第一節：知識產權之特性
要研究中國訴前禁制令的制度，首先要瞭解知識產權之特性，
方能對中國訴前禁制令制度設計有正確的理解。知識產權主要有以 下幾個特性1:
第一項：知識產權具有無形性
知識產權是一種無形財產權，和現有的民法上的債權或物權 的形態並不同，是獨立於傳統意義上的另類權利客體，它不具有 物質的形態，不佔有一定的空間，人們對它的佔有不是一種實體 的佔有，而是表現在認知上與感受上的一種虛擬的佔有。因此，
知識產權的權利邊界更不易被人們所感知，例如專利權的權利範 圍必須要靠請求項（claim），一項一項的界定出來，它不像不同物 權之間所表現出來的相鄰關係那麼直接。在權利衝突的表現形態 上，知識產權的權利衝突也不像所有權受到侵犯時所表現出來的 實際佔有或有形的損壞，權利人須透過及時的監視銷售市場的產 品等方式，才能確定權利是否已遭到侵害，知識產權具有很強的 隱蔽性。2換言之，由於知識產權只賦與權利人禁止他人使用的權 利，而非其他人在權利人取得權利後即不得使用，又因知識產權 具無形性，權利人須透過及時的市場監控才有可能得知權利有無 被侵犯，在得知權利被侵犯後才有可能禁止他人使用的可能。
知識產權保護的依據，涉及無形財產和有形財產的根本區別 問題。有形財產，無論是動產還是不動產，均是由原子所構成的，
在任何特定時間只能佔據一個空間的物體。它意味著對一個物體 的佔有具有必然的「排他性」。實際上，這個西方的財產概念的核 心在於賦予所有權人對物品或土地的專用權，無形財產並，不具 有「排他性」的特點。這對知識產權保護的理論至關重要，因為 它意味著有形財產權的傳統經濟學理論不適用於知識產權。就自 然狀態而言，不存在對一種構思的過度使用或過度散佈，不存在 爭奪使用的危險，人人都使用這個構思，反而有可能會因為這個 構思因為被廣泛使用而增加它的價值，並不存在過度使用會使它 貶值的問題。3
1 鄭成思，知識產權研究，第 2 卷，1996 年 12 月第 1 版，中國方正出版社，1996 年 12 月，頁 10-21。
2 陳子龍，知識產權文叢，第 3 卷，2000 年 1 月第 1 版，中國政法大學出版社，2000 年 1 月第 1 次印刷，頁 415。
3 Robert P. Merges, Peter S. Menell, Mark A. Lemley, Thomas M. Jorde著，新技術時代的知識產權法，
齊筠、張清、彭霞及尹雪梅譯，2003 年 10 月第 1 版，中國政法大學出版社，2003 年 10 月第 1 次
「無形性」這一屬性使知識產權的使用不發生有形損耗。知 識產品一旦公開，就可以同時為許多人所利用，這也使得知識產 權比有形財產更容易被他人侵害，故而知識產權的核心在於對權 利人控制他人利用其成果的保護4。另外要特別注意的是知識財產 和其相關精神權益就是人類以智力勞動創造出的非物質產品，雖 然知識財產和精神權益有依存的物質載體，但該載體不同於知識 財產和相關精神權益 5，該載體並不因此而使知識產權具有物質 性，只有掌握知識產權無形性的特質，才能正確理解知識產權的 內涵和外延。
綜上，因為知識產權的無形性，使得其知識產權權利人被侵 害的可能性、快速性及巨大性，發展到極大值。若僅依現有的民 事救濟程序來保護知識產權權利人的權利，已有不足，需要更及 時更有效率的法律程序來保護其權利，因此需要借助訴前禁制令 制度的運用，才能及時制止正在實施或即將實施的侵害權利人知 識產權或有侵害之虞的行為，以利知識產權權利人在起訴前向法 院申請發布禁止行為人從事某種行為或不為某種行為的強制性命 令。
第二項：知識產權具有可複製性
知識產權之所以能成為某種財產權，是因為這些權利被利用 後，能夠體現在一定產品、作品或其他物品的複製活動上。也就 是說，這種權利的客體一般可由一定的有形物去複製或依某一種 方法去實現知識產權。作者的思想如果不體現在可複製的手稿 上、錄音上，就不成為一種財產權了。別人不可能因直接利用了 他的「思想」而發生侵權。對專利權人也是一樣，他的專利必須 能體現在可複製的產品上，或是製造某種產品的新方法，或是新 產品本身。沒有這些有形物，知識產權權利人也無從判斷何為「侵 權」6。由於知識產權具有可複製性，侵權人不須支出龐大的研發 費用，即可利用別人的知識產權，再透過低成本的複製而得發動 價格戰，價格戰若成功，侵權人甚至可以在市場上擊敗知識產權 權利人。此時對於知識產權權利人的權利若依傳統的民事權利保 護，恐緩不濟急。因此有必要透過訴前禁制令的強制性命令，來 禁止侵權人繼續的侵權行為，以避免侵權人利用冗長的訴訟程序
印刷，頁 2-3。
4 馮曉青，企業知識產權戰略，2001 年 9 月第 1 版，知識產權出版社，2004 年 1 月第 5 次印刷，
頁 7。
5 蔣志培，知識產權審判指導與參考，第 2 卷，2001 年 9 月第 1 版，法律出版社，2002 年 4 月第 2 次印刷，頁 169-171。
6 鄭成思，見前揭註 1，頁 20。
繼續侵權，即避免侵權人以時間換取空間，進而在市場競爭中淘 汰知識產權權利人；果若知識產權權利人真被侵權人淘汰，則即 使知識產權權利人在最後的訴訟中得到勝訴判決，恐亦已於事無 補，對權利人所造成的損害已經無法彌補。此一情形若無法賦與 知識產權權利人訴前禁制令的保護機制，則會嚴重影響其發明創 新的意願。
第三項：知識產權具有專有性
知識產權的內容表現為對無形成果信息的支配權，而所有權 則表現為對有形物的支配權。然而不同的知識產權對其相應信息 的支配強度和性質是不相同。專利權具有阻止效力，即專利權人 不但對自己的發明創造享有支配權，而且對他人獨自開發出的同 樣或實質相同的發明創造也享有支配權，他人取得權利的可能性 因此受到阻止。專利權這種效力表明專利權是絕對的獨占權；但 著作權卻不具阻止效力，即著作權人只對自己創作的特定作品享 有支配權，他人創作的作品即使客觀上與之相同，只要不存在剽 竊行為，他人同樣取得著作權。知識產權法保護上述信息的最大 特點是，從信息的公開時點起，成果信息就處於一種可被不特定 的多數人同時知曉、同時擁有和同時可能利用的狀態，即複數的 知曉人能夠與權利人一樣加以利用。假設沒有從法的角度對公開 的智力成果信息的利用行為加以某種限制，那麼知曉的人誰也不 會對公用可能的智力成果向開發、創作者付出對價，換言之，想 利用的人即能自由地利用。若讓未付出創作努力或開發成本的人 自由利用而較易取競爭上的優勢，這將嚴重損害開發、創作者的 利益和創作、開發積極性，形成新的社會不公。因此，智力成果 保護法制的首要目標也是核心目標就是，從法律上禁止對他人智 力成果的搭便車利用行為，確保欲想利用的人須事前與權利人或 其代理人進行必要交涉，如訂立特定的轉讓、許可合同等。為此，
給予智力成果排他性權利，停止侵害請求權或禁止他人非法利用 請求權等，即有必要。
知識產權法正是這樣一種禁止模仿他人信息成果的法律體 系。如果沒有這種制度，信息開發者能採取的防止他人模仿利用 的惟一措施就是致力於保密管理，以保持因開發信息而取得的競 爭優勢地位。但是，在商場即戰場的時代，人們很難建立萬無一 失的保密制度；再者，由於信息具有外顯性，許多智力成果信息 很容易從流通商品的結構、成分等中推知，因而它們就不適用於 保密處理。
知識產權的屬性透過理論的發展，一系列的國際公約簽訂及
各國長期實務的運作後，可以看出知識產權是對無形信息成果資 訊的支配權，它並不完全具備所有權的四大權能(佔有、使用、收 益及處分權)。知識產權不具有佔有權能，因為知識產權係以禁止 權為核心，權利人並不一定享有積極的使用權，即知識產權並不 一定擁有物權的使用權能。7例如專利權僅具有阻止效力，即專利 權人不但對自己的發明創造享有支配權，而且對他人獨自開發出 的同樣的或實質相同的發明創造也享有阻止效力，他人取得權利 的可能性因此受到阻止。8換言之，專利權人可以自己不實施專利 權，但仍可禁止他人實施專利權。
另外，由於知識產權制度具有壟斷性的特點，使得知識產權 制度與科技發展往往存在一定的矛盾。因為知識產權制度的基本 功能就是通過一定程度的壟斷來使投資科技開發者收回投資，並 不斷進行新的投資，進而為市場提供豐富多彩的產品。但從科技 發展戰略的目的來看，則是在最短的時間內使國家整體科技水準 盡可能的提高。在這樣的情況下，專利的「壟斷性」和科技戰略 的「推廣性」就有不可避免的矛盾。而在中國專利法第 1 條宗旨 上寫明促進發明和技術推廣的情況下，知識產權權利人，尤其是 國有或者國家控企業就無法理直氣壯地保護自己的知識產權，因
另外，由於知識產權制度具有壟斷性的特點，使得知識產權 制度與科技發展往往存在一定的矛盾。因為知識產權制度的基本 功能就是通過一定程度的壟斷來使投資科技開發者收回投資，並 不斷進行新的投資，進而為市場提供豐富多彩的產品。但從科技 發展戰略的目的來看，則是在最短的時間內使國家整體科技水準 盡可能的提高。在這樣的情況下，專利的「壟斷性」和科技戰略 的「推廣性」就有不可避免的矛盾。而在中國專利法第 1 條宗旨 上寫明促進發明和技術推廣的情況下，知識產權權利人，尤其是 國有或者國家控企業就無法理直氣壯地保護自己的知識產權，因