」，其將信賴保護原則轉化為「個人可以主張的權利」（信賴保護原則的主觀化）。因而肯定說要求當事人必須有「信賴表現」，否則欠缺主張個人權利的基礎，自有其道理。至於 28 參見Muckel，同註3，頁89以下及頁98以下。 29 同前註，頁98。 30 同前註，頁98。 31 同前註，頁98-99。 −73−

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否定說的論述則較傾向於「拘束國家權力行使的信賴保護原則」，這種說法是將「信賴保護原則」的「客觀面向」再進一步予以主觀化（給予人民請求國家「保護人民抽象信賴」的權利）。如此一來，其不以個人須有信賴表現的主張，也是理所當然。依據本文以上的分析，「肯定說」與「否定說」的觀點其實並未真正的對立，因為它們所探討的標的本來就不同（分別是主觀的「信賴保護請求權」與客觀的「信賴保護原則」）。若「否定說」不僅是探討「客觀的信賴保護原則」，而確實有意要將「信賴保護請求權」的保護範圍擴及至「抽象的、尚未付諸實行的信賴」，則本文並不贊同此種見解。因為就一般的社會通念而言，吾人對於人民「內心的期待」與「抽象的信賴」之破滅，給予「公權力主體」譴責即已足夠；無須給予當事人主觀的信賴保護請求權。主要是因為當事人此時所處的情境尚未達到「權利受損」的程度，而仍停留在「意念上的、感情上的期望落空」。在否定說的論述過程中，其雖舉出一些看似有必要給予保護的「抽象信賴」個案，但這些案例仔細一看，其實已經有「信賴表現」在其中。例如當事人因信賴國家之行為而「展開規劃」，於規劃未及完成時國家變更先前所為之行為，以致於當事人的規劃必須調整32。本文認為，如果所謂「規劃」只是單純內心的盤算，固應認為不屬於信賴表現；但若當事人所從事的「規劃」是與專業機構簽約委託規劃，或聘請專人規劃，甚至是尋求專業人士的諮商，應認為是基於信賴所從事的有形處置行為（特別是當其中已有金錢、時間、或勞力的付出時），毫無疑義地屬於「信賴表現」。又以「人民基於對國家之信賴而不移民國外33」為例，本文認為此一案 32 同前註，頁98。 33 參見洪家殷，同註9，頁45。 −74−

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例亦不足以否定「信賴表現」的必要性，因為「不移民」性質上為消極的不作為，如本文下一單元所述，「消極不作為」在一定的條件下亦得作為「信賴表現」。以此案例而言，若當事人本來已經具體地展開移民國外的準備，其後因為信賴政府的某項優惠政策（信賴基礎）而打消移民的念頭，此時「消極地不移民」亦為「信賴表現」。又否定說舉我國行政程序法第一一七條至第一二一條有關行政處分撤銷之規定為例，認為立法者並未將「信賴表現」列為主張信賴保護的要件。本文認為，此一觀點係建立在「文義解釋」的基礎之上；若吾人深入解析前引法條的意涵，將可獲致不同的結果。特別是行政程序法第一一七條第二款有「而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者」，此處的「信賴」看似單純內心層次的信賴，而未包含外顯的「信賴表現」；但由於法條進一步要求進行「信賴利益」與「公益」的衡量，而若當事人未有任何具體的信賴表現，將無法舉出任何「信賴利益」的損失供作法益衡量用。由此可以推知，若人民欲依據行政程序法第一一七條主張信賴保護，須已從事信賴表現。 其他與「信賴表現」有關之問題信賴表現非必為積極的作為，消極不作為亦得為信賴表現34。但本文認為，若人民欲主張其信賴表現為「消極不作為」，必須另主張其原本欲有所作為，只因其信賴某項公權力決定或行為，捨棄原來的規劃而刻意不作為。信賴表現亦不限於財產上的處置，只要是基於對信賴基礎的信賴屬從事的「處置行為」，皆可認為是信賴表現。例如，某位考生因信賴現行的「考試辦法」（信賴基礎）， 34 參見Blanke，同註22，頁101。 −75−

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而積極地「準備考試」（信賴表現）35。個案中當事人若欲主張某項「作為」或「不作為」係針對公權力決定或行為（信賴基礎）之「信賴表現」，則當事人必須證明「該特定的作為或不作為」與「信賴基礎」之間具有直接因果關係；而非僅係巧合地出現在該公權力舉措之後36。「直接因果關係」是構成「信賴表現」的內在要素，人民之行為若與公權力舉措無關，就不能被認為是「信賴表現」。是以正確的作法應該是，在檢視當事人有無「信賴表現」時，即應將「因果關係」列為「信賴表現」的成立要件之一。 信賴值得保護 概說在行政法學上，信賴是否值得保護主要係著重於當事人主觀狀態的判斷。簡言之，善意的信賴值得保護；反之，惡意之信賴則不值得保護。由於「值得保護」之概念極為抽象，欲確定當事人之信賴係「值得保護」頗為困難；因而在判斷時通常先列舉或例示信賴不值得保護的情形，若於具體個案中當事人無「信賴不值得保護的情形」（可稱之為「信賴瑕疵」），則可以間接推斷當事人的信賴為「值得保護」。關於信賴不值得保護的案例類型，行政程序法第一一九條37有 35 參見Muckel，同註3，頁99，該文獻於註126並整理相關見解。 36 參見Weber-Dürler，同註3，頁102以下；Muckel，同前註，頁100。 37 行政程序法第119條規定：「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰一以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。二對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」 −76−

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所列舉。雖然該條規定係針對授益行政處分撤銷的情況而設，不過吾人得由該條規定之意旨，並參酌大法官釋字第五二五號解釋，推衍出適用於各種行政行為的共通法則，亦即一項行政行為之作成若有下列情形之一，則當事人不得以之為信賴基礎主張信賴保護： 因當事人使用不法手段，方導致行政機關作成該行政行為，例如詐欺、脅迫或賄賂； 對於重要事項當事人提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關陷於認知錯誤，並因而作出該行政行為； 對於行政行為之違法性明知或因重大過失而不知； 經廢止或變更之法規有明顯牴觸上位階法規之情形； 法令訂有施行期間，於該期間經過後。 「公益與私益衡量」與「信賴值得保護」間的關係當吾人在審酌當事人的信賴是否值得保護時，是否應進行公益與私益的衡量，是值得探討的問題。在德國法制上，「信賴是否值得保護」的問題除了與「當事人是否善意」有關之外，也必須一併進行「公益與私益衡量」。例如聯邦行政程序法第四十八條第二項第一句便規定：「以一次的或持續的金錢給付或可分物之給付為內容或作為此種給付之要件的違法授益處分不得予以撤銷，若受益人已信賴該處分之存續，且其信賴與撤銷所欲維護之公益相權衡之下係值得保護的。」在上述法條的規範邏輯中，所謂「信賴值得保護」意謂著當事人的信賴是善意的，且經過法益衡量之後，認為「當事人的信賴利益」較「調整信賴基礎所欲追求的公益」更值得保護。德國聯邦行政程序法第四十八條第二項第二句接著明訂「原則上受益人之信賴應評價為值得保護的情形38」（我國無類似規定）；同 38 這是指以下情形：當授益處分係以一次或連續的金錢或可分物之給付為內容，而受益人已經因使用而消耗所受領之給付，或者受益人已作出財產上的處分， −77−

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條項第三句則規範三種受益人不得主張信賴保護的情形（本句的內容與我國行政程序法第一一九條之規定接近）。我國法制則與上述德國法制不同，我國行政程序法第一一七條以下「行政處分撤銷」制度便能呈現此一差異。依據我國行政程序法第一一七條第二款之規定，若受益人之「信賴值得保護」（「受益人無第一一九條所列信賴不值得保護之情形」），且「信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益」，則不得撤銷該違法之授益行政處分。依據本條規定所建構的思考模式，「信賴是否值得保護的判斷」與「公私益衡量」是二個分開的審查步驟。本文認為我國行政程序法所建購的思考模式層次井然、合乎事理邏輯，較值得贊同。尤其我國行政程序法第一一七條以下之規定將「信賴是否值得保護」的判斷與「公益與私益衡量」分開，使人民主張信賴保護請求權的要件單純化。「信賴是否值得保護」作為主張信賴保護的要件只需考量受益人是否為善意；至於「公益與私益衡量」的結果則是作為選擇「信賴保護方式」的依據，不應與「信賴是否值得保護」的問題混為一談39。三、選擇信賴保護的措施 概說本文認為，具備信賴保護的三要件者，只不過是取得主張信賴且該處分無法撤銷或必須付出難以期待其忍受的代價才能撤銷時。 39 德國立法例與我國立法例針對行政處分撤銷時受益人的信賴是否值得保護，還有一點差異。即德國立法例將授益處分區分為「以一次的或持續的金錢給付或可分物之給付為內容的授益處分」以及「其他授益處分」。針對前者，德國聯邦行政程序法（VwVfG）第48條第2項第2句明定，若受益人已將所受領之給付使用耗盡，或已作成無法回復或難以回復之財產處置，原則上受益人之信賴值得保護。 −78−

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保護的最基本資格；至於其得主張何種保護措施，應視具體案件的各個要素而定。所謂具體案件的各個要素，包括信賴利益的大小、信賴基礎的態樣、當事人所已取得之法律地位、法令溯及適用對於當事人權利影響的程度、溯及適用對於公益所造成的影響、溯及適用所能獲致之公益效應、新法制序對於國家財政的衝擊等等40。信賴保護措施，大致有「存續保障」（完全保障當事人既得權益）、「損失補償」（剝奪或限制人民的既得權益，但給予損失補償）以及「過渡條款」等三種。至於在各該法令調整時係採取何者作為「信賴保護」的措施，應通盤考量前引各種因素而定，並應賦予立法者較大的裁量空間41。以下分別敘述這三種類型的「信賴保護措施」。 存續保障在修法時，若新法秩序被限制僅得適用於未來發生的案件，而排除適用在「目前已經發生的案件之上」（Beschränkung des neuen Rechts auf künftig entstehende Sachverhalte），此種規範本文稱之為

「不溯及適用條款」。例如某大學修改其學則，但明訂修改後的內容僅適用於未來入學的新生，而排除目前在學學生的適用，此種規範即為「不溯及適用條款」。「不溯及適用條款」可以充分保障人民之信賴，因為在新法施行前所已經發生的案件完全不受新法的影響，等於是「給予充分的存續保障」，而不是所謂的「過渡條款」42。但若修法時納入「不溯及適用條款」，將大幅度地縮減新法規範的適用範圍，使「新法秩序所欲追求之公益目的」的實現大 40 請參見林三欽，同註1，頁131以下。 41 參見Muckel，同註3，頁 127以下。 42 但有文獻將之定性為「過渡條款」，例如Muckel，同前註，頁121-122。 −79−

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打折扣，並且延後。故是否納入此種條款，應參酌後文所述的思考模式，審慎評估。

損失補償

信賴保護的方式之一，是針對新法所帶給人民「信賴利益」之損失，予以補償（Ersatz des Vertrauensschadens）。經由信賴利益之損失補償，一方面法秩序變動所欲追求的公益可以完整的實現，而另一方面人民的信賴利益，也因有「損失補償」制度而被尊重。若法秩序變動所欲實現的公益不是非常急迫，原本可能在法益衡量時受制於人民之信賴利益而無法完全實現；但若此項修法方案納入「損失補償」條款，便形同提升了正當性，而可以獲得較大程度的貫徹43。德國文獻認為，「信賴利益之損失補償」制度僅適用當事人所蒙受之不利益得以金錢衡量時；反之，若當事人因法秩序變動所蒙受的不利益無法以金錢衡量，則不適用「損失補償」制度44。本文對此見解持保留態度，因為針對公權力措施所帶給人民之損失救濟，我國現有法制上「以金錢給付作為損失補償」的方式既可適用於「財產上的損失」，亦可適用於「非財產上的損失」（例如藥害救濟制度、冤獄賠償制度等）。雖然此處所舉之實例並不直接與信賴保護有關，但由此可以得知，即使是針對金錢無法衡量的損失項目，亦得經由金錢給付損失補償來維繫法益上的衡平狀態。 過渡條款所謂「過渡條款」（Übergangsregelung），係指在修法時納入某種調和式的規範，調和「法秩序修正所欲追求的公益」以及「當 43 同前註，頁126。 44 同前註，頁127。於註145所整理之文獻。 −80−

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事人的信賴利益」。換言之，就是對這二種利益分別進行限縮，以追求最佳的調和利益，實現所謂的「過渡正義」（ Übergangsge-rechtigkeit）45。在調和公私法益時，也應注意遵守比例原則，在經由法秩序變革以追求公益時，不使人民蒙受不必要或不相當的信賴利益損失46。廣義的過渡條款也包含「給予損失補償」的規範在內47；本文則採狹義說，認為不包括「給予損失補償」之規定。「給予損失補償」則應與「過渡條款」並列為給予信賴保護的方式48。依據文獻以及筆者的整理，過渡條款大致上可分為以下幾種類型： 在時間上或案例類型上限制「得繼續適用舊法的範圍」（zeitlich

oder sachlich eingeschränkte Aufrechterhaltung des alten Rechts）

若立法者對於「不溯及適用條款」在「時間上」或「案例類型上」施加限制，就可歸類為「過渡條款」。所謂在「時間上」施加限制，係指在新法施行後的一段時間之內，容許施行前已經發生的案例得繼續適用舊法（類型1.1.）49；而所謂在「案例類型上」施加限制，則係指在新法施行前已經存在的案例中，僅容許一部分案例類型得繼續適用舊法50（類型1.2.）51。當然，立法者在訂定此類 45 同前註，頁119-120。 46 同前註，頁120。 47 例如Muckel，同前註，頁119以下即採此說。 48 後文所提及的過渡條款中，有些類型也是經由財產上利益的賦予來平衡當事人所蒙受的不利益。但因此種規範類型並非以「賦予財產利益」作為主要的平衡手段，或者其並非全面性的給予，而僅係於特別個案中給予，因此其與「損失補償」規定有所不同。 49 例如當某大學修正其「學則」時規定：「本學則修正規定施行前已入學之學生，得於本學則修正施行之日起三年內適用修正前之學則。」 50 例如教育人員任用條例第 30條之 1前段規定：「本條例修正施行前已取得講 −81−

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型的過渡條款時，也可以兼採「時間」與「案例類型」二項要素，來界定「得繼續適用舊法的範圍」（類型1.3.）52。在前述「類型1.2」的情況下，立法者僅容許一部分的案例類型得以繼續適用舊法。而在界定究竟哪些類型的案例得繼續適用舊法時，可能的作法之一是依據各該案例類型的發展階段來標示。有關「以『案例事實發展階段』來標示新舊制度適用範圍」的問題，後文第伍、三、單元將以大法官釋字第六○五號解釋為例，予以討論。 嚴苛排除條款（Härteklauseln）所謂「嚴苛排除條款」，係指當新法秩序施行之後，若其對於「某些」案例造成過於嚴苛、難以期待當事人忍受的效果，可依據新法之規定對這些案例做必要的處理，以減輕其所受到新法秩序的衝擊。而所謂「減輕衝擊的必要處理措施」，包括「給予財產上的利益」以及「排除全部或一部分新法秩序的效果」53。 減輕新法的衝擊（Anpassungshilfen）此種類型的過渡條款，係經由法令規範，減輕或排除新法秩序所帶給人民的不利益。「減輕新法衝擊」的具體方法不一而足，必須視法律領域、法秩序變動的緣由以及當事人所已經作成的處分措施而定。可能的措施例如給予「財產上或其他實質上的補貼」，以協助人民渡過新舊法交替時期。經由此類措施，可以達成前文所為師、助教證書之現職人員，如繼續任教而未中斷，得逕依原升等辦法送審，不受大學法第二十九條之限制。」 51 參見Muckel，同註3，頁122以下。 52 例如當某大學修正其「學則」時規定：「本學則修正規定施行時二年級以上之學生，得於本學則修正施行之日起三年內適用修正前之學則。」 53 參見Muckel，同註3，頁124-125。 −82−

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說的「公私法益最佳調和狀態」54。 新舊法分段適用所謂「新舊法分段適用」，係指將同一案例事實分為二階段，一部分適用新法、一部分適用舊法，而適用新、舊法的分界點通常即是新法生效之日。例如依據勞動基準法第八十四條之二之規定55，資遣費及退休金給與標準以勞動基準法的施行日為分界點，分為前後二階段。分界時點以前的年資（勞基法施行前的年資）適用舊制度；而分界時點以後的年資（勞基法施行後之年資）則適用勞基法。 延後新法生效所謂「延後新法生效」，係指新法並未在公告時立即施行；而係預留過渡期間，使新規制措施的施行日期延後，以便人民得以預為因應。例如我國菸害防制法便係於民國八十六年三月十九日公布，同年九月十九日施行，以便使菸商能因應若干新的管制措施，特別是其中的菸品標示制度。 漸進落實新制度所謂「漸進落實新制度」，係將新規制措施逐步實施，使人民得以逐漸適應。例如考試院院會於九十五年二月通過「公務人員退休法修正草案」，依此草案公務人員的退休制度未來將有重大變革。因為該草案明訂未來公務人員年齡須達六十歲以上、服務年資須滿二十五年，或是年齡滿五十五歲、服務年資滿三十年，才能支 54 同前註，頁125-126。 55 該條規定之內容為：「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算。」 −83−

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領月退休金（由於前述新制「年齡」加「年資」的總和是八十五，因而簡稱「八五制」）。上述「公務人員退休法修正草案」為了避免此一新制對現職公務員中，已經符合退休資格或即將符合退休資格者的退休權益衝擊過大，增訂十年「過渡期」的保障條款。對於符合現制退休年齡、服務年資加上年齡之指標數屆滿七十五的公務員，訂定請領月退休金的彈性作法。在新制施行的第一年，年齡加年資達七十五的「積數」之公務員即可以請領月退休金。往後每隔一年請領月退休金所須達到的「積數」加一。以如此方式逐年調高請領月退休金的門檻，總計有十年的過渡期間，直到第十一年才完全落實新制度所要求的年齡加年資達八十五的「八五制」56。筆者認為，前述「公務人員退休法修正草案」所規劃的這種十年過渡期、逐年調高退休標準的方式，就是本文所謂「漸進落實新制度」的作法。

參、「法令不溯及既往原則」作為信賴保護原則的實

踐機制

一、「新法秩序」對於「既存事實」的影響難以避免當信賴基礎係抽象法令時，信賴保護原則的主要意涵便調整為「法令不溯及既往原則」。雖然法治國家高度重視「法令不溯及既往原則」；但因為社會事實大多具有時間上的連貫性，所以「新法秩序」難以避免地將影響既存的社會事實57。若嚴格地禁絕新法秩 56 請參見聯合報2006年2月17日A1版之報導。 57 德國聯邦憲法法院（BVerfGE 63, 343, 356）曾指出，法規範必然與過去有所連結：Denn sie regeln nahezu immer tatbestandlich umschriebene Sachverhalte, die ihre Vergangenheit haben, deren Ursachen und Umständen aus Zeiträumen vor dem

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序適用於既存的事實之上，將造成法令適用方式複雜化，且也大幅限縮了改革後的新法令之適用範圍，使法令變革的成效受到嚴重的阻礙。舉例而言，若自民國九十年起連續五年每年都有一位新進的助理教授進入某國立大學的法律學系任教；而該校的教師升等制度在這五年當中，也年年都有修改。如果吾人將「法令不溯及既往原則」從嚴的理解與適用，上述這五位助理教授應各自適用他們進入該大學時有效的升等制度58，而可以拒絕在他們任職後教師升等制度修正規定的「溯及適用」。這樣解釋取向將因只片面地重視「信賴保護」、且忽視「法秩序變動所追求的公益」而不合理；此外，也將使法律的執行在技術上十分繁複，因為執法者必須針對每一部法令每一次修改的版本，分別辨認其不同的適用對象。因而吾人不應將「法令不溯及既往原則」解讀為「新法秩序完全不得溯及適用於其生效前已經存在的案例事實」。「法令不溯及既往原則」的正確理解應該是：當法秩序有所變更時，規範制訂者應注意新法秩序對於既存事實的衝擊，並經由法益衡量的方式來審酌「法令溯及適用的容許性」。經審酌後若容許法令溯及適用，對於既得權益受影響之人民，應於修正後的法規範中納入適度的信賴保護措施。 Inkrafttreten der Norm herrühren. 並請參見Muckel，同註3，頁76以下。 58

但若立法者於衡量公私法益之後，認為有必要充分保障人民之信賴利益，而納入「不溯及適用條款」，使新法僅適用於未來新生成的案例，又另當別論。請一併參見本文第貳、三、單元之討論。

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二、「法安定性」與「為追求公益而調整法秩序之可能性」的對立與調和若由「法治國」的角度或由「維護受益人權益」的角度著眼，吾人將傾向於支持「法安定性」（Rechtssicherheit），並排除法律的溯及適用；但另一方面，為使法秩序能因應社會的變遷，作出最佳的調整方案，以追求全體民眾的最大利益，「法秩序的彈性」

（Flexibilität der Rechtsordnung），亦屬不可或缺。因而，國家的法秩序究竟應如何變動或維護，應該同時考量「法安定性」與「法秩序的彈性」之觀點，並將這二個觀點背後分別存在的「個人之信賴利益」與「法秩序變動所欲追求的公益」進行最佳的調和59。此時，法益的「衡量」與「調和」是不可或缺的步驟。而應被納入「衡量」與「調和」的法益，除了前述「個人之信賴利益」與「法秩序變動所欲追求的公益」之外，作為「信賴基礎」的舊法所欲追求的「公益」亦不應被忽略60。在進行公私法益衡量時，亦應考量國家資源的有限性；換言之，人民主張「既存權益的維護」，不能不顧國家資源的極限與分配的合理性，而提出不可能實現的要求。這就是德國法上所謂「可

能性保留」（der Vorbehalt der Möglichen）之概念61。此外，若受益人之信賴表現不僅係出於自身利益的追求，也同時迎合了公益的需求，換言之，受益人之信賴表現係國家所期望者，此時應給予受益人之信賴利益較高之評價（受益人之信賴特別值得保護）62。 59 參見Muckel，同註3，頁104以下。 60 同前註，頁109。 61 同前註，頁115以下。 62 參見Beatrice Weber-Dürler，同註3，頁120-121。 −86−

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三、立法者與執法者對於法令溯及適用問題之決定權 釋字第六二〇號解釋之立場由以上所述可知，新舊法交替所引起的「法令溯及適用」與「信賴保護」問題為現代法治國家恆常的疑難，因而吾人應思考，究竟規範制訂者與規範執行者就此一問題有何決定權與作為義務。有關此一問題，大法官於釋字第六二〇號解釋之解釋理由書中有二段文字提出明確的立場：任何法規皆非永久不能改變，立法者為因應時代變遷與當前社會環境之需求，而為法律之制定、修正或廢止，難免影響人民既存之有利法律地位。對於人民既存之有利法律地位，立法者審酌法律制定、修正或廢止之目的，原則上固有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間。惟如根據信賴保護原則有特別保護之必要者，立法者即有義務另定特別規定，以限制新法於生效後之適用範圍，例如明定過渡條款，於新法生效施行後，適度排除或延緩新法對之適用（本院釋字第五七七號解釋理由書參照），或採取其他合理之補救措施，如以法律明定新、舊法律應分段適用於同一構成要件事實等（八十五年十二月二十七日修正公布之勞動基準法增訂第八十四條之二規定參照），惟其內容仍應符合比例原則與平等原則。新法規範之法律關係如跨越新、舊法施行時期，當特定法條之所有構成要件事實於新法生效施行後始完全實現時，則無待法律另為明文規定，本即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之新法，根據新法定其法律效果。是除非立法者另設「法律有溯及適用之特別規定」，使新法自公布生效日起向公布生效前擴張其效力；或設「限制新法於生效後適用範圍之特別規定」，使新法自公布生效日起向公布生效後限制其效力，否則適用法律之司法機關，有遵守立法者所定法律之時間效力範圍之義務，尚不得逕行將法律溯及適用或以分段適用 −87−

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或自訂過渡條款等方式，限制現行有效法律之適用範圍。至立法者如應設而未設「限制新法於生效後適用範圍之特別規定」，即過渡條款，以適度排除新法於生效後之適用，或採取其他合理之補救措施，而顯然構成法律之漏洞者，基於憲法上信賴保護、比例原則或平等原則之要求，司法機關於法律容許漏洞補充之範圍內，即應考量如何補充合理之過渡條款，惟亦須符合以漏洞補充合理過渡條款之法理。 本文之評析依據前引大法官釋字第六二○號解釋之意旨，立法者對於新舊法秩序交替所衍生之問題，擁有較大的決定權與處理義務；執法者應遵從法律之規範。即使某一法律關係（事件）跨越新舊法，在法律無特別明訂的情況下，即應適用「法律構成要件完全實現時」之「新法」。換言之，大法官上述解釋文字形同提出了以下法則：當立法者對於「新舊法交替問題」沈默以對時，那些跨越新舊法時期的案件（即「舊法時期」已經開始、直到「新法時期」始完全實現構成要件的案件），應推定立法者的意旨為「適用新法」（適用新法之推定）。除非在某一案例類型中，上述「適用新法之推定」法則將導出極端不合理之結果，且嚴重侵害人民之基本權利以及對於原有法秩序之信賴，則此時執法者（特別是司法者）應依據比例原則、信賴保護原則與平等原則等，審慎行使其解釋權以找出填補法律漏洞之方案（新舊法調和方案）。前引大法官解釋理由書的立場主要有二： 在法律無特別明訂的情況下，即應適用「法律構成要件完全實現時」之「新法」； 執法者僅得於行使「法律漏洞補充權」時，找出最能符合「信賴保護原則」、「比例原則」與「平等原則」之新舊法交替 −88−

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方案。大法官認為，僅限於法律的制定出現漏洞時，執法機關才有權基於漏洞補充的法理，參與確認相關規定之意涵。但究竟何時存在法律漏洞？何時又應認為不是法律漏洞，而應解釋為自新法施行起，所有符合新法構成要件的案例事實均應適用新法？並不容易判斷。若吾人貫徹前引大法官解釋之「法律適用模式」，可能使得原本在舊法時期已存在、且已經發展到相當成熟階段的案例事實，由於新法秩序的出現，而驟然被依據新法重新評價，並課與其全新的法律效果。而依據大法官所提出的思考邏輯，這一切都仍然不能稱之為「法令溯及適用」；只不過是法律向未來發生效力時，與繼續性事實之間所發生的牽連關係而已，是以對於當事人的權益影響不大。本文認為大法官上述思考模式過於簡化「新舊法秩序的銜接問題」。所謂「原則上應適用法律構成要件完全實現時之新法」的觀點易使吾人忽視「舊法時期所已發生案例事實的保障」。如果貫徹前引大法官第一點立場，吾人處理當年廢止戰地政務恢復金馬地區徵兵制度時，對於那些「在新制度施行後才滿十八歲、因而負有兵役義務之昔日戰地青年」，就只要往前看，注意哪些人符合了新制的服兵役要件即可；而無須往後回顧，去探求新制施行後符合兵役義務之要件者，在過往的時期中，有哪些付出63。雖然大法官於釋字第六二〇號解釋也同時提出第二點原則，以作為緩和與平衡；但本文認為，第一點立場過於強勢，而作為緩和的第二點立場又門檻過高（執法者僅限於「顯然出現法律漏洞」時，才能介入新舊法銜接方案的形塑），容易誤導各方對於「法令溯及適用問題」的認知。再者，第一點原則也似乎是所謂「『真正溯及既往』與『不真正溯及 63 請參見司法院大法官釋字第529號解釋。 −89−

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既往』的二分法」下，「不真正溯及既往原則上容許」這一說法的延伸，因而也沾染了這種二分法的缺失64。又所謂「原則上應適用法律構成要件完全實現時之新法」的說法中，也似乎忽略了就「新法施行後始完全實現構成要件的案件」進一步細分為不同類型、並予以分別對待的可能性。以民國九十一年一月一日行政訴訟法適用簡易程序之金額調高為十萬元為例，究竟在標準金額調高之前已繫屬行政法院之案件，其是否應依據新訂之較高金額來決定其訴訟程序之類型，就不能概括地說「適用」或「不適用」。最高行政法院庭長法官聯席會議於民國九十年十一月針對此一疑義作出決議，將案例區分為：「已繫屬高等行政法院而於提高後尚未終結者」，以及「於提高前已終結者」或「於提高前已提起上訴或抗告者」二類。依據上述決議，前一類型的案例應依據新標準改為適用簡易程序；至於後一類型則仍依修法前之規定，進行通常訴訟程序65。如果貫徹前引大法官的第一點立場，應該連同第二類型中「於提高前已提起上訴或抗告者」，一併適用新標準才對。總之，本文認為新舊法秩序交替時所面臨的新舊法適用問題極其複雜，立法上難免不夠周延。不論是否存在「法律漏洞」，均應容許執法者善盡其解釋法令之權，安排新舊法秩序最理想的銜接模式。 64 有關本文對於「真正溯及既往」與「不真正溯及既往」二分法的評論，請參見本文第參、四、單元。 65 司法院大法官釋字第629號解釋認為前引最高行政法院之決議並未牴觸法律不溯及既往原則。 −90−

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四、「法令溯及既往問題」的各種思考模式 思考模式一：「真正溯及既往」與「不真正溯及既往」的二分法 理論簡述由德國聯邦憲法法院所創造、並由學者繼續援用的二分法：「真正溯及既往」與「不真正溯及既往」之概念，係依據新法秩序生效時社會事實是否已經「終結」，加以區分，並且分別賦予「原則上禁止」（真正溯及既往）與「原則上不禁止」（不真正溯及既往）的法律效果。「真正溯及既往（適用）」，係指法令適用於其

生效前已經開始、且已經終結的案例事實（abgeschlossene oder

ab-gewickelte Tatbestände）。至於所謂「不真正溯及既往（適用）」，則係指法令雖未適用於其生效前已經終結的案例事實，但卻適用於其生效前已經開始而尚未終結的案例事實66。基於信賴保護與法律安定性之考量，原則上立法者不得制訂「真正溯及既往」的法律；至於不真正溯及既往的法令，原則上應予容許，僅於例外時禁止67。在提出「真正溯及既往」與「不真正溯及既往」概念的同時，聯邦憲法法院也指出，憲法上「信賴保護原則」不能保護人民不受到任何法秩序變更的不利影響68。正在適用的法令是否得加以修正，換言之，是否欲使新法秩序有不真正溯及的效力，應由立法者依職權裁量決定69。 66

BVerfGE 11, 136, 145 f.; BVerfGE 30, 367, 386; Muckel，同註3，頁68以下; Hartmut Maurer, Staatsrecht, 1999, S. 585; Aßmann, Rückwirkung bei Absenkung der Beteiligungsgrenze des § 17 EStG? DStR 2006, S. 1117; 李建良，法律的溯及既往與信賴保護原則，台灣本土法學雜誌，24期，頁80以下，2001年7月。 67 Hartmut Maurer，同前註，頁593-594。 68 BVerfGE 14, 288, 299; 30, 367, 389; 75, 246, 280. 69 BVerfGE 47, 85, 93. −91−

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評析：將問題過度簡化且「事實關係已經終結」的概念不易掌握德國聯邦憲法法院所提出之「真正溯及既往」與「不真正溯及既往」的二分法，不但在學術界受到強烈的批評，即使在憲法法院法官內部，也頻頻出現不同意見70。主要的批評意見包括：此種分類方式係建立在極不明確的標準之上，令人難以預見其結果，以致於帶來了高度的不確定性。依據此種分類方式所進行的法益衡量，究竟應納入哪些考量因素，並不明確71。本文認為，此種分類方式與刻板的法律效果對應模式（「真正溯及既往」是「原則上禁止」；「不真正溯及既往」則是「原則上容許」），無法引領吾人正確地探求「新法秩序衝擊既存事實時的解決之道」。因為在個案中，吾人一旦認定新法秩序生效時某一類的案例事實「尚未終結」，依據上述二分法的思考模式，便可認為新法秩序適用於此類案例僅屬於「不真正溯及既往適用」，原則上容許。然而本文認為，即使案例事實尚未終結，並不當然表示新法秩序的施行對其所造成的衝擊不大。換言之，「不真正溯及既往」的法律雖然違憲疑慮較低，但既然使既已存在之事實受到新法秩序的影響，仍應逐案謹慎檢驗其合憲性，並於必要時安排信賴保護措施72。上述二分法的思考模式不足以充分反應信賴保護原則的意涵，且將減低立法者於制訂「不真正溯及法令」時納入「信賴保護 70

參見Werder, Dispositionsschutz bei der Änderung von Steuergesetzen zwischen Rückwirkungsverbot und Kontinuitätsgebot, 2005, S. 75 ff.

71 參見Werder，同前註，所為之文獻整理。 72 參見楊仁壽大法官對於釋字第 580號解釋所提出之部分不同暨協同意見書：「不真正的溯及，或可謂『非真正溯及既往』，但若置國家制定新法律之利益與個人之信賴利益間之比較衡量於不顧，或於衡量後，未依輕重緩急，使舊法律延續，或未採取合理之補救措施或訂定過渡期間之條款，則顯然無視於法治國法的安定性與信賴保護原則之要求。」 −92−

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措施」的動機。再者，「真正溯及既往」與「不真正溯及既往」的差異主要在於法令所適用的事實關係是否已經「終結」。但究竟何謂「事實關係終結」，卻不易界定，往往隨著觀察角度的不同，而得出不同的結果。例如民國四十年政府制訂「耕地三七五減租條例」，該法對於當時已經存在的耕地租約而言，究竟是真正或不真正溯及既往，就有不同的解讀可能性。第一種可能性是以「契約締結」為觀察對象，認為凡「減租條例」施行時已經締結的耕地租約相對於「減租條例」而言，都是已經終結的事實，因而是真正溯及既往。第二種可能性是以「契約關係的存續」為觀察標的，認為唯有當「減租條例」施行時耕地租約關係已結束，才是已經終結的事實；至於已締約而租約關係仍存續者，應認為是已開始而尚未終結的事實，所以應屬「不真正溯及既往」73。另一個例子是菸害防制法二○○七年七月修正時，該法第六條第一項規定，菸品之品牌名稱不得使用淡菸、低焦油或其他可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微之文字及標示。在本條規定於經過十八個月的過渡期間74開始施行後，其對於現有菸品品牌的衝擊究竟是屬於「真正溯及既往適用」或「不真正溯及既往適用」，也不易認定。若著眼於該法僅是向未來禁止香菸使用此類品牌名稱，應認為是「不真正溯及既往」；但若強調各該香菸品牌均已合法存在多年，如今卻被禁止使用，則符合「真正溯及既往」的概念75。由上述二則 73 參見許玉秀大法官於釋字第580號解釋所提出之一部協同暨一部不同意見書。 74 請見菸害防制法第 35條第 2項：「本法中華民國九十六年六月十五日修正條文，除第四條之施行日期，由行政院定之外，自公布後十八個月施行。」 75 雖然本項規定之但書明訂「但本法修正前之菸品名稱不適用之」，嘗試緩和新法的衝擊；但本項但書的文字並不十分精確。其所欲排除新法之適用者，究竟是「本法修正前已經存在的菸品品牌」，或者是「本法修正前已經製造完成之 −93−

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實例可知，「真正溯及既往」與「不真正溯及既往」的二分法，固然正確地引導吾人思考相關問題時注意案例事實發展的程度；但這組概念受限於區分標準的空洞，在許多情況下無法順利被套用。總之，現有的概念分類無法完全滿足實際所需，有另行探求的必要。德國法上對於此一問題的討論，經常舉稅法修正作為例子。雖然依據以往的認知，於課稅週期（Veranlagungszeitraum）內稅法若有修正，且此一修正追溯至課稅週期開始時適用，僅屬於法令的不真正溯及既往76；所謂真正溯及既往係指課稅週期已經結束稅法才修正，且修法的內容溯及適用於已經結束之週期77。德國文獻認為此種解釋方式將可能使人民在修法前依據舊法所已經從事的重大處分行為，蒙受到稅法事後修正的不利益。因而部分德國文獻認為吾人應調整觀點，於判定案例事實是否終結時，亦應考量該案例事實在法律上的評價是否已經明確化，而非僅指該案例之情節終了、不再延續等。若採此修正後的觀點，於課稅週期內處分行為完成後稅法的修改，應認為是該處分行為法律效果明確化後，額外增加的不利益效果，已構成「真正溯及既往」78。本文認為，新法秩序對於既存生活事實衝擊程度的大小的判斷無法僅以「新法秩序施行時案例事實是否已經終結」作為單一指標，也應同時關照其他因素。規範制訂者與執法者應綜合考量各項因素，以決定「是否」將新法秩序溯及適用、以及如何溯及適用。換言之，在思考信賴保護與法令不溯及既往的問題時，答案不僅有菸品」。本文認為應係指後者；因為若採前者之解釋，將因排除適用的範圍太大，而使本法的立法目的無從實現。 76 BVerfGE 72, 200 (253); 75, 361 (367 f.). 77 BVerfGE 11, 139 (145 f.); 72, 200 (253); 97, 67 (80). 78

參見Riechelmann, Struktur des verfassungsrechtlichen Bestandsschutzes, 2. Aufl., 2006, S. 27 ff.所為之文獻整理。

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「真正溯及既往」（原則上禁止）與「不真正溯及既往」（原則上容許）這二個，而是應依據具體個案的情節區分給予不同程度的保護措施。 思考模式二：「法律效果的溯及生效」與「法律事實的回溯連結」二分法 理論簡述德國聯邦憲法法院第二庭自一九八三年起，提出不同於「真正╱ 不真正溯及既往」二分法的思考模式79。依據此一新的分類方式，若法律規定開始適用的時間範圍早於該法律生效之前，稱之為「法

律效果之溯及生效」（Rückbewirkung von Rechtsfolgen），此種情

形有法律溯及既往適用的問題；但若法律未溯及生效而係向未來生效，僅對於過去所發生的事實或法律關係有所影響，於此種情形並不發生法律溯及既往生效的問題。但因新法令的執行也牽涉到既已存在的事實，因而稱之為「法律事實之回溯連結」（tatbestandliche Rückanknüpfung）80。換言之，依據此一思考模式，法律的適用範圍可以劃分為「時間上的適用範圍」（zeitlicher Anwendungs-bereich）與「事物上的適用範圍」（sachlicher Anwendungsbereich）。前者係經由立法者明訂法律之生效時間來界定；至於法律是否將某些「在其生效前已經發生的案例事實」列為適用對象，則是屬於「事物上的適用範圍」的問題。僅於界定法令之「時間上的適用範圍」時，才可能發生「法令溯及適用」的問題；此一問題與「事物上適用範圍」的界分無關81。 79 BVerfGE 63, 343, 353 ff.; 72, 200 ff. 80 參見Maurer，同註66，頁585；BVerfGE 63, 343 (353); 72, 200 (241); 97, 67 (78 f.). 81 BVerfGE 63, 343, 356. −95−

信賴保護原則與法令不溯及既往——兼評最高行政法院九十四年度判字第一四四號判決