性、數字理性實現實質理性
「非理性」證據制度真的非理性嗎？因語言的限制，筆者僅就 英文的資料進行了考察；儘管有學者試圖論證中世紀非理性證據制
185 「判決先於證據」的倒置模式，並沒有隨著所謂「理性證據」時代的來臨而
消 逝 ， 相 反 地 ，13世 紀 至 16世 紀 的 法 國 、 12世 紀 的 猶 太 教 的 死 刑 審 判 程 序 中，一直採用「判決先於證言給出」、「對證人證言的反對先於證人證言聽 取」的倒置模式。筆者在剛剛完成的《西方傳聞規則的起源、發展與功能演 進》一文中對此進行了詳細的考證和分析。
186 WEBER, supra note 175, at 77.
度並非「非理性」187，但是，對於關鍵的環節，例如決定案件勝 敗的被用來分配「舉證權利」的推定制度，程序嚴格、宣誓格式化 與程序違法制裁機制的功能以及充當證明標準的數字與司法倒置模 式的搭配功效等卻失之研究，因此，無法得出令人信服的結論。
一、推定制度的特殊功能：上帝的審判還是人的審判？
舉證權利（特權）：勝訴的保障
馬克斯韋伯曾經說道，「在古代，提出證據可以被視為是一種 權利，和當今的舉證責任相對應。188」既然是一種權利，那麼它 必然要給權利主體帶來一定的利益而非一種負擔或者不利後果。
我們看到，神明裁判中無罪判決率居高不下。據梅特蘭考證，
「根據我們現有的證據顯示，熱鐵審被設計成一個為被告人提供逃 脫良機的程序。189」十三世紀早期的一個司法紀錄顯示，一二○
八年至一二三五年期間在hungarian sanctary of nagyvarad接受熱鐵 審的被告人中，一百三十名被證明無罪，僅僅有七十九名被判決有 罪190。梅特蘭發現，在一二○一年至一二一九年期間舉行的神明
187 See H. L. Ho, The Legitimacy of Medieval Proof, 19 J.L. & RELIG., 259, 298 (2003-2004); Rebecca V. Colman, Reason and Unreason in Early Medieval Law, 4 JOURNAL OF INTERDISCIPLINARY HISTORY 571, 576-77 (1974); BRYCE LYON, A CONSTITUTIONAL AND LEGAL HISTORY OF MEDIEVAL ENGLAND 101 (2d ed. 1980);
R. C. VAN CAENGEM, THE BIRTH OF THE ENGLISH COMMON LAW 66 (1973); Paul R.
Hyams, Trial by Ordeal: The Key to Proof in the Early Common Law, in ON THE
LAWS AND COUSTOMS OF ENGLAND ESSAYS IN HONOR OF SAMUEL E. THORNE 132-33 (Morris S. Arnold, Thomas a. Green, Sally a. Scully & Stephen D. Whiteeds., 1981).
188 WEBER, supra note 175, at 78.
189 POLLOOCK &MAITLAND, supra note 146, at 599.
190 See R. C. Van Caengem, Methods of Proof in Western Medieval Law, in LEGAL
裁判中，有罪判決僅為一例191。當看到神明裁判中的五十名被告 人——據他估計，這些被告人都應該被判決有罪——無罪開釋時，
威廉魯弗斯（William Rufus）公開對神明裁判進行嘲弄192。 宣誓也是如此：被賦予舉證權——透過召集宣誓幫助人來證明 己方主張的原告或者被告——意味著勝券在握。美國著名歷史學家 亨利‧查爾斯‧李評價道，「被告人、法官相當清楚宣誓能夠為被 告人提供的一種好處，這可以從蘭斯大主教馬納塞斯（Manasses）
案件中看出來：被指控犯有買賣聖職罪和其他罪行，雖做出百般狡 辯，但是他最終於一○八○年被傳喚到里昂宗教會議上接受審判；
為了避免即將來臨的厄運他進行了最後一搏：為了獲得召集六名副 主 教 進 行 宣 誓 的 特 權 ， 他 偷 偷 地 給 當 時 的 教 皇 特 使 、 主 教 休
（Hugh）送去了二百盎司的黃金與其他的禮物，還許諾在事成之 後 將 奉 送 不 菲 的 酬 金 。193」Dawson 教 授 證 實 ， 十 三 世 紀 德 國
「schöffen」法庭將決定允許哪一方當事人使用宣誓方式支持其案 件主張的，並規定他需要找出多少證人作為宣誓幫助人；如果達到 既定的數目，該當事人即勝訴，因此，這種方式對訴訟當事人來講
「並非一個負擔，而是一個特權。194」另外，透過當時對宣誓制 度濫用的批評、法律規定宣誓制度使用的條件195，可以看出，宣 誓也是原告或者被告證明自己主張的一種十分便利、容易的方式。
至此，我們的結論應該是：無論原告還是被告，只要被賦予舉 證權利——進行神明裁判或者召集宣誓人——則意味著他已經取得
HISTORY: AEUROPEAN PERSPECTIVE 75-76 (1991).
191 Select pleas of the Grown (S.S) 75.
192 WILLIAM HOLDSWORTH, 1 AHISTORY OF ENGLISH LAW 311 (7d. ed 1956).
193 LEA, supra note 132, at 62.
194 DAWSON, supra note 64, at 98.
195 LEA, supra note 132, at 131; ESMEIN, supra note 57, at 36.
了勝訴的潛在優勢。
舉證權利分配原則：有罪推定與無罪推定——非理性證據制度的 理性之維
明確了中世紀神明裁判、宣誓是一種權利、特權以後，我們必 須考察決定這種權利分配原則的基礎是什麼。我們看到，在古日耳 曼法、盎格魯撒克遜法中，舉證權利分配的原則是：「在證據分配 上，通常被告（享有）舉證（權利），召集宣誓幫助人；但是每當 被告有罪被認為明顯時，原告就被賦予證明權利。196」例如「當 現行犯被眾人大喊大叫追趕、抓獲，被送交法庭並且有明顯的關於 他犯罪的痕跡時，舉證權利賦予控告人，而不是被告人；控告人必 須在宣誓幫助人的幫助下宣誓並證明被告人有罪……這是一種推定 有罪的原則的適用；但是，如果被告人立即、主動來到法庭，那麼 從他的行為可以推定他是無辜的，因此他享有證明權利。197」需 要注意的是，這些推定所包含的基礎事實，例如當場抓獲或被告人 手中拿著被盜物品等，都沒有在審判程序、舉證過程中作為認定案 件事實的證據使用，相反僅僅催生了大量的有罪、無罪的推定；而 這些推定，則決定了哪一方享有舉證權利。另外，就證明手段的難 度而言，一個清晰可鑑的規律是：宣誓、一重、二重以及三重神明 裁判，其難度順序遞增。也正是基於這樣的規律，我們看到法律根 據犯罪嫌疑輕重的程度來決定授予何方當事人「舉證權利」、該當 事人使用何種證據或曰證明手段。以一一六六年克拉倫敦法案
（Assize of Charendon）第十二款、十三款為例，第十二款規定：
「被抓獲之人如被發現持有被搶劫或者失竊財物，如其犯罪臭名昭
196 Laughlin, supra note 123, at 305.
197 Laughlin, supra note 123, at 295.
著、坊間存在對其不利的證言，且他無任何保證，那麼他不能被授 予舉證權利」，在這裡，「犯罪名聲臭名昭著」與「被發現持有犯 罪物品」被視為考量授予何方當事人「舉證權利」的兩個關鍵因 素，但是，「如果他僅僅臭名昭著但並未持有上述物品，那麼讓他 經受水審198」；第十三款規定：「如任何人在守法居民面前或百 戶法庭供認搶劫、謀殺、盜竊之罪或承認包庇上述罪犯，但是後來 卻否認所做供認，則不得授予其作證權利。199」
所以，在神明裁判、宣誓審判中，推定大部分是關於決定舉證 權利分配的。有趣的是，在解決有罪無罪的概率、可能性大小、形 成推定制度的時候，現代意義上的認識論、理性判斷起到了決定性 的作用；在審判中被拋棄的那些證人證言、間接證據，成為判斷有 罪推定、無罪推定——直接決定舉證權利分配原則、繼而決定案件 勝負——成立的基礎。難怪梅特蘭在考察了這些推定之後說道：
「相當多的法學理論旨在解決證據的分配；這些法學的智慧就 是回答這樣的問題：針對當事人提出的這些主張，哪一方必須舉 證？他要採用何種證據方式？……正是在對這些問題的回答中，理 性主義的萌芽得以萌發……正是在這裡，也僅僅是在這裡，我們才 可能看到理性在發展推定與概率方面開始發揮作用。一旦舉證權利 被賦予（一方當事人）、一旦一個規則確定，形式主義便立刻成為 帝王之尊。200」
198 12th charter of Assize of Charendon 1166, available at http://avalon.law.yale.edu/
medieval/assizecl.asp, and http://www.fordham.edu/halsall/source/aclarendon.html (last visited: 2010.03.06).
199 13th charter of Assize of Charendon 1166, available at http://avalon.law.yale.edu/
medieval/assizecl.asp, and http://www.fordham.edu/halsall/source/aclarendon.html (last visited: 2010.03.06).
200 POLLOOCK &MAITLAND, supra note 146, at 603.
在這裡，我們看到了一種迂迴輾轉、透過精巧的制度設計來實
可以說，證據法中的推定制度，是基督教刑事審判觀下的產 物。為了更好的說明這一點，我們順便考察一下推定制度功能在十 三世紀至十八世紀的變化。十三世紀以後，當職業法官作為事實裁 判主體時，我們看到了推定制度在大陸法系刑事司法中的新功能：
即從基礎事實推出推定事實，或者代替法官做出判決。在這裡，事 實推定制度與法定證據制度一樣，充當了法官的避難所並被用來推 脫審判責任。擔任法國地方法官的Philippe de Beaumanoir於一二八 三年完成了《博韋地區刑事習慣法》，在證據一章中，他列舉了八 類證據類型，其中就有推定，分為「確鑿無疑之推定」和「有疑問 的推定」兩種，前者可以據此直接判決。確定清楚的推定又分為四 裡，我們看其中的一種：
「Pierre到法官面前指控Jehan謀殺了他的一個親戚；並且有一 群最誠實的人們看到、並且知道Jehan殺了人。Pierre說殺人事實眾 所周知——「眾人皆知」本身就足以證明了案件事實，因此，他要 求法官伸張正義。而Jehan卻明確地予以否認，並說如果有人正式 地指控他，自己將申辯。法官主動展開了訊問，並且以下列經過宣 誓的證人證言做出了判決：證人說看到Jehan用一把長刀攻擊被害 人，並且一大群人馬上圍在Jehan和被害人周圍，因此他們沒有親 眼看到Jehan用刀將這個人殺死，但是卻看到Jehan從人群中出來、
離開時手中拿著『赤裸裸』、『正流著血』的刀，並且他們還聽到 那個被害人說『他殺我』。在這種證據調查的情況下，除非通過推 定，否則你絕對看不到清楚無誤的事實；因為沒有人確實地看到殺 人的一幕。但是，Jehan被這種推定判決有罪並被處罰」201。
在這裡，我們看到事實推理「如臨深淵，如履薄冰」。從功能 上來講，在所謂的理性證據制度中，推定充當間接證據的轉化裝置。
201 Beaumanoir, 1157 ff., supra note 177, at 421.
其實，在非基督教文化的司法中，連接基礎事實與推定事實，
從大量的間接證據得出最終的、綜合的事實判斷，均為普通常識作 用的結果，也是每個普通人都具有的本能；正是人大腦中具有的常 識和人所固有的思維能力，使基礎事實到推論事實的過渡變得十分 自然，從間接證據到得出事實結論也十分容易，且該過程在時間上
從大量的間接證據得出最終的、綜合的事實判斷，均為普通常識作 用的結果，也是每個普通人都具有的本能；正是人大腦中具有的常 識和人所固有的思維能力，使基礎事實到推論事實的過渡變得十分 自然，從間接證據到得出事實結論也十分容易，且該過程在時間上