一般訴訟

舉證責任之分配最早可溯及羅馬法時期，當時主張者須證明其存在，否定者 則無須為之，此即為單純肯定的證明責任；普通法時代，舉證責任有別於羅馬法 時期之分配方式，基於法律保護之範圍擴大，要求訴訟上當事人間實質平等，為 實現公平正義之目的，藉由法規範作為認定舉證責任應如何分配，由主張原則規 定之一方，就其所主張之事實負舉證責任，他方則無須負舉證責任。

146 村上博巳(1986)，《証明責任の研究》，頁 11，日本：有斐閣。

147 村上博巳(1986)，《証明責任の研究》，頁 8，日本：有斐閣。

日本對於舉證責任之分配並未存在一般原則規定，委由司法實務、學說加以 補充，學說上以德國學者 Rosenberg 所提出之規範理論作為開展¹⁴⁸¹⁴⁹。規範說存 在許多問題，學者提出質疑，諸如權利根據規定與權利障礙規定，雖區別此二規 定於實體法上具有意義存在，但此二規定難以區辨，甚至在適用之結果將導致循 環論證，無法確認究應由何人負擔舉證責任。

本節將分別就民事訴訟法舉證責任分配之相關學說與行政事件訴訟法舉證 責任分配之相關學說進行討論，因行政事件訴訟法之通說亦準用民事訴訟之法律 要件分類說，因此在第三項僅以伊方訴訟作為案例說明。

第一項 民事訴訟上舉證責任分配之相關學說

民事訴訟法以法律要件分類說（規範說）作為主要舉證責任分配之學說，後 續提出反規範說作為法律要件分類說之補充，晚近學說亦提出為求雙方當事人間 實質平等，而有危險領域分配說以及蓋然性說之提出，因為在核電訴訟等之公害 訴訟中，多主張危險領域分配說，故本項僅就法律要件分類說及危險領域分配說 進行討論。

第一款 法律要件分類說（規範說）

一、內容

法律要件分類說之內容乃是從明治年間所制定之舊民法（1890 年）所採取 之基礎事實說演變而來，此說受到許多的學者¹⁵⁰支持，內容大致為權利成立之必 要事實由主張者亦即原告負擔，法律效果之消滅、排除、障礙或是反於通常事實 進展之情形等須由被告負擔。

二、批評

對於法律要件分類說，最令人詬病者在於權利根據規定以及障礙規定兩者並 無明確之區別；其次，有時權利根據規定與障礙規定二者僅是正反之事實關係；

148 松本博之(1987)，《証明責任の分配》，頁 39-40，日本：有斐閣。

149 黃國昌(2005)，《民事訴訟法理論之新開展》，頁 129，台北：元照。

150 包含學者菊井維大、兼子一、加藤正浩、三ヶ月章、滝川叡一、倉田卓次等。

再者，在法律未有明文之時，舉證責任之分配並無依據；最後，日本民法在訂立 之時，未如同德國法在法律訂立之時，即將舉證責任分配一事涵蓋於法條之中

151。

三、補充（修正法律要件分類說或稱反規範說）

有鑑於法律要件分類說受到許多之批評，因此開始針對法律要件分類說進行 修正，認為縱使在法條中並未如德國於立法之初即將舉證責任之分配一事涵蓋於 法條之中，但是仍能夠透過推之立法者意思、實體法本身法規之立法意旨、目的、

性質以及透過比較相似規定，獲得實質的解釋，加以區分舉證責任之分配方式。

除了在實體法中能夠透過上開方式取得分配方式，關於訴訟法亦跳脫出實體 法之真實性，獨創出關於禁反言一事之舉證責任，例如原告或被告針對某事為認 諾，嗣後原告或被告欲撤回該認諾，則必須要由欲撤回認諾者負擔其乃非真實性 之舉證責任，倘若無法證明，則推定該認諾係為真實。

最後，關於新說（諸如危險領域說、蓋然性說）對於法律要件說所為之批判，

修正法律要件分類說亦提出補充，關於危險領域說主要之批評為舉證難易度、證 據之取得未考慮等以及蓋然性說認為法律要件分類說並未將蓋然性一事納入考 量等，修正法律要件分類說均認為，前者為法官自由心證範圍內之問題，並非原 則與例外之關係；後者則是訴訟進行中，舉證責任本身即會隨著訴訟進展而有所 浮動之問題，而非舉證責任之分配問題。

第二款 危險領域分配說 一、內容

危險領域說乃是立於尋求當事人之實質公平而提出，內容乃是基於一方造成 他方損害之法律關係而來，此說認為，倘若造成損害之原因係屬於加害人所造成 危險領域範圍內之事項（理由包含取得證據較為容易、舉證之能力以及預防損害 之發生責任實質分配等）時，舉證責任即應轉換，要求由被告（加害人側）就行

151 村上博巳(1986)，《証明責任の研究》，頁 87-94，日本：有斐閣。

為與結果之間不具因果關係一事進行舉證。

此外，並不限於積極之侵害行為，縱使消極之契約上過失等亦擴張適用。

二、批評

危險領域一事之概念含糊，究竟何謂危險領域在法律上並不明確，且就適用 之基準而言並無實質規範存在，再者，倘若一方不具有較優位之地位時，亦同時 存在雙方皆具有舉證困難之情形，此時將舉證責任交由被告負擔未免過苛等。

第二項 行政訴訟上舉證責任分配之相關學說

行政訴訟採取之舉證責任分配方式乃是準用民事訴訟法之舉證責任分配之 規定，亦即法律要件分類說，因此在此僅就行政訴訟上之舉證責任進行說明。惟 行政訴訟準用民事訴訟之舉證責任是否適當，學說上存在疑慮，蓋因其性質與私 法本質上不同，故在行政訴訟學說上亦有相關舉證責任學說之提出，大致上從早 期之公定力說，到準用民事訴訟法之法律要件分類說，及晚近所提出，認為民事 訴訟法與行政訴訟法之究為不同，對於法律要件分類說作出之批評及立足於憲法 作為出發點之個別具體說與權利限制擴張說，但目前日本於行政訴訟上仍是準用 民事訴訟法之法律要件分類說。

第一款 公定力說 一、內容

又稱為推定適法說，認為國家所為之處分、行為皆受到合法推定，除有權認 定其違法或不當之機關予以撤銷外，原則禁止否認國家行為之效力。日本實務與 學說曾受該理論支配，認為行政行為具有高權性故推定行政機關所為之行政行為 均為適法，倘若人民欲主張行政機關所為之行政處分違法或不當，僅能透過訴訟，

由人民一方負擔該舉證責任，證明該行政處分有違法或不當。

二、批評

與憲法保障人民及其權利體制相互矛盾，現行之行政事件訴訟法認為國家與

人民應立於平等之地位，與國家非為主體人民僅為客體存在之概念相違¹⁵²，因此 公定力說逐漸式微，現今已為少數說。

第二款 法律要件分類說 一、內容

法律要件分類說主張準用民事訴訟法舉證責任之分配，由主張權利存在之人，

就其權利所根據之事實負擔舉證責任，其相對人則根據該權利發生事由之消滅、

排除、障礙等負擔舉證責任¹⁵³。適用至行政訴訟則演變為行政機關權限行使規定 之要件是否存在，由主張應行使該權利之人負舉證責任，積極處分時，由被告行 政機關負擔；消極處分時，則應由原告負擔。若行政機關權限不應行使，該規定 之要件是否存在，主張積極處分則由原告人民負擔，若是主張消極處分則由被告 行政機關負擔¹⁵⁴。

二、批評

行政訴訟舉證責任準用民事訴訟法之規定是否恰當，學說上提出諸多質疑，

使行政機關與人民立於平等之地位，此乃符合司法國家之要求，但現實上存在關 於資訊是否已公開化、證據取得難易等狀態，因此在法制運作中全面採取民事訴 訟法之舉證責任規範實存疑義¹⁵⁵。

第三款 個別具體說 一、內容

公法與私法性質不同，對法律要件分類說適用民事訴訟法舉證責任之規範一 事提出批判，行政實體法未如私法法規於規定時調整舉證責任之利害關係，僅針 對公益、私益之調整作為內容，故不應準用民事訴訟法之規範。舉證責任之分配，

應回歸舉證責任分配之法理即維護實質之公平與正義，應就個案性質出發，參酌

152 市橋克哉、榊原秀訓、本多滝夫、平田和一(2010)，《アクチュアル行政法》，頁 41，日本：

法律文化社。

153 村上博巳(1986)，《証明責任の研究》，頁 82-85，日本：有斐閣。

154 市橋克哉、榊原秀訓、本多滝夫、平田和一(2010)，《アクチュアル行政法》，頁 250，日本：

法律文化社。

155 朱敏賢(2000)，《行政爭訟舉證責任分配之研究》，輔仁大學法律學研究所碩士論文，頁 91-92。

案件本身之性質、待證事實之性質、所涉及之權利、證明之難易、當事人間之公 平性及證據是否難以取得因素等加以具體綜合判斷¹⁵⁶，決定應由何人負擔舉證責 任¹⁵⁷。

二、批評

本說似乎為最恰當之判斷舉證責任分配之學說，但未提出適切妥當之判斷標 準並予以類型化，須透過個案判斷方能確定舉證責任之分配，使得舉證責任之分 配仍須委諸個案法官權衡，致相同案件可能有不同舉證責任之分配產生而造成突 襲。

第四款 權利限制擴張說 一、內容

以修正法律要件分類說之立場出發，國家行為倘若限制人民之權利，則國家 須擔保該行為為合憲之存在，並認為個人自由為優越之憲法秩序，應區分行政行 為所為係權利自由之限制抑或權利利益之擴張，倘若為權利自由之限制，則由行

以修正法律要件分類說之立場出發，國家行為倘若限制人民之權利，則國家 須擔保該行為為合憲之存在，並認為個人自由為優越之憲法秩序，應區分行政行 為所為係權利自由之限制抑或權利利益之擴張，倘若為權利自由之限制，則由行