在論述基督教時代刑事訴訟、證據制度的特點之前，比較一下 前基督教的西塞羅時代刑事訴訟證據模式與基督教征服以後的羅馬 帝國後期法定證據制度的發端，以及所謂的野蠻時代的非理性證據 制度，可以為我們更好地理解證據法、非理性審判模式的發展、起 源提供一個大體的輪廓。
一、共和時代的羅馬訴訟制度
首先，理性的證據制度、證據可信性的自由判斷。在古羅馬時 代，不採用神明裁判、宣誓制度；「神判法是一種習慣的延續，是 傳統，不是羅馬法的實踐107」。法律對證據資格鮮有限制，證據 種 類 繁 多 ， 證 據 提 供 的 資 訊 都 是 關 於 案 件 事 實 本 身 。 據 龐 德
（Roscoe Pound）考證，「知道案件事實的任何人，都可以說出他 認為有價值的東西」108。品格證據（laudationes）和其他證據種類 並列，是強化可信度的一種方式；它可以由個人給出，也可以由國 家、團體給出；既可以書面形式也可以到庭陳述；由於政治方面的 原因，這種品格證據的證明價值十分小：一個人出庭，如果沒有十 個人證明其品格良好，將會被視為是不體面的事情109。但是，品 格證據是否有價值、在多大程度上有價值，完全取決於事實裁判者 的自由判斷：「一個品格證據也沒有，也許是（主張）有力的跡 象；少於通常的數量，也可能顯示（當事人）底氣不足」110。據
107 Baldwin, supra note 49.
108 ROSCOE POUND, THE LAWYER FROM ANTIQUITY TO MODERN TIMES 47 (1953).
109 See A. H. J. GREENIDGE, THE LEGAL PROCEDURE OF CICERO’S TIME 491 (1901); id.
at 48.
110 Id.
學者考察，「基本上，羅馬法官在普通程序中要根據其內心確認程 度做出判決」111，在經典時代的羅馬程序法中，「是自由評價證 據理論……法官可以並且必須根據自己的自由意願來形成對證據證 明力的判斷。112」在回答一個地方官員關於如何決定證人可信性 的問題中，羅馬皇帝哈德良（Hadrian）強調道：「不可能對每個 待證明事項嚴格界定所需要證據的種類和數量。案件事實通常可 以——但並非總是——無須借助官方記錄來確定：有時是證人的數 量，有時是證人的社會地位與權威；在其他場合，一個共知的流言 就能確定爭議事項的真實性。簡而言之，我只能明確地答覆您，絕 不能僅僅依據一種證據就馬上做出判決，而應該以自己的判斷，決 定那些是可信的，那些在你看來是未能充分地證明，然後最終得出 結論來。113」從烏爾比安引用哈德良皇帝的立法中，可以看出，
間接證據與直接證據都可以作為判決的基礎：「關於證據評價、訊 問的模式：無論是間接證據還是證人親身經歷（即直接證據與間接 證據），一審法官必須對此進行評價。不能制定任何規則來規定可 信性；法官必須自主權衡事實。114」
其次，證據調查 、「交叉訊問」制度的確立。對於審前搜查 到的書面證據、書面記錄，例如帳簿等，「一旦查獲，在證人在場 的情況下立即密封以免有偽造嫌疑；在證據搜集期限結束的三天之 內，須交由法庭負責人保管，負責人馬上交由陪審團密封以防出現
111 LEOPOLD WENGER, INSTITUTES OF THE ROMAN LAW OF CIVIL PROCEDURE 195 (re-vised edition, translated by Otis Harrison Fisk, 1986).
112 Id. at 201.
113 D. 22. 5. 3. 6.
114 P. E. Corbett, The Legislation of Hardrian, 74 UNIVERSITY OF PENNSYLVANIA L.
REV. AND AMERICAN L.REGISTER 753-66 (1926); TONY HONORE, EMPERORS AND
LAWYERS 12-13 (1994).
此後任何作假的可能性。在法庭審判時，這些文件的原件由陪審團 相互傳遞，進行審查。115」最令人驚訝的是，在法庭上「當事人 進行訊問。主訊問由提供證人的一方進行，接著證人由另一方進行 交叉訊問」116。
二、帝國時代：從自由評價證據到初見端倪的法定證據
基督教經歷羅馬政府鎮壓、接著在公元三一一年被羅馬帝國承 認為合法宗教、最終在三九二年被尊為國教；也正是這一時期，基 督教隨著羅馬帝國的武力擴張，征服了整個歐洲。根據大陸羅馬法 學家文格爾（Wenger）的觀點117，羅馬經典時代的自由評價證據 制度在羅馬帝國時期轉變為成文法證據理論，它「規定特定的事項 需要特定的證據，要求法官無視自己的主觀確信而依據該證據做 出判決。在羅馬帝國後期，這種成文的法定證據理論占據了上 風。118」這種證據評價的分水嶺發生在康斯坦丁大帝時代：三一 七年他在羅馬頒布的edictum ad popolum中規定口頭證據與文書證 據 具 有 同 樣 的 價 值119， 但 是 ， 在 三 三 四 年 ， 他 規 定 了 一 個 規 則120，這個規則就是不能聽取一個證人的證人證言121。十三世紀 取消神明裁判後法定證據制度在教會、大陸法系得以死灰復燃並加 以完善，被大陸法系職業法官在做出死刑、流血判決時奉為圭臬。
115 GREENIDGE, supra note 109, at 494.
116 GREENIDGE, supra note 109, at 487; POUND, supra note 108, at 48.
117 WENGER, supra note 111, at 195, 293.
118 WENGER, supra note 111, at 201.
119 Cod. Iust., Ⅳ, 21, 15.
120 C. 4. 20. 9.
121 WENGER, supra note 111, at 294-95; see also C. A. Morrison, Some Features of the Roman and the English Law of Evidence, XXXIII TUL. L. REV. 577, 594 (1958).
三、非理性證據制度的盛行、程序僵化的確立
在羅馬帝國倒塌以後，西方世俗刑事訴訟便拋棄了共和時代的 理性傳統，漸漸為非理性的、以形式主義、僵化、複雜證據規則著 稱的古日耳曼法所代替122。不能否認，古日耳曼法中的這種特 點，應該受到基督教「血罪」觀念的影響。古日耳曼法在五世紀至 六世紀為薩利克法（Salic law）所繼承；而在薩利克法後期，佛朗 克法典（Codes of Ripuarian Franks）簡直就是薩利克法的翻本，
「一章接著一章123」；同時，古日耳曼法也是勃艮第法、西哥特 法、倫巴第法和AEthelberht of Kent——大約公元六百年前後完成的 最早的盎格魯撒克遜法律——的淵源124。因此，有學者發出這樣 的驚嘆：「實際上，在研究盎格魯撒克遜法律時，人們會感到震 驚：遠古法律中特有的形式竟然頑強地持續保留在盎格魯撒克遜法 律的整個時期！125」可以說，繼承了早期基督時代古日耳曼法、薩 利克法傳統的中世紀日耳曼法、盎格魯撒克遜法、法蘭克法，其適 用地域囊括了整個歐洲大陸和英倫三島；儘管細節上、實踐上存在 差異，但是上述地區、民族的程序法、訴訟制度、證據制度在縱向 上是繼承、連續的，在橫向上都是統一的；它就是被後世的學者稱 為「非理性」證據制度的神明裁判、司法決鬥、宣誓制度。
122 See ROBERT BARTLETT, TRIAL BY FIRE AND WATER 6-12,24-26(1986); EUGENE J.
MORIARTY, OATHS IN ECCLESIASTICAL COURTS 15 (1937).
123 J. Laurence Laughlin, The Anglo-Saxon Legal Procedure, in ESSAYS IN ANGLO -SAXON LAW 184 (1876).
124 Id. at 183-85.
125 Laughlin, supra note 123, at 188.