鑑於德國公法法制與我國相近，再加上德國法在轉換 2003/35/EC 指令至內國 法時，的確遭遇到來自於「保護規範理論」與「程序權弱化」傳統的衝突，而德國 法之此兩大傳統又幾近全盤為我國法所繼受，因此似有必要對於德國法此部分之經 驗與討論進行介紹。
為了完成將奧爾胡斯公約與歐體 2003/35/EC 指令轉換至內國法的立法工作，
德國係透過兩部法律的制訂，亦即 2006 年的「民眾參與法」（Öffentlichkeits- beteiligungsgesetz）以及環境救濟法（Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz）。透過民眾參與 法之制訂，使得民眾參與制度在德國既有的環境影響評估法（UVPG）以及聯邦公 害防治法（Bundes-Immissionsschutzgesetz, BImSchG）中之環境決策方面獲得擴大 適用，同時亦獲得更完整的規範保障，至於實施成效如何則尚有待觀察。
擴大環境決策以及環評程序的民眾參與固然有其意義，但依法行政之要求不能 僅藉由期待行政機關的自律而獲得確保，毋寧亦需要有司法權的他律控制以作為擔 保。再者，民眾參與倘若係屬於利害關係人或 NGO 團體的程序權利，則基於「有 權利即有救濟」76 的法理，亦必須有相應的司法救濟管道，否則難以擔保行政機
75 Werres（2005: 615-614）。中文相關介紹，亦請參閱張英磊（2009：190）。
76 羅馬法諺「有權利，即有救濟；有救濟，斯為權利」（Ubi jus, ibi remedium; Ubi reme-dium, ibi jus）。
關不會選擇性地實施民眾參與。或是當民眾參與實施方式有認知不同時，在欠缺定 分止爭的機制之下，可能導致加深彼此之不信任。
（一）權利保護理論與環保團體之訴權承認
德國「行政訴訟法」（Verwaltungsgerichtsordnung, VwGO）第 42 條第 2 項建 立起德國訴權認定的傳統，亦即所謂「保護規範理論」。一個行政訴訟合法提起之 前提是，當事人必須說明自己有何法定之權利或受法律保護之利益受到侵害。換言 之，不論是個人或法人團體皆無法就無關於自己權益保護之事項，而僅主張行政機 關違反法律侵害公益（例如破壞環境）而提起訴訟。此一基本立場適用在具有利害 關係人地位之個人或團體較無問題，因為依據奧爾胡斯公約以及前開歐體相關規 定，個別之民眾必須是「受到環境相關之決策影響或影響之虞」的民眾（亦即相關 民眾或是利害關係人）方享有程序參與權，因此利害關係人往往可即可依據前開行 政訴訟法第 42 條第 2 項合法提起訴訟，然而有爭議的是環保團體是否能合法提起 行政訴訟。倘若將環保團體的民眾參與功能認定為主要在於「協助主管機關獲取充 分資訊」與「提高決策之接受度」等的話，則此一功能出發的民眾參與，不僅在公 部門決策程序中並非是必然應存在之制度，甚至縱使當民眾參與成為法定應履踐之 程序時，主管機關在決策個案中漏未履行民眾參與程序，亦未必導致環保團體有遭 受得權利侵害，進而可獲得提起行政救濟的權利（包括訴願與行政訴訟）。
然而一方面德國法在實務上對於司法權之發動仍恪守著「權利保護主義」的前 提，77 因此不輕易承認「利他訴訟」或「公益訴訟」的存在，尤其是在奧爾胡斯 公約制訂之初，德國即堅決反對將「利他團體訴訟」（altruistische Verbandsklage）
導入該公約，78 並認為讓 NGO 團體僅僅因為維護公益的理由而獲得訴權，在德國 法上則必然會遭遇極大的反抗。79 而另一方面為了避免因為將環保團體的程序參 與擬制為權利，而導致利他團體訴訟被挾帶進德國法制當中，德國即致力於透過環 境救濟法設下關卡，亦即受法律所認可之環保團體雖可以不須說明本身有何種權利 受到侵害，80 但另一方面也必須以行政機關所違反之行政法規，係屬於保護個別
77 相對之思想為「法規維持主義」，相關介紹請參閱蔡志方（1993：36）。
78 （Seelig & Gündling, 2002: 1040）。
79 關於德國學界所引發的論戰，請參閱 Genth（2008: 28-30）。
80 § 3 Abs. 1 Sat 2 Nr. 1 URG，亦即依據其章程之理念，其並非僅是暫時為促進環境保護而 設立之團體。
人民所制訂之法規範，環保團體才得基於公益的立場提起訴訟。81 由其條文之設 計可知，立法者極力避免環保團體可以純粹為了抽象的公益維護而提起訴訟，因此 德 國 學 者 將 其 稱 之 為 「 依 附 於 保 護 規 範 之 訴 訟 」 （Schutznorm- akzessorische Klagen）。82
然而，如此迂迴的制度設計，自然在德國學界引起激烈的正反意見之爭論，83 特別是行政機關違反之法律是否係為保護個人利益所制訂與環保團體為公益提起訴 訟，兩者之間並無邏輯的關連性。德國法對於民間團體代表公益提起訴訟頑強抵抗 的立場，有其法制史之傳統因素。我國於1999 年即已在廢棄物清理法第 72 條中引 進「公益訴訟」的制度，84 後續並陸續引進其他六部環境法律。85 因此德國在環 保團體的訴權承認上所遭遇的難題，並非我國法在未來面對的問題，然而我國前開 的公益訴訟卻有若干本土性的問題有待解決，此一部份將另詳述於下一章節。
（二）程序瑕疵的法律效果
進一步的問題存在於程序瑕疵的法律效果，環評主管機關在個案中若是違法民 眾參與規定而所作成決定時，亦未必僅因為此一「程序違法」而淪為失去法律效力 之決定。蓋依據德國行政程序法第 46 條規定，86 行政機關之決定作成縱使違反程 序規定，但只要該程序瑕疵並不會影響到決定結果之正確性時，則將不會造成嗣後 被撤銷的結果，或甚至可以透過嗣後補正的方式，以治癒此一程序瑕疵。其主要原 因在於，國家公部門透過行政決策以實現公共利益，本即應透過職權蒐集相關資料 與調查事實，並對於個案所涉及之各方利益予以審酌，民眾參與固然有助於公部門 獲得更為完整的資訊，但並不能反面推論，欠缺民眾參與公務門職權掌握與調查之
81 § 2 Abs. 1 Nr. 1 URG。
82 Ziekow（2007: 260）。
83 前揭註 75。
84 環境公民訴訟最初引進至空氣污染防制法時，草案中係以「任何個人或團體」為程序主 體，但立法院朝野協商卻限縮範圍為「受害人民或公益團體」。請參閱立法院公報，第 88 卷，第 1 期，第 3001 號上冊，325 頁；亦請參閱李建良（2000：15）。之後其他五項 環境法之公民訴訟亦蕭規曹隨地，皆將程序主體侷限於「受害人民或公益團體」，因此 若仍稱之為「公民訴訟」未免名實不符，易生誤會。故似宜改稱為「公益訴訟」。
85 空氣污染防制法第 81 條、海洋污染防治法第 59 條、土壤及地下水污染整治法第 49 條、
水污染防治法第72 條以及環境影響評估法第 23 條。
86 其條文內容為「行政處分…無效者，如對於該事件不可能有其他決定時，不得只因行政 處分之成立違反有關程序方式或土地管轄之規定，而被請求撤銷」。
資訊與事實不完備。或縱使真果如此，亦並不必然意味著公部門之決定係屬錯誤或 不當。87 在此處即可看出，縱使奧爾胡斯公約與歐體法相關指令確保建構了一種
「可訴訟性的程序權利」，但也因為並未進一步對於程序瑕疵的法律效果予以明確 規定，導致為德不卒的結果。
（三）德國法程序瑕疵的法律效果對我國法之影響
儘管我國行政程序法係大致仿效德國行政程序法所制訂，但我國學者認為，88 我國行政程序法並非對於德國行政程序法予以照單全收，相反地而是有部分修正。
其特別指出我國行政程序法第 115 條即是對於前開德國行政程序法第 46 條的修 正，蓋我國該條文規定「行政處分違反土地管轄之規定者，…有管轄權之機關如就 該事件仍應為相同之處分時，原處分無須撤銷」，因此主張應透過「反面解釋」得 出以下的結論，土地管轄以外之「其他程序瑕疵」應一概得出「得撤銷」的法律效 果。至於行政機關可否透過補行民眾參與以治癒該程序瑕疵，我國法是否亦必然與 德國得出相同的結論？就此而言，本文原則上贊同學者湯德宗之立場，亦即倘若將 民眾參與程序類比為「陳述意見」，則「僅於補行程序（補行陳述）後，對原按
『違反程序』所作成之『實體決定』（行政處分之結果）不生影響時，始得『補 正』」，否則應屬「得撤銷」之結果。而若將其視同「聽證」程序，則「應經聽證 而未聽證」者，其效果應屬「對於重要因素漏未考慮」，而得出得撤銷之效果。89 甚至必須思考的是，民眾參與制度並非僅是單方陳述意見，相反地，民眾、開發單 位以及主管機關之間的溝通與意見交換更是其重要的要素，因此在性質上已類似於 法定之聽證程序了，再加上如此著重相互間的溝通與意見交換的程序，以及對於決 策作成產生影響力，豈有補正的實益與可能！？
然而，必須承認的是，漏未提供民眾參與之程序瑕疵的法律效果為何，法律確 實未明確規定，因此其法律效果是否真的可導出得撤銷原行政機關之決定，最終仍 必須取決於司法實務上之立場。然而司法實務能否改變「重實體法而輕程序法」之 向來傳統，仍屬未知數。
此外，前述皆涉及未提供參與程序時之法律效果，但爭議亦有可能不是出現在 民眾參與程序之有無實施，而是在於實施方式不完全或偏差，此種類型之程序瑕疵
87 相關理論介紹參閱 Fisahn（2004: 137）。
88 湯德宗（2005b：98）。
89 湯德宗（2005b：113-114）。
的法律效果為何，我國法與德國法皆無沒有提供直接的答案。但不容忽視的是，民 眾參與的實施方式不完全或偏差，仍有可能造成民眾參與制度被空洞化的可能，因 此仍有必要對此另闢具救濟實益的途徑，以使民眾參與之制度能獲得確保。