訴前禁制令制度在中國是新興的制度，法律的規定和目前實務的 運作容或有扞格之處，但大體而言，如能正確的適用此一制度，則對 權利人的保護會大大的提升，有助於提昇經濟之發展。由於訴前禁制 令制度施行為時尚短，目前實務的運作尚處於摸索的階段，待累積更 多的實務經驗後，再透過修法的方式，將一些不合時宜的規定改善後，
相信能夠起到保護權利人的作用，同時促進國家技術的全面升級，與 世界貿易接軌，增加外資的信任感，從而促進經濟的繁榮。
第一節：研究發現
透過本文的研究，發現訴前禁制令制度尚有以下扞格，茲臚列 如後，希望透過這些討論，能夠對訴前禁制令制度不論是在立法上 或在實務的運作上均能有所助益：
一、本次修改後中國的專利法對於訴前禁制令仍只限於起訴前之禁 制令，然而起訴後的侵權行為卻無法禁止，會造成起訴後反而無法 制止侵權行為人之情形而使專利權人受到無法彌補的損害。「最高人 民法院關於對訴前停止侵犯專利行為適用法律問題的若干規定」在 第 17 條規定，專利權人或者利害關係人向人民法院提起專利侵權訴 訟時，同時提出先行停止侵犯專利權行為請求的，人民法院可以先 行作出裁定。此種情形的前提是專利權人或者利害關係人在提起專 利侵訴訟同時，一併提起，仍無法適用起訴後禁制令的申請。
二、專利法 61 條二項規定，訴前禁制令適用民事訴訟法第 93 至 96 條之規定，於 95 條規定被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財 產保全。然「最高人民法院關於對訴前停止侵犯專利權行為適用法 律問題的若干規定」第 8 條卻規定不因被申請人提出反擔保而解 除。此時可能會有司法解釋逾越母法的情形，應當藉由修法的途徑 來解決此問題。
三、首先中國專利法第 61 條確立了「訴前行為保全制度」，但並未 規定到申請人得為訴前證據保全。為此「最高人民法院關於對訴前 停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定」第 16 條針對此問題 做了補充的規定，即人民法院執行訴前停止侵犯專利權行為的措施 時，可以根據當事人的申請，參照民事訴訟法第 74 條的規定，同時 進行證據保全。此種由最高人民法院以司法解釋來補充法律的規 定，有可能會形成司法解釋抵觸法律的嫌疑，解決之道，仍應在專 利法中明文規定得為訴前證據保全之申請為宜。其次由於專利法第 61 條並未明確定可為訴前證據保全，且沒有確立「訴訟中行為保全 制度」，因此若沒有在訴訟之前提起行為保全，在訴訟中權利人並無
法律依據可以提起行為保全，倘若被告藉由延滯訴訟程序來遂行繼 續侵權之目的，權利人的損害會無法受到保障。1
四、「最高人民法院關於對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的 若干規定」第 10 條規定：當事人對裁定不服的，可以在收到裁定之 日起 10 日內申請覆議一次。覆議期間不停止裁定的執行。然在同一 審級，同一審判組織內再度利用相同的程序進行審理，如何能夠保 障當事人的審級利益？建議在修法時，能將當事人的審級利益考量 在內，由上級法院加以復審為宜。2
五、根據「最高人民法院關於對訴前停止侵犯專利權行為適用法律 問題的若干規定」第 14 條的規定，停止侵犯專利權行為裁定的效 力，一般應維持到終審法律文書生效時止。 但如果後來根據對案情 進一步瞭解，發現訴前停止侵權的裁定有可能錯了，該司法解釋並 沒有明確規定被申請人可否申請撤銷該訴前停止侵權裁定，這對被 申請人而言，也是不公平的。
六、人民法院受理訴前停止侵權行為申請並作出裁定和經過實體審 理後作出的判決如果存在不同時，應如何處理？從時間上看，法院 在收到申請人訴前停止侵犯專利權行為的申請後，人民法院一般應 在 48 小時內對申請人的資格、請求的內容、擔保的形式及數額進行 審查，並作出裁定來制止侵權行為，這必然需要人民法院高效率的 工作和精確、果斷的判斷。抛開這些工作上的難度不說，關鍵在於 人民法院審查申請人提供的被控侵權產品與專利技術對比的證據及 材料，與此後的實體審查緊密關聯，而此時審查的證據和當事人的 訴辯理由不會像庭審時那麼完整、詳盡，如果作出裁定並實際執行 後，又作出了相反的判決，就會引發被申請人的損失賠償請求。儘 管「最高人民法院關於對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的 若干規定」已將該責任歸於申請人，由其來賠償被申請人損失，但 此司法解釋忽略了一點，訴前停止侵權行為的裁定是經過實質內容 審查所作出，即申請人的申請並不當然引起該程序，而須經人民法 院對實體內容作出判斷後方可引起該程序，人民法院的意思已包含 其中，那麼申請人會認為這種情況下的損失應由人民法院來承擔，
因為申請人的素質良莠不齊，其不過是將其要求提交法院進行判 斷，如果其申請未獲人民法院准許，就不會產生上述損失，可見該 損失是由於人民法院前後認識不一致引起的，人民法院應對其主觀 過失承擔賠償責任。這種想法不僅僅存在於申請人意識當中，在法 官的思想裡也必然存在，由由於人民法院內部有錯案追究制等規
1 薛虹，「TRIPs 協議與我國《專利法》第二次修訂(二)」，電子知識產權，2004 年 3 月，頁 61。
2 潘偉，「關於知識產權訴前行為保全的法律思考」，法律適用月刊，第 217 期，2004 年 4 月，頁 46。
定，其直接後果無外乎有兩種，一是法官受怕錯思想的影響，對申 請人的申請吹毛求疵，能不作出裁定就不作出，使前述司法解釋要 達到的目的大打折扣；其次，在已經作出裁定後並發現被申請人答 辯理由成立，為避免承擔責任，而將錯就錯，判定被申請人侵權成 立，以達到前後一致的目的。這兩種可能從表面上看人民法院沒有 什麼毛病，但卻違背了立法的本意，影響著社會正義。如果實的公 正是相對的，但程序上的公正是絕對的，如果依照法定程序做出的 行為會導致不公正，那怕這種可能只是極小，也說明程序上的規定 有不嚴謹的地方，需要修改或補充。3
七、申請人提供擔保的形式，可以是保證、抵押、質押等，只要該 擔保合理、有效，人民法院就應當准予。由此可見提供合理有效的 擔保是訴前行為保全申請獲得准許的一個充分條件，同時，從程序 保障角度，該規定也可以防止當事人濫用權利，利用訴前行為保全 程序之名，行惡性競爭之實，以保護被申請人合法權益。但是如何 判擔保的形式合理有效及擔保的範圍，在司法實務中較難以掌握。
在訴前行為保全申請的審查過程中，符合「擔保法」的擔保形 式是否均能得到准許？如果當事人採取權利質押，特別是智慧財產 權，如何有效彌補被申請人因申請錯誤而遭受之損失？如果當事人 採用人保的方式，在目前中國信用制度不甚完善的背景下，被申請 人很可能最終僅僅是享有無法兌現的＂債權＂？這些問題將對實現 訴前行為保全帶來很大的困難。因此若能採取金錢的擔保，應是較 理想的解決辦法。4
「最高人民法院關於對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題 的若干規定」第 6 條規定：申請人提出申請時應提供擔保，申請人 不提供擔保的，駁回申請。當事人提供保證、抵押等形式的擔保合 理、有效的，人民法院應當准許。從以上規定可以看出，擔保是申 請人訴前停止侵權行為申請獲得准許的必要條件。之所以這樣規 定，是因為申請人的申請會引起人民法院的一種強制措施，而這種 強制措施有可能導致被申請人損失，故從程序法的角度來說，要求 申請人提供適當的擔保對於防止濫用權利必要的。但前述司法解釋 只規定申請人提供的保證、抵押等形式應合理、有效，這樣的規定 對於實務中的運用顯然有其不完善及不合理之處。因訴前停止侵權 行為已涉及實體內容，其裁定所可能導致的後果較其他的保全措施 的後果要嚴重，因為其他的保全措施一般要貫徹便利生產原則，以 不妨礙被申請人生產、生活及經營為前提，而訴前停止侵權行為的
3 郭曉坤，知識產權審判指導與參考，第 4 卷，2000 年 7 月第 1 版，中國政法大學出版社，2000 年 7 月第 1 次印刷，頁 80-83。
4 潘偉，見前揭註 2，頁 45。
裁定則要求被申請人立即停止生產、經營被控侵權產品，該措施甚 至有時關係到被申請人的生死存亡。故前述司法解釋不強調擔保形 式，僅規定擔保應合理有效，顯然不會達到防止濫用權利的目的。
申請人與被申請人同屬平等民事訴訟權利主體，如申請人的申請導 致被申請人因一種司法措施而遭到損失，這種損失已不是一般意義 上的侵權損失，它反映的是程序上的缺憾，如果這種損失不能快速、
有效地得到彌補，將有損制定的程序的公正性，使當事人對社會正 義喪失信心，其危害顯然是巨大的，所以在擔保的形式上必須加以 嚴格限制。5
有效地得到彌補，將有損制定的程序的公正性，使當事人對社會正 義喪失信心，其危害顯然是巨大的，所以在擔保的形式上必須加以 嚴格限制。5