第一章 緒論
第六節 重要名詞解釋
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
7
有企業之法律制 度發展現狀與問 題
外資併購法律環境 第二節
外資併購中國境內企業的法律缺陷分析 第三節
重要外資法規範的解讀 第五章 外資併購國有企
業的監管與審查
第一節外資併購國有企業監管 第二節外資准入監管
第三節國有資產監管 第四節國家經濟安全審查 第五節案例分析
第六章 中國外資併購法 規範之再建構與 思考
第一節外資併購領域的立法趨勢 第二節結論
第六節 重要名詞解釋
以下就本文內容所牽涉重要名詞做簡扼說明：
一、 國有企業：
關於國有企業的定義，各國並不相同，學者們對於國有企業的定
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
8
義亦有廣狹義區別。主要有以下三種見解3：一認為全由國家或政府 出資經營的企業即國有企業；二是以「控制權」觀點出發，認為政府、
公有機構或國有企業擁有半數以上股份或資本的企業為國有企業；三 是認為政府及其所屬機構參與經營的企業就是國有企業。本文採取第 二種見解，即國家或其他公有機構持有股份或資本半數以上的企業就 屬於國有企業，此定義不僅與本文重點研究的「國有和國有控股企業」
概念相符，且從中國外資併購監管法規目的來看，中國實欲避免外資 持有其重要關鍵產業的控制權。因此以控制權出發的觀點，較能貼近 中國外資併購法規目的所欲規範的對象，與本文所預想設定的國有企 業型態。
二、 外商投資企業：
係指非中國大陸籍之法人或自然人於中國大陸境內投資之企 業，包含香港地區、澳門地區及臺灣三地之法人或自然人所投資之企 業；企業形式包括中外合資經營企業、外資企業及中外合作經營企業 三種，合稱外商投資企業。
中外合資經營企業（下稱合資企業），係一種股權式合資企業，
由合資者相互協商，以經營共同事業為目的而組成之經濟實體，具有 獨立法人格之法人組織，按中外合資企業法第 4 條，合資企業必須為
「有限責任公司」，且外國合資者的投資比例不得低於 25%。惟此等 股權式企業並非將合資出資額等分為股份，而係以書面協議一定比
3 參考孫效敏，外資併購國有企業法律問題研究，北京大學出版社，頁 24-26，(2008)。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
9
例，再按出資比例承受權利義務。因此中外雙方投資共組合資公司，
共同投資、共同經營、共享利潤、共負虧損及風險4。
中外合作經營企業係中外共同組織一種企業，以合作經營合同規 範各方權利義務，其企業形式非必為法人，端賴合作經營合同之規 範。此種形式比合資企業更能對合作內容為彈性運用，投資或合作條 件、收益與產品分配、盈虧分擔比例等全賴合作經營合同規範。5合 作經營的一般做法通常由中方提供土地使用權、勞動力和勞動服務或 建物、設備等，由外方提供資金、技術、主要設備和材料等。
按外資企業法第二條，本法所稱外資企業是指依照中國有關法律 在中國境內設立的全部資本由外國投資者投資的企業，不包括外國的 企業和其他經濟組織在中國境內的分支機構。因此總結來說，外資企 業係全外資所設立的法律上獨立實體6。根據外資企業法第十八條：
「外資企業的組織形式為有限責任公司。經批准也可以為其他責任形 式。」惟對於外資企業行業別有相對限制，按外資企業法第 3 條：「設 立外資企業，必須有利於中國國民經濟的發展。國家鼓勵舉辦產品出 口或者技術先進的外資企業。國家禁止或者限制設立外資企業的行業 由國務院規定」，次按該法實施細則第 4 條：「禁止或者限制設立外資 企業的行業，按照國家指導外商投資方向的規定及外商投資產業指導 目錄執行。」同細則第 5 條設有消極要件，「申請設立外資企業，有 下列情况之一的，不予批准：（一）有損中國主權或者社會公共利益
4 中外合資企業法第 4 條第 3 項：「合營各方按註冊資本比例分享利潤和分擔風險及虧損。」
5 謝朝元，外資併購中國大陸上市公司之法律研究，文化大學法律碩士論文，頁 18-20，(2007)。
6 依據外資企業法第 8 條：「外資企業符合中國法律關於法人條件規定的，依法取得中國法人資 格。」
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
10
的；（二）危及中國國家安全的；（三）違反中國法律、法規的；（四）
不符合中國國民經濟發展要求的；（五）可能造成環境污染的」。為進 一步改善外商投資環境，透過實施細則的增修7，履行中國加入 WTO 後遵循世界貿易組織原則，為外國投資者創造更為寬鬆的投資環境。
三、 審批：
行政行為之一種，行政審批係指行政審批機關（包括有行政審批 權的其他組織）根據自然人、法人或其他組織依法提出申請，經審查 後，准予從事特定活動、認可資格、確認特定民事關係或特定民事權 利能力和行為能力的行為。目前，行政審批的形式多樣，名稱有審批、
核准、批准、審核、同意、註冊、認證、登記、簽證等，可謂是琳瑯 滿目。依我國學者見解，審批在中國具體運作的規範中，賦予行政機 關過大的行政裁量權8。許多特定活動或民事關係之生殺大權操之在 其中，不僅可能招致行政權濫用，更可能導致人治為主的中國，以行 政權箝制經濟活動。再者，審批制度常以不確定概念文字規範，缺乏 可預測性，更加重行政權濫用的可能性，淪為政治操作工具。
四、 股權分置及其改革：
股權分置係指 A 股市場之上市公司股份依其能否在證券交易所
7 2000 年 10 月修訂，刪去與世界貿易組織規則不相符合的條款。
8 參照王文杰，資本制度的淡化或神話－中國公司法資本制度之檢視，賴源河教授七秩華誕祝壽 論文集－財經法制新時代，頁 34-45，2008 年 10 月。
‧
收購為中心，國立交通大學科技法律所碩士論文，頁 34-36，(2009.1)。17 該承諾大致分為以下類型：1.大股東承諾最低持股；2.限售條件的承諾；3.曾持股票的承諾；
‧
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
13
辦法」，由合格境外機構投資者(Qualified foreign institutional investor，
QFII)，在一定規定和限制下匯入一定額度的外匯資金，並轉換人民 幣，通過嚴格監管的專門帳戶投資市場，而其資本利得、股息等經審 核後可轉為外匯匯出。此等制度係一國在貨幣沒有實現完全自由兌 換、資本專案尚未開放下，有限度地引進外資、開放資本市場之過渡 性制度22。此制度要求外國投資者若要進入該國證券市場，必須符合 一定條件，得到該國有關部門審批通過後匯入一定額度的外匯資金，
並轉換為當地貨幣，通過嚴格監管的專門帳戶投資當地證券市場。
引進 QFII 制度不僅可增加市場資金供應、強化市場功能、完善投 資者結構，更可引進現代化投資理念、規範市場投資行為、推動中國 的資本市場與國際接軌23。
第七節 案例導引－以美國凱雷併購徐工機械為例
透過產業整併，中國的外資併購活動頻仍，外資併購法規的建置 在中國漸趨完備。為試圖透過中國重大併購案件的剖析，了解中國併 購規範的缺失與改善歷程。本文擬解構「徐工併購案」的背景及其所 引發的法律問題，以俾窺本文之全貌，而能對本文所欲探討的中心問 題有初步了解，接續章節將示其骨幹、經脈及血絡，俾其通透。
第一款 併購動機
22 陳岩、高翔著，中國證券市場有效開放論，經濟管理出版社，頁 94，(2002.9)。
23 吳曉求，股權分置改革後的中國資本市場，中國人民大學出版社，頁 303，(2006.4)。