第三章 我國法與各項國際人權文件匯流後在身心障礙者災害防救法制上之應
第四節 以司法救濟手段作為方式改善身心障礙者災害防救法制之可能性 151
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一般，為法律上明文規定國家有提供之義務，故就其實踐上似乎仍容有再加強之 空間。尤其，在法律缺乏課與國家針對臨時屋進行無障礙／可及性環境之建構情 形下，就此部分參照 CRPD 之規範誡命，日本法制似乎仍存有迫切檢討之空間。
不過，若先姑且不論上開問題，日本目前之法制將避難所及臨時屋，再行細分出 福祉避難所及福祉臨時屋之概念，本文認為若能妥善運用，避免產生身心障礙者 等災害特殊需求族群，與其平時之照顧者及家人分離，造成其心理上負擔過劇之 情況，其實亦不失為國家將其有限之災害防救資源妥善利用之方式。
第四節 以司法救濟手段作為方式改善身心障礙 者災害防救法制之可能性
日本身為 CRPD 之締約國，依照 CRPD 第 6 號一般性意見中身權委員會之見解，
必須提供身心障礙者具有保障其權益之強制性措施，以落實 CRPD 中之相關平等 不歧視之權利規範。此外，災害時人之保護公約草案第 5 條規定，明示身心障礙 者得以有權利依照國際法之要求，像國家請求於災害發生時之平等保護措施。而 在現代化民主國家當中，國家所得以提供給人民保障其自身權利之措施，無論涉 及災害時之平等保護措施與否，司法救濟手段皆具有絕對重要性。雖然，日本之 司法裁判實務與我國雷同，較無直接涉及身心障礙者向國家請求災害防救領域中 平等保護措施之案例，惟本文認為仍可由身心障礙者請求提供無障礙／可及性環 境整備，以及提供合理調整措施之司法判決，看出日本司法實務對履行 CRPD 等 國際人權文件誡命，以及提供身心障礙者遭遇歧視時之權利救濟態度。
以下本文所欲討論之案例，乃係鐵路車廂無障礙／可及性廁所設置欠缺事件
87、精神障礙者郵寄投票制度欠缺事件88，以及中津川市市議會拒絕市議員代讀發
87 東京地判平成 13 年 7 月 23 日判例タイムズ 1131 号 142 頁、東京高判平成 14 年 3 月 28 日判例
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言事件89。不過，與我國案例之處理方式相同，因相關案例多非災害防救領域中，
身心障礙者向國家請求平等保護之案例。因此，上開個案之案例事實，亦請讀者 自行參照「附錄：本文所論及之我國及日本判決案例事實及法院見解」來理解。
以下筆者則直接將案例中之重要程序上及事實上之內容，進行討論及分析。
第一項 司法實務之動態及總體性評析
第一款 訴訟程序之選擇
前述三個案例之內容當中，就訴訟程序選擇之面相上來說，身心障礙者都以 司法救濟作為手段，來請求國家落實無障礙／可及性環境建置，抑或提供合理調 整措施。此處值得探究者係，原告為何並非直接向法院請求國家給付相關平等保 護措施，而係採取較為間接之方式，即向法院確認國家怠於提供之狀態係屬違法，
需負擔國家賠償責任。欲解決此一問題，本文認為似乎有從日本之訴訟制度加以 探究之必要。
日本之訴訟制度類型，就大略粗分而言亦大致分為民事、刑事及行政訴訟類 型。而就行政訴訟制度來說，雖然早期於第二次世界大戰以前之大日本帝國憲法，
曾設有行政法院制度來職司行政訴訟事件之審判，惟於現今之日本國憲法第 76 條第 1 項及第 2 項90之規定下，並無行政法院之設計，而歸於一般法院來審理91。
タイムズ 1131 号 139 頁。
88 最一小判平成 18 年 7 月 13 日集民第 220 号 713 頁。
89 岐阜地判平成 22 年 9 月 22 日判時 2099 号 81 頁、名古屋高判平成 24 年 5 月 11 日判時 2163 号 10 頁。
90 日本國憲法第 76 條第 1 項及第 2 項規定：「①一切司法權屬於最高法院及由法律規定設置之下 級法院。②不得設置特別法院。行政機關不得實行終審裁判。」。
91 後藤光男，人権保障と行政救済法，頁 89-90， 2010 年 1 月。中文文獻部分，可參看林素鳳，
日本行政訴訟法制之特色與實務現況－併觀察我國十年來之實務統計，警大法學論集，21 期，
頁 186-187，2011 年 10 月。
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然而，在國家賠償訴訟當中，由於日本最高法院認為雖然國家賠償係國家或 公法人團體基於國家賠償法規定需負擔之損害賠償責任，惟按其性質在實質上乃 與私人在民法上之不法行為所需負擔之損害賠償責任並無二致。因此，人民對於 國家之國家賠償請求權，實際上為私法上之請求權，而非公法上之請求權97。尚 且，就人民是否取得請求權基礎判斷上，日本雖亦採取保護規範理論之判準，惟 國家賠償事件在判斷上則相較於行政訴訟而言較為寬鬆。詳細言之，在不作為之 國家賠償訴訟當中，保護規範理論作為當事人是否適格之判斷。日本最高法院，
於早期亦採取所謂舊保護規範理論見解。亦即，判定當事人所依據之請求權基礎 是否為保護規範，仍保持在法律上必須明確有保障特定人民之意旨時，該法律始 為人民得據以針對國家不作為請求國家賠償基礎之論點98。惟此項見解受到學界 廣泛且強烈地批評，認為國家賠償訴訟畢竟並非人民公法上之請求權，於此處採 取如同行政訴訟事件一般，對於保護規範理論較為嚴格之論點，剝奪已然受害人 民請求救濟之權利並不合理，促使最高法院在 2004 年關西水俁病國家賠償訴訟 中調整其見解99。最高法院於本案中認為被告熊本縣漁業調整規則之規定，「雖然 其直接目的係對水產動植物繁殖進行保護，惟上開規定終極之目的，仍應被認為 是為了保障攝取者之健康而設」，進而肯認漁業調整規則係國家賠償法下之保護 規範100。因此，被告中央政府及熊本縣，皆應負擔怠於保障熊本縣水俁市地區人 民健康權利之國家賠償責任。
日本最高法院於關西水俁病國家賠償訴訟中採取突破性見解，就保護規範之 判準由原先考量相關法律是否具有保障特定人意旨，轉為與人民之權利關聯性是 否重大來判斷。換言之，若法規之規內容，對人民之人格權法益影響越重大者，
則該法規便越容易被判定為具有保護規範之屬性，人民便更容易據以之為請求權
97 最三小判昭和 46 年 11 月 30 日民集 25 卷 8 号 1389 頁。岡田正則、榊原秀訓、本多滝夫，同 註 93，頁 211-213。
98 最二小判平成元年 11 月 24 日民集第 43 巻 10 号 1169 頁。
99 岡田正則、榊原秀訓、本多滝夫，同註 93，頁 230-231。
100 最二小判平成 16 年 10 月 15 日民集 58 卷 7 号 1802 頁。
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基礎。在最高法院變更其見解後，日本各級法院至今於國家賠償訴訟中，多會放 寬保護規範之審查，也就是僅要相關課予行政機關作為義務之法律，其法規目的 蘊含保障人民生命、身體健康等重要基本權者，縱然係公益性規範而無保障特定 人之意旨者，仍多會被認為屬於保護規範之範疇101。最後，依據國家賠償法第 1 條第 1 項102之規定，構成國家賠償責任前提之「公權力行使」要件，法院實務亦 採取廣義之見解，認為不僅包含行政處分等具有對外法效性之行政行為，不具有 對外法效性質之行政事實行為及行政指導等亦屬之103。
綜上所述，觀察日本法制中國家賠償訴訟及行政訴訟相關要件上之差異後，
可知國家賠償訴訟在起訴要件之判斷上顯然較為寬鬆，尤其是訴之利益保護規範 理論判斷之部分。因此，身心障礙者若欲向國家請求建置無障礙／可及性設施等 平等保障措施，其途徑不外乎就是直接採取國家賠償訴訟之途徑。雖然，國家賠 償訴訟非直接得以發揮課予行政機關設置無障礙／可及性設施之功能，惟若法院 確認國家怠於提供特定措施之不作為情形，已該當國家賠償法第 1 條第 1 項公務 員因故意或過失致生人民權利受到侵害，則國家自需負擔國家賠償責任以外，實 際上責任機關之公務員為避免負擔行政責任，亦多會參照法院之判決行事，而具 有敦促其進行無障礙／可及性設施建置之功能，形成間接強制性地要求行政機關 落實平等保障措施。因此，日本之身心障礙者，於面臨國家怠於提供平等保障措 施之不作為歧視下，大多會採取國家賠償訴訟之模式作為救濟基礎。
第二款 法院見解之具體內容分析
第一目 早期法院見解
101 岡田正則、榊原秀訓、本多滝夫，同註 93，頁 231。
102 國家賠償法第 1 條第 1 項規定：「國家或者行政機關公權力行使之公務員，其職務上有故意或 過失致他人受有損害者，國家或該行政機關應負擔賠償責任。」。
103 岡田正則、榊原秀訓、本多滝夫，同註 93，頁 218-220。
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綜合觀察，就第一案件鐵路車廂無障礙廁所設置欠缺事件中，可以得知日本 司法實務仍多將平等權之概念，僅置於所謂法律上平等，對於身心障礙者於社會 中長期面對結構上或事實上不平等，法院就國家或社會是否有義務去積極消除之，
在態度上毋寧係十分地消極。甚至，在二審東京高等法院判決當中，判決理由摒 棄日本已簽署多年之「經濟社會文化權利國際公約」（International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights ，以下簡稱：ICESCR）之拘束性。ICESCR 第 2 條第 2 項規定及「經濟社會文化權利委員會」（以下簡稱：經社文委員會）
於第 5 號一般性意見中，雖然要求締約國應使身心障礙者受平等保障之誡命，惟 法院對此似乎仍舊置之不理。如此一來，第一案件中法院駁回該案原告請求被告 東日本鐵道公司設置無障礙／可及性廁所，及被告日本運輸省104怠於監督之國家 賠償責任，就當時之司法實務態度觀察，身心障礙者實難以藉由憲法第 14 條所
於第 5 號一般性意見中，雖然要求締約國應使身心障礙者受平等保障之誡命，惟 法院對此似乎仍舊置之不理。如此一來，第一案件中法院駁回該案原告請求被告 東日本鐵道公司設置無障礙／可及性廁所，及被告日本運輸省104怠於監督之國家 賠償責任，就當時之司法實務態度觀察，身心障礙者實難以藉由憲法第 14 條所