第四章 外資併購中國國有企業之法律制度
第三節 重要外資法規範的解讀
跨國併購的法律規制，武漢大學出版社，頁 300-308，(2006.11)。
203 此產業目錄於 2013 年經國務院批准，國家發展和改革委員會、商務部兩部門聯合發布 2013 年第 1 號令，全文「中西部地區外商投資優勢產業目錄(2013 年修訂)」自 6 月 10 日起施行。
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經國務院批准後公布，根據實際情況有關部門適時修訂並公布。隨著 中國對外開放不斷放寬，中國政府對70多個服務部門的開放承諾即將 全部履行，為適應服務業發展的新趨勢、加速經濟發展方式轉變及優 化外資結構，中國大陸國家發展和改革委員會、商務部於2011年12 月24日公布「外商投資產業指導目錄（2011年修訂）204」，並自2012 年1月30日起施行，同時停止執行2007年發布之「外商投資產業指導 目錄」。
修訂2011年版「目錄」之主要調整和變化為「擴大對外開放」、
「促進製造業提昇及服務業發展」、「培育策略性新興產業」及「促 進區域協調發展」，如「鼓勵類」增加新能源汽車關鍵零部件、廢舊 電器電子產品回收處理及9項服務業條目、取消新能源發電設備條目 持股比要求等。2015年修訂版本則將限制類由79條減至38條；禁止類 由38條減至36條。指導目錄(2015版)第12條修訂為，只有國家的法 律、行政法規和地方性法規才能規範禁止類領域，規章和規範性文件 不得規範禁止類產業。同時，刪除「國務院專項規定或產業政策另有 規定」的規範，增訂「投資協定另有規定的」，意味不再頒布涉及外 資准入的產業規定，而按照「投資協定」所規範的外資准入事項。
第二款 合格境外機構投資者管理辦法205
合格境外機構投資者管理辦法(下稱管理辦法)第2條，合格境外機
204 指導目錄版本自 1995 年頒布後，配合中國產業發展，於 1997 年、2002 年、2004 年、2007 年及 2011 年修訂，共計 6 個版本。
205 由中國證監會、人民銀行、外匯局於 2006 年 9 月聯合發布，全文共分 7 章 37 條。
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多少帶有戰略涵義，相互扞格。惟隨著外資併購活動日益蓬勃，外國 投資者對於中國國有企業已不再係扮演救世主腳色，而傾向於中長期 投資以謀求長期利益回報。股權分置改革後214，商務部、中國證監會、
國家稅務總局、國家外匯總局於2005年12月31日聯合頒布「外國投資 者對上市公司公司戰略投資管理辦法」(以下稱戰略投資辦法)以規範 股權分置改革後，外國投資者對中國A股上市公司進行戰略投資，改 善中國A股上市公司治理結構，保護上市公司股東的合法權益。
戰略投資屬中長期投資合作，與普通財務投資有所區隔215，因此 對於投資者的信譽、境外資產、公司治理結構、投資產業限制等有所 規範216，對於投資者的資格217限制也有所特別規定，為防免不具實力 或信譽不佳的外資進入中國。相較於QFII，戰略投資無外資在上市公 司持股限制，亦無額度管控218，更適合外資對於中國境內企業進行規 模投資。
第四款 上市公司收購管理辦法
中國證監會於2002年9月發布「上市公司收購管理辦法(下稱收購 辦法)」，第一部針對上市公司收購行為所做規範，因為係針對上市 公司，因此必須與「公司法」、「證券交易法」相互搭配，惟其加重
214 詹蕙嘉，論外資收購中國上市公司法制－以要約收購、協議收購為中心，交通大學科技法律 碩士論文，頁 126-127，(2009.1)。
215 戰略投資辦法第 5 條第 3 項，戰略投資者取得 A 股後，三年內轉讓。
216 戰略投資辦法第 5 條。
217 戰略投資辦法第 6 條。
218 依據合格境外機構投資者管理辦法第 2 條，QFII 需要國家外匯局額度批准。
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資訊揭露義務，增加上市公司對於股份權益變動的透明度，尤其是控 制權的變化。其中對於投資者持股比例之不同，而採取不同的監管方 式。為了加強對上市公司收購行為的監督，更引進了財務顧問作為事 前、事中及事後的持續監督。而中國證監會的腳色由事前監管，轉變 為適當的事前監督（主要由財務顧問主導監督）與強化的事後監管，
以減少事前審批的繁複程序，而由財務專門之適當機構把關，僅針對 事後對於財務顧問和收購人的持續監管責任219。收購辦法主要表現在 以下方面：
一、 財務顧問
2005年2月中國證監會配合「公司法」、「證交法」的修訂，於 2006年7月發布新修正之收購辦法，其中一大特色即表現在財務顧問 制度。財務顧問220的功能主要體現在以下幾個方面：
(一) 守門人角色
收購辦法第9條221，收購人進行上市公司的收購，應當聘請在中
219 例如上市公司收購管理辦法第 71 條：「自收購人公告上市公司收購報告書至收購完成 12 個月 內，財務顧問應當透過日常溝通、定期回訪等方式，關注上市公司的經營狀況．．．。在持續督 導期間，財務顧問應當結合上市公司披露的季度報告、半年度報告和年度報告出具持續督導意 見，並在前述定期報告披露後的 15 日內向派出機構報告。」
220 上市公司並購重組財務顧問業務管理辦法（徵求意見稿）第 2 條：「財務顧問係指為上市公司 併購重組活動提供交易估值、方案設計、出具專業意見等專業服務，經中國證監會核准具有從事 財務顧問業務資格的證券公司、證券投資諮詢機構或其他符合條件的財務顧問機構。」
221 外資併購相關法規範有類似概念之「併購顧問」，係針對外資以股權最為支付手段併購中國境 內企業。「關於外國投資者併購境內企業的規定」第 30 條：「外國投資者以股權併購境內公司，
境內公司或其股東應當聘請在中國註冊登記的中介機構擔任顧問（以下稱併購顧問）。」同規定
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國註冊的具有從事財務顧問業務資格的專業機構擔任財務顧問，若收 購人未按規定聘請則不得收購上市公司。財務顧問應當遵守行業規範 及職業道德，並保持獨立性，保證其所出具的文件資料具備正確性、
真實性及完整性。其所出具的財務報告必須對於收購人所編制的收購 報告書或要約收購報告書之內容、收購人出具之證明文件222、收購人 的股權控制結構及其控股股東和實際控制人支配收購人的方式、收購 人的資金來源及其合法性、收購人是否已經履行必要的授權和批准程 式等進行說明和分析，並明確發表223。
(二) 持續監管
收購辦法第71條：「自收購人公告上市公司收購報告書至收購完 成12個月內，財務顧問應當透過日常溝通、定期回訪等方式，關注上 市公司的經營狀況．．．。在持續督導期間，財務顧問應當結合上市 公司披露的季度報告、半年度報告和年度報告出具持續督導意見，並 在前述定期報告披露後的15日內向派出機構報告。」再者，收購辦法 針對「持續監管」立有專章，強化對收購上市公司後的事後監管義務 及報告義務。
(三) 保證資訊真實、完整、準確
第 31 條對於併購顧問設有積極要件。
222 收購人及其控股股東、實際控制人的實力、主要業務及其持續經營的狀況、財務狀況、債信 狀況、是否具備收購主體資格、是否具備運作上市公司的管理能力、是否存有不良誠信紀錄等。
223 上市公司收購管理辦法第 66 條定有明文。
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財務顧問對於其所製作、出具文件的真實性、準確性及完整性負 有保證責任，並且對於收購人所出具之相關證明文件、財務報告府有 審慎查核義務。收購辦法第68條：「財務顧問受託向中國證監會報送 申報文件，應當在財務顧問報告中做出以下承諾：（一）以按照規定 履行盡職調查義務，有充分理由確信所發表的專業意見與收購人申報 文件的內容不存在實質性差異；（二）已對收購人申報文件進行核查，
確信申報文件的內容與格式符合規定；（三）有充分理由確信本次收 購符合法律．．．，有充分理由確信收購人披露的資訊真實、確切、
完整，不存在虛假記載、誤導性陳述和重大遺漏；．．．。」因此，
透過財務顧問的監管以及中國證監會的適當監督可以一定程度確保 資訊的正確、完整及真實。而加強對資訊正確的嚴格限制，進一步強 化對公司控制權變動的透明度224，進階達到對於中小股東利益的保 護。
二、 資訊揭露
收購管理辦法加重資訊揭露義務225後，同時增修其配套措施，對 於收購管理辦法中應出具之相關文書做一規定，其中包括資訊披露內 容及格式準則第15號至第19號，即「權益變動報告書226」、「上市公
224 收購管理辦法第二章規定。
225 收購管理辦法第 22 條第 2 項：「各資訊披露義務人應當對資訊披露文件中涉及其自身的資訊 承擔責任；對資訊披露文件中涉及的與多個資訊披露義務人相關的資訊，各資訊披露義務人對相 關部分承擔連帶責任。」
226 收購管理辦法第 13 條、第 14 條、第 16 條、第 17 條須依投資者及其一致行動人所擁有被收 購上市公司股份比例而有所不同。持股介於 5%至 20%之間且非上市公司第一大股東或實質控制
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司收購報告書227」、「要約收購報告書228」、「被收購公司董事會報 告書」、「豁免要約收購申請文件229」等五個準則。再者，於2006 年12月31日中國證監會頒布「上市公司信息披露管理辦法」(下稱信 息披露辦法)，該辦法於2007年1月30日生效。信息披露辦法第2條，
信息披露義務人應當真實、準確、完整、即時地披露信息，不得有虛 假記載、誤導性陳述或重大遺漏。信息披露義務人應當同時向所有投 資者公開披露信息。同辦法第19條指出，上市公司應當披露的定期報 告包括年度報告、中期報告和季度報告。凡是對投資者做出投資決策 有重大影響的信息、均應當披露。因此，對於上市公司收購活動所造
信息披露義務人應當真實、準確、完整、即時地披露信息，不得有虛 假記載、誤導性陳述或重大遺漏。信息披露義務人應當同時向所有投 資者公開披露信息。同辦法第19條指出，上市公司應當披露的定期報 告包括年度報告、中期報告和季度報告。凡是對投資者做出投資決策 有重大影響的信息、均應當披露。因此，對於上市公司收購活動所造