第四章 外資併購中國國有企業之法律制度
第二節 外資併購中國境內企業的法律缺陷分析
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表 2-1
年份(西元) 1996 1997 1998 1999 2000 2001 全球 FDI(億美元) 3590 4640 6440 8655 13000 7350 跨國併購額(億美元) 1630 2360 4110 7200 11000 5940 跨國併購長率(%) 15.5 45.5 74.4 35.4 52.8 -46.0 跨國併購/全球 FDI(%) 45.5 50.9 63.8 83.2 84.6 80.79 資料來源：根據各年度聯合國貿發會議（世界投資報告）整理
第二節 外資併購
第一款 外資併購基本概念
探討外資併購之前，必須先界定「外資」與「企業併購」的概念。
外資併購為企業併購之一種，區別在於外資併購之併購方為外資，而 何謂「外資」、何謂「企業併購」，至今仍未取得共識。再者，法學界 與經濟學界因其研究目的、背景的不同，對其定義或解釋之歧異可能 導致司法實踐中適用法律的矛盾或衝突。因此，有對此二概念釐清之 必要性。本文嘗試從外資併購相關法規範及經濟文獻資料中，理解出 一個適當範圍。
一、 外資之界定
從中國目前相關法律、法規、規章以及其他法律文件，因其立法
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目的不同，所使用的外資概念也不同。一般來說，外資主要區分為以 下幾種意義使用：
第一，從資金來源－國外資本、國外貨幣或國外資金55，然此種 解釋僅從形式上理解外資，並不能正確的反應外資併購的本質特徵。
以此邏輯觀，如果將中國國內人民幣兌換成外國貨幣，或將56國內資 本移轉至國外，再以外國資本的形式轉移到國內就變成外資，而此顯 然非外資併購中國國有企業中所稱之外資。再者，外資併購中國國有 企業得以人民幣或外幣支付，故將外資解釋成國外貨幣、資金、資本 非可行之道。
第二，從投資主體－外國投資者，從被併購方來看，一般將外國 投資者稱為外資。對認定外國投資者時，有以設立地或註冊地為標 準，亦有以資本控制說作為標準來認定。例如，2002 年上海市頒布
「關於外資併購本市國有企業的若干意見」，將外國公司、企業、其 他經濟組織或個人以及中國政府批准在中國設立的外資投資公司和 可以從事投資的外資企業簡稱為外資，同時中國其他法規或政策也有 相類似之規定，可見中國外資法傳統上以設立地或註冊地此一形式標 準來認定外國投資者身分。中國未取消外資的優惠待遇之前，造成中 國內資企業為了享受外資的超國民待遇，將資金輸往國外成立海外投 資企業，然後以外資名義在國內設立外資投資企業，假外資現象氾 濫。嗣後，中國將許多國民待遇與超國民待遇相繼取消後，此一假外 資氾濫情形，將可獲得改善。
55 參劉恆，外資併購行為與政府規制，法律出版社，頁 7，(2000)。
56 學者孫孝敏認為，此種外國資本並不具有生命力；另有不符外國投資者實質意涵之「假外資」， 兩者不符合外資併購之「外資」實質內涵。
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以設立地或註冊地來判定外國投資者身分不僅會造成上述假外 資之情形，亦會造成實質上是外資卻被當成內資之情況。因此在外資 併購中對外資的主體57界定十分重要，而理論依據有註冊地說、住所 地說、複合標準說以及資本控制說。本文認為宜採資本控制說58為判 定標準，因為實質判斷資本係由何國控制來判斷該外商投資者的國 籍，不僅有利於對外資併購的監管、防止假外資，更能有效保護中國 品牌工業的發展、維護中國經濟安全。
二、 企業併購之釐清
併購(Mergers and Acquisitions)是兼併與收購的合稱，而兩者內涵 卻不盡相同。依據 1989 年「關於企業兼併的暫行辦法」第 1 條，「兼 併」係指「一個企業購買其他企業產權，使其他企業失去法人資格或 改變法人實體的一種法律行為，不透過購買方式實行的企業之間的合 併，不屬於本辦法規範」，而這與中國「公司法」吸收合併的規定是 相一致。惟該定義僅反映出企業兼併之基本特徵，仍有許多可議之處
59。因此，兼併分為兩種情況，一為一企業吸收他企業全部財產，另 一則為一企業吸收他企業之部分財產60。兼併的目的是經營兼併所得 之資產而非銷售該所得資產，否則即與資產買賣無異。「收購」係指
57 法人國籍判準，參照孫孝敏，外資併購國有企業法律問題研究，頁 52-55，北京大學出版社，
(2007)。
58 此說認為，要視法人資本實際上為哪個國家的公民所控制。
59 第一，該辦法使用「產權」、「改變法人實體」等模糊概念之用詞；第二，被兼併者是否一定 喪失法人資格，不無疑問。
60 本文認為，此一情形下，被兼併之公司，並未喪失法人資格，應屬 1989 年《關於企業兼併的 暫行辦法》第 1 條規定：「改變法人實體」之情形。
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公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資公司（以下稱股權併 購）；或者，外國投資者設立外商投資企業，並通過該企業協議購買 境內企業資產且營運該資產，或者，外國投資者協議購買境內企業資 產，並以該資產投資設立外商投資企業並營運該資產（以下稱資產併 購）。」
第二款 外資併購動因研究63
一、 外部因素的推動
(一) 全球經濟一體化。
伴隨著國際分工的日益深化和科學技術的飛速發展，統一的世界 市場正在高速形成，生產要素的流動更為自由。在世界經濟一體化的 大趨勢下，跨國公司在面對更為廣闊的市場前景的同時也面臨著更加 激烈的競爭和更大的市場風險。因此，跨國公司不斷調整其經營戰 略，以全球化的視野利用市場機制在全球範圍內整合資源，擴大自身 優勢，不斷提高核心競爭力，跨國併購是實現這一目標的有效途徑和 手段。經濟全球化的環境也為跨國公司的併購活動提供了有效的資源 供給。
(二) 中國市場前景看好。
63 以下主要參考孫效敏，外資併購國有企業法律問題研究，北京大學出版社，頁 109-138，(2007)。
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根據中國國家統計局發佈的數據，繼 2003 年實現了 GDP10.0％
和 2004 年的 10.1％增長速度之後，2005 年中國仍實現了 10.2％的經 濟增長。中國社科院發佈的經濟形勢分析報告表明，2006 年中國有 望實現 10.5％左右的經濟增長。中國正由潛在的大市場逐步轉變成現 實的市場，投資預期風險小而回報高，外商都希望能從中國強勁的增 長中分得一杯羹，紛紛加快了在中國投資的步伐。
(三) 中國政策的調整。
從世界範圍來看，大部分國家和地區放寬了對外資併購的限制，
調整了外商直接投資制度。近年來，中國政府相繼頒布了「關於向外 商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知」、「利用外資改組國 有企業暫行規定」、「外國投資者併購境內企業暫行規定64」和「外國 投資者對上市公司戰略投資管理辦法」等一系列法規和辦法。2006 年 8 月，中國商務部又聯合國資委、國家稅務總局、國家外匯管理局 等六部門聯合發布「關於境外投資者併購境內企業規定」。新的法規 有利於為外資的併購活動提供更完善的環境，外資併購的可操作性增 強。目前在中國資本市場上，股權分置問題的解決有利於清除股權轉 移的障礙，股份可以作為併購中的支付工具，進一步便利了外資的併 購活動。是以晚進者，透過併購方式將是最快達到攻略市場版圖的途
64 本法規於 2006 年 8 月 8 日由原六部門聯合發布《關於外國投資者併購境內企業之規定》後廢 止。
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徑之一；中國大陸市場逐步放寬，透過併購以快速取得市場占有率，
亦為企業佈局中國大陸的目標65。
二、 內在因素的激勵
(一) 品牌戰略
經營有成的公司都會有自己的品牌發展戰略和產品發展研究計 劃。跨國公司通過橫向併購，減少了相類似產品之競爭對手，提高銷 售市場占有率，鞏固長期獲利機會，加強對國際市場的控制力。以日 常化妝品行業為例，2003 年底，化妝品行業巨擘歐萊雅經過了 4 年 的整合收購了國內大眾品牌小護士66。在金字塔式的群體品牌發展戰 略中，小護士的加盟幫助歐萊雅迅速進入了中國廣闊的大眾化妝品護 膚市場，也加強了歐萊雅原本比較單薄的深度分銷渠道。然而小護士 也隨即消失於中國市場中，其銷售管道隨即被歐萊雅取而代之。在 2013 年 8 月67，歐萊雅宣佈以 65.4 億港元 (約人民幣 51 億元)收購美 即面膜，將美即面膜納入旗下品牌之一，受否炮製收購小護士後將其 冷凍之方法，不得而知。惟本文認為，歐萊雅僅是利用橫向併購，拓 展其大眾化妝品牌銷售渠道，並希望利用美即面膜市場占有率，而與 其旗下他品牌商品相互搭售增加銷售量，將美即面膜如同小護士雪藏 之機率並不大。
65 王文杰，外資併購中國大陸企業的法制環境分析，月旦民商法雜誌第 33 期，頁 65，(2011.9)。
66 http://www.ce.cn 2014 年 01 月 15 日，每日經濟新聞。
67 同上註。
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(二) 低成本進入市場
跨國併購可以較低的成本進入某一市場，快速獲得該產品市場佔 有率，並獲得原有企業的營銷管道等固有優勢。世界第三大超市集團 英國零售商 Tesco 通過收購臺灣頂新集團旗下的樂購超市而進人中國 市場68。以較低的成本獲得了零售業至關重要的資源—大賣場。通過 收購瞭解中國市場的樂購超市，Tesco 現已擁有 25 家連鎖店。此外，
花旗銀行、渣打銀行等外資金融機構通過對內地銀行的參股進入了前 景廣闊的中國金融市場，在中國金融業全面開放之前就搶得先機，初 品碩果。再者，中國在自然資源、企業資源為跨國併購提供動力。尤 其各級地方政府對資源和環境價值的低估和漠視，為外資提供巨大的 商機。中國為了發展經濟、為了政績，政府無視資源浪費、環境破壞，
選擇了一條高耗能、高污染的發展之路。69各地為了招商引資而實施
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