動物是物 —這個歷史悠久、眾人習以為常而視為理所當然的法律 見解，隨著德國民法西元一九九○年修正案之施行，成為時間洪流的 往事。揮別了自羅馬法以降的傳統，在保護、改善動物法律地位旗幟 下進行之修正案，卻無意賦予動物權利讓其成為權利主體。78 動物屬 於人類財產得被使用收益處分的時代，依然未告終結。動物雖從物的 法律地位被解放出來，仍未能一躍跳離權利客體的定位。就適用結果 而言，修正前後的法律狀態並無二致。對於這樣未能帶來變化結果的 修正案，有謂為倫理、法律、動物保護的進步；79 有稱觀念的修容術
（Begriffskosmetik）、80 不具任何實質法律內涵的情感告白（ Gefühlige Deklamation ohne wirklich rechtlichen Gehalt）、81 不必要的空汎規範、
82 爭取選票的戰術。83 綜合來說，冷淡以對或批評者為多。84 既然修
77 Lorz Albert, a.a.O., 204.
78 Staudinger/Jickeli/Stieper, § 90a Rn. 4, Berlin 2004.
79 Lorz Albert, a.a.O., 204, auch positive Gregor Mühe, a.a.O., 2240.
80 Medicus Dieter, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 433, München, 1992.
81 Palandt/Heinrichs, § 90a Rn. 1, 64. Aufl., München 2005.
82 Etwa Münch Komm/Holch, § 90a Rn.8; Fritzsche, in: Bamberger/Roth, §
正前後的法律狀態並無二致，而各方貶抑勝過褒揚，實有必要深入檢 視其原因，以為我國之借鏡。
首先，當由修正案的重心、同時是眾矢之的第 90a 條談起。緊接 著第 90 條有關「物」的定義，85 新增訂的第 90a 條開宗明義揭示動物 非物。然而提出批評的學者86 相信，一般的國民即便不知道長久以來 有部分人士抗議民法將動物與無生命物同視為物之事實，亦應有能力 識別區分動物與無生命之物。如果仍有國民無識別區分二者之能力，
則更令人難以相信憑藉修正案就能強化其對動物之感受。畢竟提昇國 民尊重生命、保護動物之敏感度，正是制定施行動物保護法的目的，
若此目標都無法透過動物保護法達成，遑論依賴民法第 90a 條。而對 於法律人，動物非物的闡釋，猶屬畫蛇添足。因為基於許多保護動物 之特別規定，將動物等同為無生命物做一視同仁之處理，有違立法目 的。87 又第 90a 條第二句謂，動物以特別法保護之。時至今日於民法 內高唱動物受特別法之保護，有學者譏諷為幼稚（Banalität）。88 當下 動物議題的核心，已非是否有動物保護之存在，而是如何具體設計該 種保護。然而就此問題，修正案未給予任何答案。不可誨言，動物議
90a Rn.1; Wolf/ Marly, §§ 90, 91, Rn. 4, Stuttgart 2000. Puetz Bernd, Zur Notwendigkeit der Verbesserung der Rechtstellung des Tieres im bürgerlichen Recht, in: ZRP 1989, 171ff., 174.
83 Grunsky Wolfgang, Bemerkungen zu einem Gesetzentwurf, in : Festschrift für Jauch, 1990, S. 93ff., 94.
84 Fritzsche : in Bamberger/Roth, § 90a Rn.1; Wolf/Marly, §§ 90, 91 Rn. 1.
85 德國民法第 90 條：「本法所稱之物限於有體物」。
86 Puetz Bernd, a.a.O., 172.
87 同前註。
88 Grunsky Wolfgang, a.a.O., 94f.
題的焦點如動物實驗及適當的飼養（artgerechte Tierhaltung），絕非民 法能有效處理或解決的。是以，第 90a 條第二句「動物以特別法保護 之」，僅是無法律效果的呼籲而已。89 平實的說，民法在概念上如何認 定動物之性質，究為物或非物，對動物保護之目的俱無實質影響力。
因為即便修正案給予動物新的概念屬性，動物之飼主（所有權人），未 獲更多機會保護其動物；而第三人或公權力亦不能憑藉民法體系內所 提供之規範或救濟制度，防免動物受到（來自飼主或他人）傷害。90 至 於第 90a 條第三句「於未有特別規定時，應準用關於物之規定。」，更 被斥為無內容的規範（Leerformel）。91 因為屬於該條所稱的特別規定，
僅有修正案同時於第 251 條損害賠償及 903 條所有權權能增訂的規定 而已，其餘付諸闕如。易言之，動物在概念上雖不再為民法的物，在 法律效果上卻繼續被當做是物來處理。既然修正案施行前後之法律狀 態維持不變，則被命名為「改善動物於民法中法律地位法案」之修正 案，難謂名實相符。92
至於在損害賠償法部分，因為負損害賠償責任者，應回復他方損 害發生前之原狀（德國民法第 249 條，同我國民法第 213 條）。而德國 第 251 條第 2 項復又規定：若如回復原狀需為不成比例之支出始有可 能時，賠償義務人得以金錢賠償債權人。93 據此，修正案立法理由94 謂：若治療受傷動物所生費用遠超過動物之市價，即屬支出「不成比
89 Grunsky Wolfgang, a.a.O., 95.
90 Puetz Bernd, a.a.O., 172.
91 Grunsky Wolfgang, a.a.O., 95.
92 Münch Komm/Holch § 90a Rn. 11.
93 參閱我國民法第二一五條「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金 錢賠償其損害」。
94 Reg. Begr., BT-Drucks.11/5463, S. 5.
例」，則賠償義務人可拒絕回復原狀。為防止受傷之動物於此情形被放 棄治療而喪生，特增訂「因治療受傷動物所生費用，縱然遠超過其價 值，不能認為係不成比例。」之規定（第 251 條第 2 項第 2 句）。換言 之，依據立法者的見解，回復動物健康（原狀）所需之支出是否不成 比例，係完全以動物之市價為判定標準。然而前述立法者據以為增訂 條文基礎之看法，非但不正確，更不符合當時學界通說與多數法院的 見解。95 因為僅在涉及財產上的損害時，方以財產之市價決定回復原 狀所需之支出是否不成比例。若在動物受傷之情形，即便動物是財產 客體，但由於其係生命體而非無生命之物，無論是學界96或多數法院
97，皆認為不可僅以動物之市價決定賠償義務人回復原狀義務之範圍，
猶應考量各種非財產利益（ immaterielle Interessen），98 如動物之種類、
年齡、受傷前之健康狀態、99 受傷動物與其所有人間的感情親密程度
（所謂情感利益，Affektionsinteresse）100 等等。縱使治療費用遠超過
95 Münch Komm /Oetker, § 251 Rn. 53, 4. Aufl., München 2001; Grunsky Wolfgang, a.a.O., 96f.; Puetz Bernd, a.a.O., 172f.
96 Münch Komm/Oetker,§ 251 Rn. 63ff.; Palandt/Heinrichs, § 251 Rn. 8;
Staudinger/Schiemann, § 251 Rn. 27, Berlin 2005; Jauernig/Teichmann, § 251 Rn. 10, 11. Aufl., München 2004.
97 LG München, NJW 1978, 1862; LG Lüneburg, NJW 1984, 1243; LG Traunstein, NJW 1894, 1244; LG Karlsruhe, NJW-RR 1986, 542; LG Bielefeld NJW 1997, 3320；相反意見如 LG Wuppertal, NJW 1979, 2213。
98 Staudinger/ Schiemann, § 251 Rn. 27; Grunsky Wolfgang, a.a.O., 96; Puetz Bernd, a.a.O., 173.
99 Münch Komm/Oetker, § 251 Rn. 63; Palandt/Heinrichs, § 251 Rn. 8;
Staudinger/ Schiemann, § 251 Rn. 29; AG Frankfurt am Main, NJW-RR 2001, 17.
100 認 為 應 考 量 動 物 所 有 人 的 情 感 利 益 者 ， 有 立 法 理 由 Reg.
動物之市價，權利人仍得請求賠償。由是之故，增訂的條文內容，其 實早已為法律界的共識，至多僅有將其明文化的功能，並未帶來任何 新的發展。
又修正案於所有權之權能增訂：「動物所有人於行使其所有權時，
應注意保護動物之特別規定。」按該增訂之內容，動物所有人亦受保 護動物特別規定之規範，亦即動物所有人所有權之權能受保護動物相 關法規之拘束。惟此乃當然之事理，既無人質疑則無待新增條文予以 贅述。101 何況現今的特別法規與日俱增，管制相對愈來愈盤根錯節而 令人目不暇給，立法者猶應避免為營造積極假象之目的而創設「宣示 性」的規定。102