第一節：訴前禁制令制度與證據保全、財產保全及先予執行的關聯 第一項：訴前禁制令與訴前證據保全的關聯
訴前證據保全是指利害關係人在起訴之前，有關權利義務爭 議的證據就面臨著滅失或者難以取得的情形，為避免其合法權益 受到難以彌補的損害，於起訴前申請人民法院對於有關證據予以 提取、保存或者封存的強制措施。民事訴訟法第 74 條規定：在證 據可能滅失或者難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院 申請保全證據，人民法院也可以主動採取保全措施。本條僅僅確 立了訴訟上的證據保全，沒有規定訴前證據保全。在中國，從立 法上首次確立訴前證據保全制度的是 1999 年的海事訴訟特別程序 法，該法律不僅詳細規定了海事證據保全的條件、程序、方法、
當事人不服時的救濟、保全錯誤的賠償，而且其第 63 條規定的「起 訴前申請海事證據保全制度」開創了中國訴前證據保全的先河，
對完善民事訴訟中的證據保全制度以及現行司法實務均有重要的 參考價值。
2001 年修正後著作權法、商標法再次確認了訴前證據保全制 度的合法性。著作權法第 50 條規定：為制止侵權行為，在證據可 能滅失或者難以取得的情況下，商標註冊人或者利害關係人可以 在起訴前向人民法院申請保全證據。人民法院接受申請後，必須 48 小時內做出裁定；裁定採取保全措施的，應當立即開始執行。
人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回 申請。申請人在人民法院採取保全措施後 15 日內不起訴的，人民 法院應當解除保全措施。商標法第 58 條規定：為制止侵權行為，
在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下，著作權人或者與著 作權人有關的權利人可以在起訴前向人民法院申請保全證據。人 民法院接受申請後，必須 48 小時內做出裁定；裁定採取保全措施 的，應當立即開始執行。人民法院可以責令申請人提供擔保，申 請人不提供擔保的，駁回申請。申請人在人民法院採取保全措施 後 15 日內不起訴的，人民法院應當解除保全措施。
2001 年 6 月 1 日「最高人民法院關於對訴前停止侵犯專利行 為適用法律問題的若干規定」第 16 條提出：人民法院執行訴前停 止侵犯專利權行為的措施時，可以根據當事人的申請，參照民事 訴訟法第 74 條的規定，同時進行證據保全。。1
1 馬原，民事訴訟法條文精釋，上集，2003 年 1 月第 1 版，人民法院出版社，2003 年 1 月第 1 次
由於訴前禁制令申請往往伴隨著證據保全和財產保全的申 請，而最高人民法院司法解釋中又規定人民法院執行禁制令措施 時可根據當事人申請同時進行證據保全或財產保全，所以在禁制 令裁定的內容上，有的法官認為可在要求被申請人停止侵權的同 時，進行查封、扣押等強制措施。由於查封、扣押等措施即可針 對財務帳冊等證據材料，又可針對機器設備等財產，所以此種禁 制令裁定實質將證據保全和財產保全包含在內。
針對上述觀點，由於新修正的「專利法」、「商標法」和「著 作權法」均對訴前保全證據、財產保全措施作了規定，為申請人 同時申請上述強制措施提供了法律依據，而同時採取上述措施也 確實有助於強化訴前禁制令的執行力，並有助於審理和查明案件 事實。但鑑於禁制令的特殊性，應與其他二項措施分開來。首先，
訴前禁制令同保全措施一樣，是一項獨立的法律制度，其立法意 義、理念及具體內涵和外延均不同於保全措施。禁制令所針對和 要求的就是侵權行為的停止，直接制約的是被申請人的經營活 動，而保全則側重於避免證據及財產的流失以妨礙案件的審理和 判決的執行，對被申請人的民事權利不構成嚴重影響。其次，禁 制令與其他兩項措施的審查標準並不是完全相同的，證據保全的 要求僅是在「在證據可能滅失或以後難以取得的情況下」，而財產 保全雖與禁制令標準相類似，但從力度上看禁制令顯然要強於財 產保全，禁制令只有在申請人的損失無法得到金錢彌補的情況下 才會作出，這意味著申請人的申請可能符合財產保全、證據保全 的要求但並不符合禁制令的要求。再其次，假設將三項措施同時 規定在一項裁定內，經過覆議後，一項不符合規定的禁制令可能 予以解除，但另兩項措施則可能保留下來，那麼該解除究竟意味 著整體裁定的解除還是禁制令的部分解除是有疑問的，倘若表明 的是部分解除，那麼剩餘的兩項措施根本就無法構成一項「禁制 令」裁定。所以說，作為一項單獨的法律制度，禁制令裁定應僅 針對停止侵而作出，並將有關的保全措施一併納入的方式在實際 操作中也存在其不合理性。尤其目前的情況下，對訴前禁制令的 適用更應持謹慎態度，不宜將三項措施同時規定在禁制令裁定 中。2
第二項：訴前禁制令與訴前財產保全的關聯
訴前財產保全是指在訴訟開始前，人民法院根據利害關係人 的申請，對被申請人的財產採取的強制性措施。財產保全通常是
印刷，頁 489-493。
2 韓天嵐，「知識產權訴訟中訴前禁令的適用」，電子知識產權，2004 年 4 月，頁 37。
在人民法院受理起訴後作出的，但從起訴到受理還有 7 日的期間，
消息靈通的被告得知原告起訴後仍有充裕的時間搶在人民法院受 理前把財產轉移或隱匿，被告甚至可能在預感到訴訟來臨之前就 爭取轉移、隱匿財產的措施。因而在當事人起訴前就有必要採取 財產保全措施的必要。
第一款：訴前財產保全的條件
訴前財產保全是在起訴前作出的，採取保全措施後申請人 是否一定會提起訴訟，提起訴訟後是否符合起訴條件，在事先 均無法確定，因此，訴前財產保全應受到嚴格的限制。依照民 事訴訟法第 93 條第 1 項規定：利害關係人因情況緊急，不立即 申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以 在起訴前向人民法院申請財產保全措施。申請人應當提供擔 保，不提供擔保的，駁回申請。同法條第 2 項規定：人民法院 接受申請後，必須在 48 小時內作出裁定；裁定採取財產保全措 施的，應當立即開始執行。同法條第 3 項規定：申請人在人民 法院採取保全措施後十五日內不起訴的，人民法院應當解除財 產保全。
根據前述條文的規定，申請訴前財產保全所需具備的條件 有以下幾個：
一、訴前財產保全的申請應具有給付的內容：
即將來提起之訴必須屬於給付之訴，生效裁判具有執行 性，否則單純的確認之訴等不得申請訴前財產保全。
二、必須是情況緊急，不立即採取保全措施將會使申請人的合 法權益受到難以彌補的損害：
所謂情況緊急，是指被申請人正在或者立即要轉移、隱匿、
揮霍或者處分其財產，權利人即申請人來不及起訴，若不採取 應急措施限制其行為，將使申請人的合法權益受到無法挽回的 損失。所謂受到難以彌補的損害，即若不對被申請人的財產採 取保全措施，財產一旦被其揮霍、處分或移轉完畢，申請人的 財產權利將難以或無法實現。也就是說，如果等到起訴後再申 請保全，就會造成難以彌補的損害，例如海事訴訟中的扣押船 舶的問題，如果等到起訴後再申請保全，船開走了，就很可能 使受害方面的損失難以得到合理的賠償。
三、由利害關係人向有管轄權的人民法院申請：
所謂利害關係人，即認為自己的民事權益正受到他人侵害 或與他人發生了爭議，糾紛處理的結果與其有法律上的利害關 係的人。根據民事訴訟法規定，訴前財產保全應由財產所在地
人民法院管轄。
由於訴前保全發生在起訴之前，案件尚未進入訴訟程序，
訴訟法律關係還未發生，人民法院不存在依職權採取財產保全 措施的前提條件，所以只有在利害關係人提出申請後，人民法 院才能夠採取財產保全。
四、申請人須提供擔保：
提供擔保是訴前保全財產必備的條件之一，申請人不提供 擔保的，法院經審查應當駁回申請人的申請。因訴前法院是無 法確認利害關係人是否真正享有某項民事權利，其將來是否提 起訴訟也是一個不確定狀態，一旦保全發生錯誤，申請人逃避 責任，無法賠償被申請人因訴前保全造成的財產損害時，人民 法院可以依法以其擔保的財產用以償還被申請人的損失。因 此，申請人不提供擔保的，人民法院駁回其申請。
第二款：訴前財產保全的程序 一、申請與擔保：
人民法院採取保全措施應當由當事人或利害關係人向有權 管轄的法院提出申請，並依法提供擔保。申請訴前保全的申請 人，在申請保全措施時，應當提供擔保，不提供擔保的，駁回 申請。亦即提供擔保為訴前保全准許的必備條件。
二、人民法院接受利害關係人的申請後，必須在 48 小時內作出 財產保全裁，並立即開始執行。採取訴前保全措施由於是在起 訴前進行的，未經法庭審理和對方當事人抗辯，因此法院一定 要十分慎重，在一般民事案件中，如確有必要採取保全措施的，
二、人民法院接受利害關係人的申請後，必須在 48 小時內作出 財產保全裁，並立即開始執行。採取訴前保全措施由於是在起 訴前進行的，未經法庭審理和對方當事人抗辯，因此法院一定 要十分慎重，在一般民事案件中，如確有必要採取保全措施的，